UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA
TAISE APARECIDA DA SILVA
ADOÇÕES NECESSÁRIAS: UM ESTUDO SOBRE O PERFIL DA CRIANÇA
ESTABELECIDO PELOS POSTULANTES À ADOÇÃO NA COMARCA DE
TUBARÃO/SC
Tubarão
2011
TAISE APARECIDA DA SILVA
ADOÇÕES NECESSÁRIAS: UM ESTUDO SOBRE O PERFIL DA CRIANÇA
ESTABELECIDO PELOS POSTULANTES À ADOÇÃO NA COMARCA DE
TUBARÃO/SC
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. José Paulo Bittencourt Junior, Esp.
Linha de pesquisa: 4 Justiça e Sociedade
Tubarão
2011
TAISE APARECIDA DA SILVA
ADOÇÕES NECESSÁRIAS: UM ESTUDO SOBRE O PERFIL DA CRIANÇA
ESTABELECIDO PELOS POSTULANTES À ADOÇÃO NA COMARCA DE
TUBARÃO/SC
Esta monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Tubarão, 21 de junho de 2011.
______________________________________________________
Professor e orientador José Paulo Bittencourt Junior, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________
Prof. Edir Josias Silveira Beck, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________
Prof. Eron Pinter Pizzolatti, Esp.
AGRADECIMENTOS
Reconheço que agradecer não foi tão simples como eu imaginava. Desse modo, a
todas as pessoas que passaram por minha vida ao longo do período da graduação, agradeço,
pois de alguma maneira, vocês contribuíram para a concretização desta etapa.
A Deus pela oportunidade de concluir mais uma etapa da minha vida e por ter me
dado força e iluminado meu caminho, para que eu jamais desistisse desse objetivo.
A minha mãe Kátia Regina Elias, que me faz compreender o real sentido do amor
incondicional, por ser a pessoa que sempre acreditou na minha capacidade. Obrigada, pelas
horas de apoio e incentivo para a conclusão deste trabalho. Prometo não medir esforços para
não decepcioná-la, simplesmente Te Amo!
Ao meu pai, José por demonstrar que apesar da distância que há entre nós, nos
momentos que o requisitei, não mediu esforços. Obrigado!
Aos meus amados irmãos Tamires e Guilherme, pelo carinho, companheirismo e
paciência. Amo vocês!
A minha avó Antônia, por todo amor e, sobretudo, por sempre ter uma palavra de
conforto e incentivo, sou extremamente grata a Deus por ter você como minha avó. Amo
Você!
Ao meu avô, Maciel (in memoriam), meu agradecimento especial, pela dedicação
que sempre dispensou para minha criação, por ter sido durante anos minha estrutura familiar e
por todo amor e carinho demonstrado, a você meu amor eterno.
A todos os meus familiares que sempre torceram junto comigo para a conclusão
desta etapa. Obrigado!
A minha prima Camila, pelo apoio, amizade e compreensão.
Aos amigos e colegas, agora já graduados da turma Direito matutino 2005-B, em
especial (Camila, Liliane, Helen e Alexandre) agradeço pela amizade e pelos momentos que
passamos juntos.
Ao meu orientador José Paulo Bittencourt Junior, meu agradecimento, por sua
dedicação pessoal e, sobretudo por ter acreditado desde o início na fundamentação deste
trabalho.
A todos os professores do curso de Direito da UNISUL que contribuíram para o
meu aprendizado.
RESUMO
O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA – assegura à proteção integral a todas as
crianças e adolescentes, de maneira a garantir-lhes os direitos resguardados na Constituição
Federal dentre eles, o direito à convivência no âmbito familiar e comunitário. Entretanto, a
convivência da criança e do adolescente no meio familiar pode sofrer limitações, impostas
pelo Estado, quando este constata que os direitos da criança e do adolescente não estão sendo
respeitados. A adoção é uma das formas de limitação do poder familiar, pelo Estado, sendo
que ela possibilita a criança e ao adolescente o direito de ter uma família. Contudo, a adoção
nem sempre é vista pelo postulante como uma maneira de proporcionar ao adotando a
garantia de crescer no meio familiar, mas sim como um modo de dificultar a prática desse
instituto. Conforme o perfil do adotando que o pretendente estabelece, as chances de adoção
tornam-se cada vez mais distante, tendo em vista que nem sempre as crianças que estão aptas
preenchem o perfil pretendido, pois na maioria dos processos os postulantes preferem crianças
com até 2 anos de idade, de cor da pele branca e considerada saudável.Desse modo, para as
adoções que raramente são praticadas criou-se a denominada adoções necessárias que
envolvem a adoção interracial, tardia e adoção de crianças ou de adolescentes, com
necessidades específicas de saúde ou com deficiências. Nesse sentido, o presente estudo tem
como objetivo analisar se o perfil estabelecido pelos postulantes a adoção pode impossibilitar
a prática das adoções necessárias em relação às crianças aptas para adoção, entre o período de
2007 a 2010. Para tanto, foram coletados dados na Vara da Família, Órfãos, Infância e
Juventude da comarca de Tubarão, sob a supervisão da psicóloga forense. Em relação às
crianças aptas para adoção a maioria era saudável, com idade de 0 a 6 meses. Quanto ao perfil
estabelecido pelos postulantes a maioria tinha preferência por crianças com até um ano de
idade, saudável e de cor branca.
ABSTRACT
The Status of Children and Adolescents - ACE - assures full protection to all children and
adolescents in order to guarantee them the rights enshrined in the Constitution among them
the right to live in the family and community. Nevertheless, the coexistence of child and
adolescent in the family may suffer the limitations imposed by the state, when it notes that the
rights of children and adolescents are not being respected. Adoption is one way of limiting the
power of family, state, and it enables children and adolescents the right to have a family.
However, adoption is not always seen as a postulant by way of adopting to provide the
guarantee to grow in the family, but as a way to impede the practice of this institute. As the
profile of adopting the sets you want, the chances of adoption are becoming increasingly
distant, bearing in mind that not all the children who are able meet the desired profile, because
in most cases the candidates prefer children under 2 years of age, had white skin and is
considered healthy. Thus, for adoptions that are frequently used to create the so-called
necessary adoptions involving interracial adoption, and late adoption of children or
adolescents with specific health needs or disabilities and sibling groups. In this sense, this
study aims to analyze the profile established by the adoption applicants may preclude the
practice of adoptions necessary regarding children fit for adoption, the period between 2007
to 2010. To this end, data were collected in the Family Court, Orphans, Children and Youth of
the District of Jaws, under the supervision of forensic psychologist. In relation to children
able to adopt the majority were healthy, aged 0-6 months. Regarding the profile established
by most candidates had a preference for children under one year old, healthy and white.
LISTA DE TABELAS
Tabela 1: Quantidade de crianças aptas para adoção... 63
Tabela 2: Idade da criança estabelecida pelo postulante... 67
Tabela 3: Número de filhos dos postulantes...72
LISTA DE GRÁFICOS
Gráfico 1: Cor da pele das crianças aptas para adoção... 64
Gráfico 2: Faixa etária das crianças aptas para adoção... 65
Gráfico 3: Gênero das crianças aptas para adoção... 65
Gráfico 4: Perfil de criança apta a adoção: com relação à saúde... 66
Gráfico 5: Cor da pele do perfil de criança estabelecido pelos postulantes... 67
Gráfico 6: Gênero do perfil de criança estabelecido pelos postulantes... 68
Gráfico 7: Perfil de criança estabelecido pelos postulantes: com relação à saúde. ... 68
Gráfico 8: Faixa etária dos postulantes... 69
Gráfico 9: Estado civil dos postulantes... 70
Gráfico 10: Motivos para adoção apresentados pelos postulantes... 70
Gráfico 11: Porcentagem de postulantes que possuem filhos... 71
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 13
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 14
1.2 JUSTIFICATIVA ... 14
1.3 OBJETIVOS ... 15
1.3.1 Geral ... 15
1.3.2 Específicos ... 15
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS ... 16
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE NA LEGISLAÇAO BRASILEIRA ... 18
2.1 DELINEAMENTOS HISTÓRICOS ACERCA DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE A
PARTIR DO SÉCULO XX ... 18
2.1.1 Da Situação Irregular à Proteção Integral: aspectos destacados na Constituição
Federal de 1988 e no Estatuto da Criança e do Adolescente ... 22
2.2 DOS PRINCÍPIOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NO ESTATUTO DA CRIANÇA E
DO ADOLESCENTE ... 26
2.2.1 Princípio da proteção integral e da prioridade absoluta ... 27
2.2.2 Do direito à liberdade, ao respeito e à dignidade... 29
2.2.3 Do direito à convivência familiar e comunitária... 32
3 PODER FAMILIAR ... 35
3.1 CONCEITO ... 35
3.3 DO PODER FAMILIAR ... 37
3.3.1 Do exercício do poder familiar pela família natural ... 38
3.3.2 Das limitações do poder familiar ... 39
3.3.2.1 Da suspensão do poder familiar... 40
3.3.2.3 Da extinção do poder familiar ... 41
3.3.3 Da colocação da criança e do adolescente em família substituta ... 42
4 DA ADOÇÃO ... 44
4.1 DELINEAMENTOS HISTÓRICOS ... 45
4.2 CONCEITO ... 47
4.3 ADOÇÃO NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E NO CÓDIGO
CIVIL DE 2002 ... 47
4.4 ASPECTOS RELEVANTES DA LEI NACIONAL DE ADOÇÃO 12.010/2009 ... 50
4.4.2 Do cadastro para adoção ... 51
4.4.3 Adoção e o estágio de convivência ... 52
4.4.4 Do procedimento da adoção ... 53
5 MÉTODO ... 56
5.1 MÉTODO DE ABORDAGEM ... 56
5.2 MÉTODO DE PROCEDIMENTO ... 56
5.3 TIPO DE PESQUISA ... 57
5.3.1 Quanto ao nível ... 57
5.3.2 Quanto ao método de abordagem ... 57
5.3.3 População e amostra ... 58
5.3.4 Quanto aos procedimentos de coleta de dados ... 58
6 ADOÇÕES NECESSÁRIAS: UM ESTUDO SOBRE O PERFIL DA CRIANÇA
ESTABELECIDO PELOS POSTULANTES À ADOÇÃO NA COMARCA DE
TUBARÃO/SC ... 60
6.1 CONCEITO ... 60
6.2 ASPECTOS RELEVANTES DAS ESPÉCIES DE ADOÇÕES NECESSÁRIAS ... 60
6.2.2 Análise do perfil das crianças aptas para adoção ... 63
6.2.3 Análise do perfil estabelecido pelos postulantes ... 67
7 CONCLUSÃO ... 74
REFERÊNCIAS ... 76
APÊNDICE ... 82
APÊNDICE A – ficha de coleta de dados ... 83
ANEXO ... 88
ANEXO A – Lei 12.010 ... 89
13
1 INTRODUÇÃO
O presente estudo aborda o perfil do adotando estabelecido pelos postulantes à
adoção na Comarca de Tubarão, Santa Catarina.
A adoção é uma forma de assegurar a criança e ao adolescente o direito do
convívio familiar através da família substituta, quando já esgotados as tentativas do convívio
em sua família natural. Sendo assim, “a centralidade da adoção está na satisfação dos
interesses da criança.”
1Atualmente, o perfil da adotando estabelecido pelos postulantes à adoção tem sido
discutido com frequência tanto no âmbito jurídico, como nos meios de comunicação, tendo
em vista a preferência dos pretendentes com relação às características da criança estabelecida,
que nem sempre corresponde ao perfil das crianças que se encontram aptas para adoção,
impossibilitando em princípio, a prática das adoções necessárias e, consequentemente, o
direito à convivência familiar.
De acordo com Silveira, “na prática adotiva, a cor da pele, dentre outras
particularidades, mostra-se como um poderoso instrumento que poderá dificultar o acesso ao
direito da convivência familiar adotiva.”
2Na visão de Almeida, “as adoções necessárias referem-se à importância da
elaboração de estratégias que estimulem o acolhimento de crianças que apresentam problemas
de saúde, cor da pele negra ou que se encontrem em faixa etária superior a dois anos [...].”
3Conforme preceituam Rizzini, Naif e Baptista “viver em família e na comunidade
é um direito assegurado pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente, mas até agora pouco trabalhado no âmbito das ações de proteção integral à
infância e juventude.”
4O adotando que não se enquadra no perfil desejado pelo postulante permanece em
acolhimento à espera de algum pretendente que estabeleça o perfil assemelhado a ele. Sendo
1 GUEIROS, Dalva Azevedo. Adoção consentida: do desenraizamento social da família à prática de adoção aberta. São Paulo: Cortez, 2007. p. 23.
2 SILVEIRA, Ana Maria da. Adoção de crianças negras: inclusão ou exclusão. (Série núcleos de pesquisa; 8) São Paulo: Veras Editora, 2005. p. 17.
3 VERONA, Humberto; CASTRO , Ana Luiza de Souza Adoção: um direito de todos e todas Conselho Federal de Psicologia -- Brasília, 2008. apud ALMEIDA, Maurício Ribeiro de, A adoção por homossexuais: um caminho para o exercício da parentalidade. Disponível:
http://www.pol.org.br/pol/export/sites/default/pol/legislacao/legislacaoDocumentos/cartilha_adocao.pdf. Acesso em: 28 mai.2011.
4 RIZZINI, Irene et al, (Coord). Acolhendo crianças e adolescentes: experiências de promoção do direito à convivência familiar e comunitária no Brasil. São Paulo: Cortez; Brasília-DF: UNICEF; CIESPI; Rio de Janeiro, RJ: PUC-RIO, 2006.p. 11.
14
assim, o adotando pode passar toda a infância e adolescência em acolhimento, pois há a
possibilidade delas não se enquadrarem no perfil que os postulantes estabelecem e assim, o
seu direito constitucional à convivência familiar fica prejudicado.
Dessa maneira, busca-se investigar, a partir da análise do perfil do adotando
estabelecido pelos postulantes à adoção na comarca de Tubarão, Santa Catarina, se o perfil
pretendido pelos postulantes pode impossibilitar à prática das adoções necessárias, em relação
ao perfil do adotando que se encontrava disponível para adoção.
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
O perfil da criança estabelecido pelos postulantes pode dificultar a concretização
do instituto da adoção, sobretudo as adoções necessárias, tendo em vista que grande parte dos
postulantes procuram por crianças com até 2 (dois) anos de idade, da cor da pele branca e
saudável.
Desse modo, busca-se investigar se o perfil do adotando estabelecido pelos
postulantes à adoção na Comarca de Tubarão, Santa Catarina, pode impossibilitar à prática
das adoções necessárias, em relação ao perfil dos adotandos disponíveis para adoção?
1.2 JUSTIFICATIVA
A adoção é um dos institutos mais importantes de toda a legislação brasileira,
tendo em vista que esta é uma oportunidade para o adotando de ser reinserido em família
substituta, depois de um período de espera, rejeição, decepção, sofrimento e abandono.
Segundo dados da Comissão Estadual Judiciária de Adoção (CEJA) de Santa
Catarina do ano de 2010 havia 3.448 inscritos para a adoção. Quanto à preferência sobre a
criança a ser adotada 80% dos postulantes aceitam crianças com até 3 anos de idade, tendo
ainda preferência pelo sexo feminino e que não possuam irmão.
Ainda, de acordo com o CEJA há 1444 crianças e/ou adolescentes acolhidas em
programas de acolhimento, sendo 748 do sexo feminino e 696 do sexo masculino, sendo que
15
62% tem idade superior a 10 anos de idade. Destas 1444 crianças e ou adolescentes acolhidos
somente 10% é que se encontram em condições de adoção, já destituídas do poder familiar,
tendo idades entre 8 e 15 anos de idade dificultando a adoção devido a idade, sendo que as
demais ainda não estão em condições de adoção porque ou estão com mais de 10 anos de
idade e não tem quem as adote ou ainda possuem vínculo com suas famílias biológicas.
5Assim, o trabalho monográfico tem a intenção de contribuir para que o
preconceito que ainda existe por parte de alguns postulantes possa ser substituído pelo gesto
de ver a adoção não como uma expressão de vontade, mas sim como um meio de assegurar a
criança e ao adolescente o seu direito constitucional do convívio familiar e comunitário.
1.3 OBJETIVOS
1.3.1 Geral
Analisar através dos cadastros de adoção da Vara da Família, Órfãos, Infância e
Juventude da Comarca de Tubarão, Santa Catarina, entre o período de 2007 a 2010 se as
características do perfil do adotando estabelecido pelos postulantes pode impossibilitar à
prática das adoções necessárias, em relação ao perfil daqueles que se encontravam disponíveis
para adoção.
1.3.2 Específicos
Identificar o número de adotandos estavam aptas para a adoção;
Descrever o perfil dos adotandos;
Identificar o número de postulantes;
5 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. Justiça de SC apresenta novidade para marcar o Dia Nacional da Adoção. Florianópolis. 25 mai. 2010. Disponível em:
http://www.tj.sc.gov.br/infjuv/documentos/25052010_Justica_de_SC_apresenta_novidade_para_marcar_o_DiaN acional_da_Adocao.pdf. Acesso em: 20 ago.2010.
16
Descrever o perfil dos postulantes;
Demonstrar por que o postulante optou pela adoção;
Descrever o perfil do adotando estabelecido pelos postulantes à adoção.
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
De acordo com Mezzaroba, o método “é o caminho adotado para alcançar
determinado objetivo”.
6Assim, no presente estudo em relação ao método de abordagem utilizou-se o
método dedutivo, pois segundo Marconi “é dedutivo o raciocínio que parte do geral para
chegar ao particular, ou seja, do universal ao singular.”
7Quanto ao método de procedimento, utilizou-se o estatístico, tendo vista que tal
método “significa redução dos fenômenos e termos quantitativos e manipulação estatística,
que permite comprovar as relações dos fenômenos entre si, e obter generalizações sobre sua
natureza ou significado.
8Em relação ao tipo de pesquisa, foi utilizada a pesquisa descritiva, tendo em vista
esta, “não propõe soluções, apenas descreve os fenômenos tal como são vistos pelo
pesquisador.
9Quanto ao método de abordagem utilizou-se o método qualitativo “pelo fato de
não empregar dados estatístico como centro do processo de análise de um problema.”
10O procedimento utilizado neste estudo foi através de levantamentos de dados.
Para tanto, utilizou-se de fichas para a coleta dos dados, além do procedimento bibliográfico e
documental. A pesquisa documental “refere-se a documentos de arquivos públicos em geral,
como documentos oficiais e publicações parlamentares; arquivos particulares, isto é,
domiciliares; fontes estatísticas; documentos jurídicos etc.”
11. A pesquisa bibliográfica,
6 MEZZAROBA, Orides. Manual de metodologia da pesquisa no direito. Orides Mezzaroba, Cláudia Servilha Monteiro. 3. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 55.
7 MARCONI, Marina de Andrade. Metodologia científica: para o curso de direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 19.
8 Ibid., p. 48.
9 MEZZAROBA, 2006, p. 116-117.
10 OLIVEIRA, Silvio Luiz de. Metodologia científica aplicada ao direito. São Paulo: Pioneira Thomson Learning, 2002. p. 59.
17
segundo Marconi “abrange toda a bibliografia tornada pública. Tem como objetivo colocar o
pesquisador a par de tudo o que foi escrito sobre determinado assunto.”
12A população desta pesquisa foi composta pelos adotandos que se encontravam
aptos para adoção entre o período de 2007 a 2010 na Comarca de Tubarão, Santa Catarina,
além dos postulantes, sendo que a amostra envolveu todas as crianças e todos os postulantes.
18
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE NA LEGISLAÇAO BRASILEIRA
Neste primeiro capítulo será abordada a história da evolução dos direitos da
criança e do adolescente desde o século XX, passando pela criação do Código de Menores de
1927, tendo, por conseguinte, o estudo da Situação Irregular, a conquista da Proteção Integral
adotada pela Constituição Federal de 1988 e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e, por
fim, alguns Princípios e Direitos Fundamentais relacionados à órbita infanto-juvenil.
2.1 DELINEAMENTOS HISTÓRICOS ACERCA DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE A
PARTIR DO SÉCULO XX
A criança e o adolescente, antes da conquista do status de cidadãos brasileiros
eram tratados como “coisa” perante o Estado.
13No século XIX, as crianças e os adolescentes foram abandonados pelo Estado,
pois, não havia legislação que atendesse as suas necessidades. Nesse contexto, discorrem
Aragão e Vargas “a criança não-cidadã, no Brasil do século XIX, “é um caso de polícia”, sem
direito a uma política que a eleve da condição de “coisa” ou “de monstro” ao status de
“pessoa” e “ser humano”.
14A partir do século XX, mais precisamente no ano de 1902, surgiram os primeiros
projetos legislativos pertinentes aos direitos das crianças não-cidadãs, também chamados de
“menores viciosos”.
15Acerca dos direitos do menor, ressalta Rezende que,
A proteção do menor passou a ser uma obrigação fundamental do Estado e da própria sociedade. É óbvio que a consecução desse objetivo teria que depender de uma legislação preventiva e assistencial que orientasse o Estado e a comunidade de forma compreensiva e justa, para obtenção do bem estar e segurança do menor.16
13 ARAGÃO, Selma Regina; VARGAS, Ângelo Luis de Souza. O estatuto da criança e do adolescente em face do novo código civil: cenários da infância e juventude brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.6. 14 ARAGÃO, loc. cit.
15 ARAGÃO, loc. cit.
19
E ainda, segundo Santos, “com a Proclamação da República de 1889 a proteção e
assistência à criança tornou-se cada vez mais uma necessidade, sentida, sobretudo, pela
própria sociedade.”
17Em 06 de janeiro de 1921 foi sancionada a Lei n. 4.242
18, a qual criou o Serviço
de Assistência e Proteção à Infância Abandonada e Delinquente. A mencionada lei foi o
marco da legislação brasileira, que buscava amparar o direito do menor, antes da promulgação
do Código de Menores de 1927.
19Na visão de Aragão e Vargas “esta lei inseria dispositivos que modificavam o
Código Civil de 1916, que impunha a perda do pátrio poder ao pai ou mãe que deixasse o
filho em abandono (art.395)”.
20Em 1924 foi aprovada pela Assembleia da Liga das Nações, a Declaração de
Genebra
21, que se tornou o primeiro documento internacional sobre os direitos do menor.
Posteriormente, no Brasil foi aprovado o Decreto Legislativo n. 5.0834
22, que
tratou de regulamentar a já citada Lei 4.242/21.
A primeira Lei de Assistência e Proteção dos Menores foi sancionada por meio do
Decreto n. 17.943 – A
23, o chamado Código de Menores, sendo este o primeiro a vigorar na
América Latina e conhecido também como Código Mello Matos em homenagem ao Juiz José
Cândido de Albuquerque Mello Matos, o qual contribuiu na elaboração do mencionado
Código.
Na sua interpretação, acerca da criação do Código de Menores, Rezende ressalta
que,
Apesar de simples Decreto, sem importância hierárquica reservada à Lei, abriu novos horizontes para solução das dificuldades jurídicas que o nosso País já enfrentava com a problemática do menor, na época da sua aprovação. Consolidando
17 SANTOS, Danielle Maria Espezim dos; VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito da criança e do adolescente: livro didático. Palhoça: Unisul Virtual, 2007, p. 25.
18 BRASIL. Lei 4.242, de 06 de janeiro de 1921. Dispõe sobre a despesa geral da República dos Estados Unidos do Brasil para o exercício de 1921. In: CIESPI – Centro Internacional de Estudos e Pesquisas sobre a Infância. Disponível em: <http://www.ciespi.org.br/media/lei_4242_06_jan_1921.pdf>. Acesso em: 18 mar. 2011.
19 ARAGÃO, 2005. p.6. 20 ARAGÃO, loc. cit..
21 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração de Genebra sobre os direitos da criança. Assinada em 26 set.1924. Disponível em:
<http://translate.google.com.br/translate?hl=pt-BR&sl=en&tl=pt&u=http%3A%2F%2Fwww.un-documents.net%2Fgdrc1924.htm> . Acesso em: 18 mar. 2011. 22 BRASIL. Decreto n. 5.0834, de 1 de dezembro de 1926. Institui o Código de Menores. In: CIESP. Disponível em: <http://ciespi.org.br/media/decreto_5083_01_dez_1926.pdf.> Acesso em: 18 mar. 2011.
23 BRASIL. Decreto n. 17.943, de 12 de outubro de 1927. Institui o Código de Menores. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1910-1929/D17943A.htm.> Acesso em: 18 mar. 2011.
20 dispositivos legais, aquele Código sistematizou princípios, facilitou-lhes maior interesse do povo brasileiro para com os problemas do menor marginalizado.24
O Código Mello Matos estabelecia um atendimento para os denominados
menores, sendo que o termo menor “passou a ser difundido na linguagem da população como
sinônimo de criança oriunda de famílias pobres”.
25Ainda sob o respaldo do Código de 1927, foi criado o Serviço de Assistência a
Menores, o SAM, por meio do Decreto-Lei 3.799
.26O Decreto-Lei n. 6.026
27determinou a retirada de expressões ou conceitos,
constantes da descrição normativa e até então admitidos quanto ao tratamento do menor, que
pudessem marginalizar ou estigmatizar a criança e o adolescente.
Foi morosa a conquista do status da criança como cidadã brasileira, “somente a
partir da segunda metade do século XX que a criança vai passar a ser contemplada como
cidadão (ainda que em desenvolvimento) e, como cidadão, um sujeito de Direitos”.
28A Declaração Universal dos Direitos Humanos
29foi fundamental para que o
Brasil mudasse a visão a respeito da criança, ainda que não mencionasse dispositivo
específico ao direito do menor, tendo em vista que era direcionada a todas as pessoas
indistintamente.
30A Assembleia das Nações Unidas, em 1959, aprovou a Declaração dos Direitos da
Criança
31, a qual o Brasil posteriormente ratificou. A mencionada Declaração assegurava em
seus princípios os principais direitos inerentes a todas as crianças, independentemente de raça,
cor, sexo, língua, religião, ou seja, sob qualquer condição.
Na interpretação de Aragão e Vargas, a Declaração dos Direitos da Criança teve a
intenção de,
24 REZENDE, 1985, p.40.
25 SANTOS; VERONESE, 2007, p. 28.
26 BRASIl. Decreto-lei n. 3.799 de 05 de novembro de 1941. Dispõe sobre a transformação do Instituto Sete de Setembro em Serviço de Assistência a Menores e dá outras providências. Disponível em:
<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=87272>. Acesso em: 19 mar. 2011.
27 BRASIL. Decreto-lei n. 6.026 de 24 de novembro de 1943. Dispõe sobre as medidas aplicáveis aos menores de dezoito anos pela prática de fatos considerados infrações penais, e dá outras providências. Disponível em: <http://wwwb.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=8412>.Acesso em: 19 mar. 2011. 28 ARAGÃO, 2005. p.7.
29 ORAGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em: <http://www.onu-brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php>. Acesso em: 19 mar. 2011.
30 ARAGÃO, loc. cit.
31 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração dos direitos da criança. Assinada em Portugal a 26 de janeiro de 1990 e aprovada para ratificação pela resolução da Assembléia da República n. 20/90, de 12 de Setembro. Ratificada pelo Decreto n. 49/90, da mesma data. Disponível em:
21 [...] transformar o problema da criança num desafio que implicava uma solução universal: pais e países tinham a obrigação de proteger e educar suas crianças. Esta nova postura inspirou políticos, juízes e demais autoridades a tentar resolver o secular problema do menor no Brasil, agora sob uma ética universalista, mas ainda marcadamente assistencialista, procurando incorporar uma ação terapêutica e preventiva.32
Ainda sob o respaldo do Código Mello Matos, foi instituída a Lei n. 4.513
33, a
qual criou a Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor, FUNABEM, que passou a substituir
o Serviço de Assistência ao Menor.
O objetivo basilar da FUNABEM foi formular e implantar a Política do
Bem-Estar do Menor, conforme dispõe o artigo 5º
34da mencionada lei, sendo que aquela foi o
marco entre a política repressiva e a assistencialista.
Posteriormente, foram instaladas as Fundações Estaduais do Bem-Estar do Menor,
FEBEM, em alguns estados do Brasil, com o intuito de seguir as diretrizes repassadas pela
FUNABEM. A mais conhecida Fundação do Bem-Estar do Menor foi instalada no estado de
São Paulo, através da Lei estadual nº 985.
35Em 1979, nasceu a Lei n. 6.697
36, a qual institui o novo Código de Menores, que
só entrou em vigor no ano de 1980, revogando assim, o Código Mello Matos.
32 ARAGÃO, 2005. p.7.
33 BRASIL. Lei n. 4513, de 01º de dezembro de 1964. Autoriza o Poder Executivo a criar a Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor, e a ela incorporar o patrimônio e as atribuições do serviço de assistência a menores. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103487/lei-4513-64#art0>. Acesso em: 19 mar. 2011. 34 Art.5 º. A Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor tem como objetivo formular e implantar a política nacional do bem-estar do menor, mediante o estudo do problema e planejamento das soluções, a orientação, coordenação e fiscalização das entidades que executam essa política. Parágrafo Único. As atribuições do atual Serviço de Assistência a menores passam à competência a Fundação Nacional do Bem-Estar do menor”. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103487/lei-4513-64#art0>. Acesso em: 19 mar. 2011. 35 BRASIL. Lei n. 985, de 26 de abril de 1976. Altera a denominação da Fundação Paulista de Promoção Social do menor - PRÓ- MENOR e dispositivos da Lei nº 185, de 12 de dezembro de 1973, que autorizou a sua instituição e dá providências correlatas. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/214444/lei-985-76-sao-paulo-sp>. Acesso em: 19 mar. 2011.
36 BRASIL. Lei n. 6.697, de 10 de outubro de 1979. Institui o Código de Menores. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1970-1979/1667.htm>. Acesso em 19 mar. 2011.
22
2.1.1 Da Situação Irregular à Proteção Integral: aspectos destacados na Constituição
Federal de 1988 e no Estatuto da Criança e do Adolescente
O Código de Menores de 1979 passou a ter o desafio de disciplinar os menores
que viviam na chamada “situação irregular”. Para tanto, descreveu as situações consideradas
irregulares, conforme dispõe em seu artigo 2º, in verbis,
Art. 2º. Para os efeitos deste Código, considera-se em situação irregular o menor: I – privado de condições essenciais á sua subsistência, saúde e instrução obrigatória ainda que eventualmente em razão de: a) falta, ação ou omissão dos pais ou
responsável de provê-las; b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsável para provê-las;
II – vítima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsável;
III – em perigo moral, devido a: a) encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrário aos bons costumes; b) exploração em atividade contrária aos bons costumes;
IV – privado de representação ou assistência legal, pela falta eventual dos pais ou responsável;
V – com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária;
VI – autor de infração penal.37
O Código de Menores era direcionado para as exceções, ou seja, apenas para os
casos em que o menor estivesse em situação irregular, seja por omissão do Estado ou de sua
própria família.
38Na interpretação de Silva,
“causava perplexidade que a lei considerasse em situação irregular o menino abandonado ou maltratado pelo pai, ou aquele privado da saúde ou da educação por incúria do Estado. Em situação irregular está o pai que descumpre os deveres inerentes ao pátrio poder, ou o Estado que negligencia as políticas sociais básicas.”39
A intenção do mencionado diploma legal em realizar a integração do menor na
sociedade ficou cada vez mais difícil, tendo em vista que não era direcionado para todos.
Assim, com a definição do que era o menor em situação irregular, reforçou a idéia de
estigmatizar aqueles que se enquadravam em tal situação.
4037 BRASIL. Lei n. 6.697, de 10 de outubro de 1979. Institui o Código de Menores. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1970-1979/1667.htm>. Acesso em 19 mar. 2011.
38 SILVA, Antônio Fernando do Amaral. Estatuto, o Novo Direito da Criança e do Adolescente e a Justiça da Infância e da Juventude. Diretoria de Documento e Publicações. Florianópolis, 1996. p. 6.
39 SILVA, loc. cit. 40 ARAGÃO, 2005. p.9.
23
O artigo 5º
41do Código de Menores foi instituído com a intenção de assegurar a
proteção e aplicação imediata do interesse do menor, com o propósito de solucionar alguns
problemas sociais que afetavam crianças carentes, abandonadas, vítimas de maus tratos,
delinquentes juvenis, entre outras.
No entanto não foi possível resguardar essa proteção, pois na interpretação de
Santos,
Infelizmente, apesar dos princípios ditos tuteladores que fundamentavam a doutrina da “situação irregular”, as instituições que deveriam acolher e educar a criança ou o adolescente no mais das vezes não cumpriam esse papel. Isto porque a metodologia aplicada, em vez de socializar, massificava, despersonalizava e, deste modo, ao contrário de criar estruturas sólidas, nos planos psicológico, biológico e social, afastava o chamado “menor em situação irregular”, definitivamente, da vida comunitária.42
Ainda sob o respaldo do Código de Menores foi realizado em Brasília em 1986, o
“Encontro Nacional Criança e Constituinte”, e, a partir desse evento, a visão do problema da
criança e do adolescente passou de local para nacional, sendo apresentadas algumas medidas
que foram aprovadas e posteriormente ainda, asseguradas, como é o caso do artigo 227
43da
Constituição Federal de 1988.
44A Constituição Federal de 1988, considerada a Constituição cidadã, direcionou-se
à proteção de todas as crianças e adolescentes indistintamente,
e ainda preconizou a doutrina
da proteção integral, assegurando para todas as crianças e adolescentes os direitos
fundamentais para o seu crescimento e desenvolvimento. A Carta Magna, no entanto,
responsabilizou a família, a sociedade e o Estado em relação ao cumprimento de tais
direitos.
45Desse modo, “a nova doutrina evoluiu “da situação irregular do menor” para a
situação irregular da família, da sociedade e do Estado, preconizando novas medidas também
para os responsáveis ativos da situação irregular.”
4641 Art. 5º Na aplicação desta Lei, a proteção aos interesses do menor sobrelevará qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado. Cf.BRASIL. Lei n. 6.697, de 10 de outubro de 1979.
42 SANTOS, 2007, p. 30.
43 Art. 227. “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” Cf. BRASIL.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 19 mar. 2011. 44 ARAGÃO, 2005. p.12.
45 SILVA, 1996. p. 9. 46 Ibid., p. 6.
24
Em 1989 a ONU aprovou a Convenção Internacional dos Direitos da Criança
47,
reunindo em seus dispositivos as medidas de proteção que as crianças tanto necessitavam.
Nesse contexto, “as fontes materiais do novo Direito e da nova Justiça
encontraram base nos movimentos populares da sociedade civil organizada que introduziram
no país a “doutrina da proteção integral”, recomendada nos documentos das Nações
Unidas.”
48Nesse sentido discorrem Aragão e Vargas,
A convenção é um código que reúne todas as normas e medidas de privilégio e de proteção em favor das crianças que os países signatários deveriam adotar e incorporar às suas leis, tornando-se, assim, o “instrumento jurídico internacional mais transcendente para a promoção e o exercício dos Direitos da Criança.[...] Sob a bandeira da Declaração Universal dos Direitos Humanos, a Convenção discorre sobre o “reconhecimento da dignidade inerente e dos direitos iguais e inalienáveis de todos os membros da família humana”49
Na década de 90, substituindo a já citada FUNABEM e o Código de Menores de 1979, nasceu
o Estatuto da Criança e do Adolescente, ECA, através da Lei n. 8.069
50, o qual adotou a
doutrina da proteção integral, “baseada no reconhecimento de direitos especiais e específicos
de todas as crianças e adolescente (v.art.3º).”
51Ainda, na interpretação de Liberati o ECA,
[...] revolucionou o Direito Infanto-juvenil, inovado e adotado a doutrina da Proteção Integral. Essa nova visão é baseada nos direitos próprios e especiais das crianças e adolescentes que, na condição peculiar de pessoas em desenvolvimento, necessitam de proteção diferenciada, especializada e integral.52
A proteção integral instituída no ECA efetivou-se também em consequência da
Constituição Federal de 1988, que assegurou direitos fundamentais para todas as crianças e
adolescentes indistintamente, abarcando o que assegurava a Declaração Universal dos
Direitos da Criança, além da Convenção dos Direitos da Criança.
5347 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Convenção sobre os direitos da criança. Disponível em: <http://www.onu-brasil.org.br/doc_crianca.php>.Acesso em: 20 mar 2011.
48
SILVA, 1996 p. 19.
49ARAGÃO, 2005. p.9. 50
BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>.Acesso em: 20 mar. 2011.
51
ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da criança e do adolescente: doutrina e jurisprudência/comentários. 5.
ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 25.52
LIBERATI, Wilson Donizeti.O Estatuto da Criança e do Adolescente Comentários. Brasília: IBPS, 1991. p.2.
25
Com a doutrina da proteção integral, o ECA tem como uma de suas pretensões
elevar tanto a criança como o adolescente ao patamar de sujeitos de direito
que necessitavam
de um tratamento especial.
54Nesse contexto, corrobora Amaral e Silva,
Essa doutrina preconiza que crianças e jovens são sujeitos de direito, gozam de todos os direitos fundamentais da pessoa humana relacionados na Constituição, nos tratados, convenções internacionais e leis e, além disso, desfrutam de proteção especial, um plus decorrente da “condição peculiar de pessoa em desenvolvimento
”.
55As normas contidas no ECA possibilitam agora ao legislador responsabilizar o
Estado, a sociedade e, principalmente, a família quando estes violarem os direitos
assegurados.
O ECA substitui o termo “menor” por criança e adolescente, pois aquele
recordava a “situação irregular”, “com as expressões genéricas de crianças e de adolescente,
pretendeu o legislador não particularizar, não permitir a marginalização, a marca, o estigma, a
cicatriz, o trauma.”
56O ECA distingue a criança do adolescente através da idade, conforme dispõe o
artigo 2º
57, do mencionado diploma legal, justamente para definir a infância e a juventude.
Segundo Ishida, “o artigo menciona a diferença técnica entre a criança e o
adolescente. Criança é o menor entre 0 e 12 anos e adolescente, o menor entre 12 e 18
anos.”
58Conforme o artigo 5º
59este vem assegurar a dignidade tanto da criança como do
adolescente, abolindo qualquer tipo de situação que os exponha e que ainda seja contrário aos
princípios e direitos que lhes são assegurados.
Para efetivar a doutrina da proteção integral, o legislador assegura medidas de
proteção e ainda prevê os respectivos responsáveis, caso violem algum direito, rompendo-se,
assim, definitivamente, com a doutrina da situação irregular.
54
SILVA, loc. cit.
55 SILVA, 1996. p. 19.56 LIBERATI, Wilson 1991. p.3.
57 Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.” Cf.BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990.
58 ISHIDA, 2004. p. 26.
59 Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais. Cf. BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990.
26
As medidas de proteção estão elencadas no Estatuto da Criança e do Adolescente,
mais precisamente no artigo 98, in verbis,
Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:
I – por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; II – por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; III – em razão de sua conduta.60
O aludido diploma ainda direciona, exclusivamente para a criança, um capítulo
relacionado às medidas específicas de proteção, o que não previa o revogado Código de
Menores.
Com relação ao adolescente, prevê o Estatuto de forma taxativa, um capítulo
mencionando as garantias processuais asseguradas, mais precisamente em seu artigo 111, in
verbis,
Art. 111. São asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias: I – pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente;
II – igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias a sua defesa;
III – defesa técnica por advogado;
IV – direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente;
VI – direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento. 61
Sob o respaldo da doutrina da proteção integral, o ECA ainda prevê de forma
minuciosa os princípios e os direitos fundamentais inerentes à criança e ao adolescente, os
quais serão abordados na sequência.
2.2 DOS PRINCÍPIOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NO ESTATUTO DA CRIANÇA
E DO ADOLESCENTE
Os interesses pertinentes à criança e ao adolescente vêm sendo debatidos ao longo
de décadas e foi assim que ocorreram as grandes conquistas.
60 BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. 61 BRASIL, loc. cit.
27
Como consequência da Declaração dos Direitos da Criança, a Constituição
Federal e o ECA solidificam suas bases em princípios e direitos que estão relacionados à
proteção integral infanto-juvenil e assim, “quanto mais o magistrado procura torná-los
eficazes, mais legítima será a decisão, por outro lado, carecerá de legitimidade a decisão que
desrespeitar esses princípios constitucionais.”
62Os Princípios da Prioridade Absoluta e da Proteção Integral, da criança e do
adolescente servem como bases para assegurar as garantias que lhes são inerentes e, sendo
assim, estão inseridos na mais legítima fonte de justiça, tendo em vista que os princípios são
vistos como normas, portanto obrigam o seu cumprimento.
63Os direitos fundamentais são
tidos como inalienáveis, intransferíveis a pessoa humana, contudo, quando se trata da criança
e do adolescente, são ainda mais importantes, tendo em vista que estes são seres em
desenvolvimento e necessitam que os seus direitos sejam cumpridos.
64Assim, dá-se a importância no âmbito jurídico dos princípios e dos direitos
fundamentais no dia a dia da criança e do adolescente, pois é por meio desses princípios e
direitos que se efetivam as normas que regulam a órbita infanto-juvenil.
2.2.1 Princípio da proteção integral e da prioridade absoluta
A fim de codificar normas capazes de proporcionar o bem-estar da criança e do
adolescente criou-se um novo paradigma, por meio da Constituição Federal. Sob a ótica do
princípio da proteção integral implementou-se também o princípio da prioridade absoluta,
tendo em vista que em décadas passada essas pessoas não eram vistas como sujeitos de
direito.
“A Constituição Federal de 1988, pela primeira vez na história brasileira, aborda a
questão da criança como prioridade absoluta, e a sua proteção é dever da família, da sociedade
e do Estado.”
6562 LIMA, George Marmelstein. As funções dos princípios constitucionais. Jus Navigandi, Teresina, n. 54, fev.2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2624>. Acesso em: 22 mar. 2011. 63 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: elementos teóricos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 55.
64 LIBERATI, 1991. p.4.
65 AMARAL E SILVA, Antônio Fernando do, apud CURY, Munir (Coordenador.). Estatuto da criança e do adolescente comentado: comentários jurídicos e sociais. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 15.
28
É por meio da Carta Magna que se proclama a doutrina da proteção integral,
secundada pelo ECA, o qual estabelece em seu artigo 1º: “Esta Lei dispõe sobre a proteção
integral à criança e ao adolescente.”
66(grifado)
Nesse sentido, “o Estatuto, dando cumprimento à Constituição, legisla igualmente
sobre a instrumentação para serem alcançados os direitos, no seu art. 3º [...].”
67Desse modo, o mencionado artigo vem assegurar, in verbis, que,
Art. 3º. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.68
A Doutrina da Proteção Integral garante ampla e irrestritamente a defesa dos
direitos da criança e do adolescente e caminha juntamente com o princípio da prioridade
absoluta, que também está amplamente assegurado na Constituição Federal.
Os arts. 3º, 4º e 5º da Lei 8.069 reproduzem e aprofundam as normas constitucionais do art.227 da CF. No texto constitucional está inserida uma declaração de direitos reforçada pelo dever “da família”, para a qual destina-se a própria lei. A forma encontrada é correta, pois reafirma os direitos e cuida de que tenham, no caso da criança e do adolescente, uma aplicação ajustada à condição de pessoa em desenvolvimento.69
Quanto ao princípio da prioridade absoluta está assegurado na Constituição
Federal através do art.227, in verbis,
Art. 227.
É
dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, á liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-las a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.70 (grifo nosso)O citado dispositivo é o responsável por também garantir a proteção integral para
a criança e o adolescente, dando ênfase à prioridade absoluta e ainda ressalta a
responsabilidade da família, da sociedade e do Estado em assegurar o atendimento prioritário.
66 BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990.
67 COELHO, João Gilberto Lucas apud CURY, 2005. p. 36. 68 BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990.
69 COELHO, loc. cit.
29
Para tanto, o legislador menciona esse atendimento não como uma faculdade, mas sim como
um dever.
Como consequência do citado artigo, o ECA também assegura a prioridade
absoluta quanto à proteção dos direitos fundamentais desses cidadãos, mais especificamente
em seu artigo 4º in verbis,
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.71 (grifo nosso)
Diante do contexto, cada uma dessas entidades mencionadas no artigo supracitado
estará obrigada, dentro de suas atribuições, a dar preferência aos direitos da criança e do
adolescente.
Ressalta-se que não é admitido fazer interpretação restritiva quanto ao citado
artigo, cabendo sua interpretação por extensão ou analogia, pois segundo Dallari “a lei não
poderia prever todas as circunstâncias e descer pormenores sobre cada uma delas. Mas a
leitura atenta desses dispositivos fornece elementos suficientes para que se perceba seu
espírito e sua abrangência.”
722.2.2 Do direito à liberdade, ao respeito e à dignidade
Os direitos fundamentais inerentes à criança e ao adolescente, tais como a
liberdade, o respeito e a dignidade são considerados, segundo Liberati como “valores
intrínsecos que asseguram as condições que determinam o desenvolvimento da personalidade
infanto-juvenil, e sem os quais o ser “frágil” tem frustrada a sua evolução. ”
73Os chamados direitos fundamentais estão amplamente assegurados pela
Constituição Federal e, pelo ECA, sendo colocados sob a mesma órbita dos direitos humanos,
conforme, preceituam Aragão e Vargas,
71 BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. 72 DALLARI, Dalmo de Abreu apud CURY, 2005. p. 44. 73 LIBERATI, 1991. p.7.
30 A liberdade, o respeito e a dignidade são valores que passam de século para século, colocando-se sempre na mesma tônica dos direitos humano, à frente de qualquer ordem arbitrária ou opressora. Estes valores transformam-se em escudos capazes de conter as manifestações abusivas, vitimizantes, resistem ao infinito, ao inexeqüível, ao impróprio, ao ilegal. A criança e o adolescente, pessoa em desenvolvimento, sujeito ativo dos direitos garantidos pela Constituição como os humanos, sociais e civis, participam da proteção destes vários escudos, por estarem no âmago de sua própria natureza de ser humano.74
O texto constitucional busca tutelar a criança e o adolescente, sujeitos de direitos,
que, por estarem em constante processo de desenvolvimento necessitam de uma proteção
maior indo, assim, os direitos à liberdade, ao respeito e à dignidade ao encontro dessa
proteção.
75O ECA desenvolve os direitos fundamentais estabelecidos na Constituição em seu
artigo 15, in verbis,
Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.76
Observa-se através do citado artigo, a importância que o legislador confere à
proteção dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, quando enfatiza o tratamento
direcionado a eles, como pessoas humanas e sujeitos de direitos.
O direito à dignidade e ao respeito que cabe à criança e ao adolescente estão
diretamente relacionados à sua formação, seu crescimento, por isso, a preocupação do
legislador em ampará-los com a devida proteção.
Com relação ao direito à liberdade prevê o Estatuto da Criança e do Adolescente
em seu artigo 16, in verbis,
Art.16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos:
I-ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais;
II- opinião e expressão; III- crença e culto religioso;
IV- brincar, praticar esportes e divertir-se;
V- participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação; VI- participar da vida política, na forma da lei;
VII- buscar refúgio, auxílio e orientação.77
74 ARAGÃO, 2005. p.28.
75 DIAS, José Carlos apud CURY, 2005, p. 76. 76 BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. 77 BRASIL, loc. cit.
31
Do mencionado artigo 16, necessário se faz salientar a importância do inciso V,
pois o legislador ressalta a necessidade daqueles em crescer junto a sua família natural. É
através da família que o indivíduo recebe amor, carinho, respeito, entre outros valores e
sentimentos, e ainda é tratado sem qualquer tipo de discriminação.
Participar da vida familiar e comunitária é, assim, mais do uma possibilidade que se reconhece à determinação livre da criança e do adolescente, porque é um direito subjetivo que requer prestações positivas e condições favoráveis e efetivas para o seu auferimento, sem distinção de qualquer natureza, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (CF, arts. 3º, IV, 5º, caput, e 227)78
Observa-se que esse artigo não é taxativo, mas meramente exemplificativo, pois
“ali se explicitaram apenas os aspectos que o legislador teve como de mais direta pertinência à
criança e ao adolescente.”
79Tal artigo vem tutelar o direito da personalidade da criança e do adolescente que
engloba a vida, o físico e o nome.
80O direito à dignidade da criança e do adolescente encontra respaldo legal no já
citado artigo 227 da Constituição Federal, e secundado pelo artigo 18 do Estatuto da Criança e
do Adolescente, no entanto, o mencionado artigo do Estatuto repete os princípios relacionados
à Declaração Universal dos Direitos da Criança e da Convenção sobre os Direitos da Criança,
dispondo o artigo 18 do Estatuto da Criança e do Adolescente, in verbis,
Art. 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.81
Segundo Ishida “o ECA tenta com este artigo sensibilizar a sociedade sobre o
problema da criança e do adolescente, no sentido de participação, visando evitar atos
desumanos contra os mesmos.”
82No intuito de aplicar o dispositivo ora em comento, o legislador ressalta a
responsabilidade do dever de todos em velar pela preservação da dignidade da criança e do
adolescente.
78 SILVA, José Afonso da apud CURY, 2005, p. 85 79 SILVA, José Afonso da apud CURY, 2005, p. 79. 80 ISHIDA, 2004. p. 46.
81 BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. 82 ISHIDA, loc. cit.
32 [...] Ë dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente. Esta função não se limita aos pais e aos responsáveis legais, estendendo-se a qualquer pessoa que tenha conhecimento de algum abuso ou desrespeito à dignidade da criança e do adolescente, devendo comunicá-lo ao Ministério Público, que tem a obrigação legal de propor as medidas judiciais e extrajudiciais necessárias.83
Infelizmente, apesar da existência do direito à dignidade, a criança e o adolescente
ainda continuam sendo vítimas de tratamentos desumanos, principalmente no meio familiar,
onde, em alguns casos, os mesmos são colocados em famílias substitutas.
2.2.3 Do direito à convivência familiar e comunitária
A Constituição Federal, conforme preceituam o artigo 226
84e o já mencionado
artigo 227, coloca a família como base da sociedade, ressaltando ainda que esta detém direito
de proteção especial perante o Estado.
A família é o lugar normal e natural de se efetuar a educação, de se apreender o uso adequado da liberdade, e onde há a iniciação gradativa no mundo do trabalho. É onde o ser humano em desenvolvimento se sente protegido e de onde ele é lançado para a sociedade e para o universo. É fundamental ao Estado entrar para cooperar neste papel, que, embora entregue à família, é função de toda a sociedade, e sobretudo dos que detêm a gestão da coisa pública.85
O artigo 19
86do Estatuto da Criança e do Adolescente quer enfatizar a
importância da família, considerada a estrutura fundamental relacionada aos Direitos da
Criança.
83 MARQUES, João Benedito de Azevedo apud CURY, 2005. p. 96.
84 Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
85 CINTRA, Maria do Rosário Leite Cintra apud CURY, 2005, p. 100.
86 “Art. 19. Toda a criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes. § 1o Toda criança ou adolescente que estiver inserido em programa de acolhimento familiar ou institucional terá sua situação reavaliada, no máximo, a cada 6 (seis) meses, devendo a autoridade judiciária competente, com base em relatório elaborado por equipe interprofissional ou multidisciplinar, decidir de forma fundamentada pela possibilidade de reintegração familiar ou colocação em família substituta, em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei. § 2o A permanência da criança e do adolescente em programa de acolhimento institucional não se prolongará por mais de 2 (dois) anos, salvo comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária § 3o A manutenção ou reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência, caso em que será esta incluída em programas de orientação e auxílio, nos termos do parágrafo único do art. 23, dos incisos I e IV do caput do art. 101 e dos incisos I a IV do caput do art. 129 desta Lei.” BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990.
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A convivência familiar é fundamental na vida da criança e do adolescente, pois é
através da família que o ser humano desde o nascimento aprende os valores, recebe educação,
carinho, afeto, respeito, adquire hábitos saudáveis, aprende a enfrentar dificuldades, entre
tantos outros ensinamentos que se tornam indispensáveis para a sua criação, e o mencionado
artigo vem reforçar essa garantia constitucional.
Quanto à convivência comunitária, pode-se afirmar que a partir dela
desenvolve-se na criança e no adolescente uma série de habilidades que futuramente irão contribuir para
que consigam se socializar aos demais.
Nesse diapasão preceituam Aragão e Vargas que,
“na prática da proteção social está o direito da criança e do adolescente ao convívio da família e ao convívio comunitário. O interesse maior da criança deverá circundar todas as ações decorrentes de sua criação no seu lar de origem e nos casos excepcionais, em famílias substitutas, pois é fundamental para o desenvolvimento infanto-juvenil que os pais criem seus filhos.87
De acordo com Cintra,
[...] o espírito do art. 19, ao assegurar à criança o direito de ser educada na família, quer, acima de tudo, supor que os membros adultos da mesma ( pais, irmãos mais velhos ou, até mesmo, tios ou avós, dentro de uma política econômica e social( que leve em conta os direitos humanos), tenham garantidas as condições essenciais de salário para uma sobrevivência digna do núcleo familiar.88
Diante de casos excepcionais, caberá ao Estado o papel de interferir nessa
situação, colocando a criança ou o adolescente em uma família substituta por meio dos
institutos da guarda, tutela ou adoção assunto esse que será melhor explanado em momento
oportuno deste estudo os quais só são utilizados quando possível, pois dependendo do seu
perfil podem crescer em abrigos institucionais, infringindo-se, assim, a garantia do direito
fundamental ao convívio familiar e comunitário.
Cabe, ainda, destacar que a Declaração Universal dos Direitos da Criança também
assegura no princípio 6º a importância da criança crescer junto aos cuidados e
responsabilidade dos pais, in verbis,
Para o desenvolvimento completo e harmonia de sua personalidade, a criança precisa de amor e compreensão. Criar-se-á, sempre que possível, aos cuidados e sob a responsabilidade dos pais, e em qualquer hipótese, num ambiente, salvo circunstância excepcionais, a criança de tenra idade não será apartada da mãe. Á 87 ARAGÃO; VARGAS, 2005. p. 34.
34 sociedade e às autoridades públicas caberá a obrigação de propiciar cuidados especiais às crianças sem família e àquelas que carecem de meios adequados de subsistência. É desejável a prestação de ajuda oficial e de outras natureza em prol da manutenção dos filhos de famílias numerosas.89 (grifado)
Diante do contexto, constata-se a importância da família e da convivência
comunitária na vida da criança e do adolescente, pois é através da família, em especial, que
estabelecem laços eternos e recebem os subsídios necessários para o seu desenvolvimento,
para que, posteriormente, coloquem em prática a experiência do convívio familiar. Assim,
cabe a todos dar prioridade “às políticas sociais básicas que garantam a vida e sobrevivência
digna do ser humano, em função do qual tudo dever ser planejado.”
9089 ORAGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em: <http://www.onu-brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php>. Acesso em: 19 mar. 2011.
