UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA JACIARA DOS SANTOS MOTTA
ANÁLISE DA INCONSTITUCIONALIDADE DA PENHORA DO IMÓVEL RESIDENCIAL (BEM DE FAMÍLIA LEGAL) DO FIADOR: CONTRATO DE
LOCAÇÃO
Tubarão 2011
JACIARA DOS SANTOS MOTTA
ANÁLISE DA INCONSTITUCIONALIDADE DA PENHORA DO IMÓVEL RESIDENCIAL (BEM DE FAMÍLIA LEGAL) DO FIADOR: CONTRATO DE
LOCAÇÃO
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel.
Linha de Pesquisa: Justiça e Sociedade
Orientador: Prof. Wânio Wiggers, Msc.
Tubarão 2011
JACIARA DOS SANTOS MOTTA
ANÁLISE DA INCONSTITUCIONALIDADE DA PENHORA DO IMÓVEL RESIDENCIAL (BEM DE FAMÍLIA LEGAL) DO FIADOR: CONTRATO DE
LOCAÇÃO
Esta monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Tubarão, 17 de junho de 2011.
_________________________________________________________ Professor e Orientador Wânio Wiggers, Msc.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________________________ Prof. Guilherme Maciéski Marcon
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________________________ Prof. Ricardo Willemann, Esp.
Dedico este trabalho aos meus pais, Alexandre e Jussara, pessoas mais importantes da minha vida, por sempre acreditarem e confiarem em mim, inclusive oferecendo suas palavras de apoio durante esta trajetória. Agradeço a educação que me deram e por todo amor e carinho que me proporcionam todos os dias. A vocês declaro meu amor eterno.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente a Deus, por sempre iluminar e guiar o meu caminho em todos os momentos de minha vida.
A minha mãe, Jussara, por ter paciência comigo e entender meus períodos de ausência. Agradeço por sempre me confortar com suas palavras de confiança e amor diante de minhas angústias durante esta trajetória.
A meu pai, Alexandre, por entender meus períodos de ausência, bem como entender minhas angústias e dúvidas como filha e aluna. Agradeço ainda por me ajudar com a metodologia do presente trabalho e por me ensinar seu dilema: “escrever é um ato solitário”.
A minha irmã, Joice, que com sua alegria irradia meu cotidiano. A ela declaro meu amor eterno.
A meus avôs, Joaquim, Adélia e Regina por depositarem confiança e acreditar em meu potencial para chegar até aqui.
A memória de meu avô, Nabor, por todo amor e carinho proporcionados a mim, a minha irmã, as minhas primas e ao meu primo durante o tempo que esteve entre nós.
Aos colegas do curso, boas lembranças e saudades ficarão. Em especial, agradeço as amigas Ana Paula Pessoa, Bárbara, Liziane, Mirella, Simone e Yara por todos os momentos compartilhados durante estes cinco anos, principalmente nesta reta final. Todas permanecerão guardadas em meu coração!
Aos colegas de trabalho do Cartório do Juizado Especial Cível da comarca de Tubarão por terem me dado a oportunidade de realizar o meu primeiro estágio no âmbito do Direito, especialmente a Deise, Paulo e Toninho.
Ao colega de trabalho (Cartório da Fazenda Pública – Execução Fiscal) Maurício por sua paciência em ensinar, bem como por ajudar a concluir este trabalho.
Ao professor e orientador, Wânio Wiggers, por me orientar e ajudar com suas alterações, sugestões e correções, sem as quais não seria possível a realização do presente trabalho. A ele, o meu muitíssimo obrigado!
Aos professores do Curso de Direto da Universidade do Sul de Santa Catarina, Campus Tubarão/ SC que, com seus conhecimentos contribuíram para minha formação acadêmica.
Enfim, agradeço a todos que contribuíram de alguma forma para que esse sonho se tornasse realidade.
RESUMO
No presente estudo, o tema abordado consiste na “Análise da inconstitucionalidade da penhora do imóvel residencial (bem de família legal) do fiador: contrato de locação”, cujo objetivo geral é analisar a inconstitucionalidade da penhora decorrente do contrato de locação sobre o imóvel residencial (bem de família legal) do fiador. Para a realização deste estudo foi adotado o método dedutivo, uma vez que partiu-se da premissa sobre o tema inconstitucionalidade para atingir uma conclusão particular acerca deste, a qual será sobre a inconstitucionalidade da penhora do imóvel residencial, constituído como bem de família legal do fiador, no contrato de locação. O modelo de investigação utilizado foi o bibliográfico e documental, sendo utilizado doutrinas, jurisprudências e acórdãos para sua elaboração. Abordou-se, então, o bem de família no que diz respeito à sua origem e aos tipos deste existente na legislação pátria, princípios e direitos fundamentais aplicados ao fiador, perante o contrato de locação. Em seguida, abordou-se sobre o controle de constitucionalidade, no que tange a sua origem, fundamentos, modalidades e o sistema de controle adotado pelo Brasil. E, por último, posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca da constitucionalidade, bem como da inconstitucionalidade da penhora do imóvel residencial do fiador no contrato de locação. Com a pesquisa realizada constatou-se que é inconstitucional a penhora do imóvel residencial do fiador (apesar de existir entendimento consolidado pela constitucionalidade) no contrato de locação por ferir os princípios fundamentais da isonomia e da dignidade da pessoa. Ainda constatou-se a aplicação do direito à intimidade ao fiador e verificou-se que é possível aplicar ao direito à moradia, não obstante em ser norma programática, a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
ABSTRACT
In the present study, the boarded subject consists in “Analysis of the unconstitutionality of the distrainment of the residential property (Legal homestead) of the guarantor: location contract”, whose general objective is to analyze the unconstitutionality of the distrainment due of the location contract on the residential property (legal homestead) of the guarantor. For the accomplishment of this study the deductive method was adopted, a time that it started of the premise about unconstitutionality on the subject to reach a private conclusion concerning this, which will be on the unconstitutionality of the distrainment of the residential property, constituted as legal homestead of the guarantor, in the location contract. The model of inquisition utilized was bibliographical and the documentary, being that was used doctrines, jurisprudences and decisions of a court of justice for its elaboration. It was apprised, then, the homestead in what it says respect to your origin and to the types of this existing one in the country legislation, principles and basic rights applied to the guarantor, before the location contract. After that, it was apprised about the constitutionality control, in what it refers to its your origin, basis, modalitys and the system of control adopted for Brazil. And, finally, doctrinal and jurisprudence positionings concerning the constitutionality, as well of the unconstitutionality of the distrainment of the residential property of the guarantor in the location contract. With the carried through research one evidenced that the distrainment of the residential property of the guarantor is unconstitutional (although to exist agreement consolidated for the constitutionality) in the contract of location for wound the basic principles of the isonomy and the dignity of the person. Still it was evidenced the application of the right to the intimacy to the guarantor and was verified that it is possible to apply to the right to the housing, in spite of in being programmatical norm, the theory of the horizontal efficacy of the basic rights.
LISTA DE ABREVIATURAS art. – artigo CC – Código Civil CF – Constituição Federal MP – Medida Provisória PL – Projeto de Lei
STJ – Superior Tribunal de Justiça STF – Supremo Tribunal Federal
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO...10
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA...10
1.2 JUSTIFICATIVA...11
1.3 OBJETIVOS...12
1.3.1 Objetivo geral...12
1.3.2 Objetivos específicos...12
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS...12
1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS...14
2 O BEM DE FAMÍLIA: OS PRINCÍPIOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS APLICADOS AO FIADOR PERANTE O CONTRATO DE LOCAÇÃO...15
2.1 ORIGEM DO BEM DE FAMÍLIA...15
2.2 ESPÉCIES DE BEM DE FAMÍLIA...19
2.2.1 Bem de família voluntário ou convencional...19
2.2.2 Bem de família involuntário ou obrigatório/legal...22
2.3 PRINCÍPIO DA ISONOMIA OU IGUALDADE...25
2.4 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESOSA...27
2.5 DIREITO À INTIMIDADE...29
2.6 DIREITO À MORADIA...30
3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE...32
3.1 CONCEITO DE INCONSTITUCIONALIDADE...32
3.2 ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE...32
3.3 FUNDAMENTOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE...34
3.4 MODALIDADES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE...34
3.4.1 Quanto ao órgão fiscalizador...35
3.4.1.1 Controle político...35
3.4.1.2 Controle jurisdicional (judicial, judiciário ou jurídico)...37
3.4.1.3 Controle misto (eclético ou híbrido)...37
3.4.2 Quanto ao momento da fiscalização...38
3.4.2.2 Controle repressivo...38
3.4.3 Quanto ao órgão jurisdicional que exerce o controle...39
3.4.3.1 Controle difuso...39
3.4.3.2 Controle concentrado...41
3.4.4 Quanto à forma de controle jurisdicional...43
3.4.4.1 Controle por via incidental...43
3.4.4.2 Controle por via principal...44
3.5 O SISTEMA BRASILEIRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE...45
3.5.1 Ação direta de inconstitucionalidade por omissão...47
4 A PENHORA DO IMÓVEL RESIDENCIAL (BEM DE FAMÍLIA LEGAL) DO FIADOR: CONTRATO DE LOCAÇÃO...50
4.1 POSICIONAMENTOS DOUTRINÁRIOS ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DA PENHORA...50
4.2POSICIONAMENTOS DOUTRINÁRIOS ACERCA DA INCONSTITUCIONALIDADE DA PENHORA...52
4.3 POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS ACERCA DA PENHORA DO IMÓVEL RESIDENCIAL (BEM DE FAMÍLIA LEGAL) DO FIADOR: CONTRATO DE LOCAÇÃO...57
4.3.1 Posicionamento do Supremo Tribunal Federal...57
4.3.2 Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça...64
4.3.3 Posicionamentos dos demais tribunais favoráveis à penhora do imóvel residencial (bem de família legal) do fiador: contrato de locação...68
4.3.4 Posicionamentos dos demais tribunais desfavoráveis à penhora do imóvel residencial (bem de família legal) do fiador: contrato de locação...68
5 CONCLUSÃO...76
1 INTRODUÇÃO
O tema abordado no presente trabalho trata da análise da inconstitucionalidade da penhora do imóvel residencial (bem de família legal) do fiador: contrato de locação. De acordo com o artigo 3°, inciso VII da Lei 8.009/90 (BRASIL, 1990), acrescido pelo art. 82 da Lei 8.245/91 (BRASIL, 1991) é permitida a penhora do imóvel residencial do fiador decorrente de contrato de locação.
O Supremo Tribunal Federal, no ano de 2005, decidiu pela inconstitucionalidade da penhora do imóvel residencial do fiador, porém em 2006, a decisão foi pela sua constitucionalidade. Na data de agosto de 2010, houve repercussão geral em recurso extraordinário acerca deste tema ficando pacificado e consolidado que é constitucional a penhora do imóvel residencial do fiador no contrato de locação, sendo que tal entendimento permanece atualmente.
Contudo, é possível se averiguar na doutrina e em jurisprudências estaduais divergências acerca deste entendimento, ressaltando que existem dois projetos de leis, cujo objetivo de ambos é a extinção da penhora sobre o imóvel residencial do fiador no contrato de locação, no entanto encontram-se arquivados.
Mediante estas divergências é que o presente estudo irá ater-se para verificar se existe ou não inconstitucionalidade acerca desta penhora, bem como irá apresentar quais são os princípios e direitos fundamentais que podem ser aplicados ao fiador perante o contrato de locação.
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
A Lei de Locações n. 8.245, criada em 18 de outubro de 1991, acrescentou ao artigo 3° da Lei n. 8.009/90 que prevê a impenhorabilidade do bem de família, o inciso VII, o qual permite a penhora do imóvel residencial por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.
A divergência acerca deste advento tange a discussão da constitucionalidade ou não desta penhora perante o argumento de que o locatário e fiador fazem parte da mesma relação jurídica (contrato de locação), porém são tratados de forma diferente. Salienta-se
ainda que o fiador não faz parte do contrato principal, mas de um contrato acessório. A discussão se tornou ainda mais evidente com o advento da Emenda Constitucional n. 26, de 14 de fevereiro de 2000, onde foi acrescentado aos direitos sociais o direito à moradia.
Diante ao mencionado, analisar-se-á a seguinte questão: É constitucional a penhora realizada sobre o imóvel residencial, constituído como bem de família legal do fiador segundo a Lei 8.009 c/c Lei 8.245/91?
1.2 JUSTIFICATIVA
Justifica-se o interesse pelo assunto devido a sua relevância jurídica, atual e social. No ano de 2006 ficou consolidado pelo STF (Supremo Tribunal Federal), através do julgamento do Recurso Extraordinário n. 407.688-8/SP, que a penhora do imóvel residencial do fiador decorrente do contrato de locação é constitucional, bem como não houve receptividade pela emenda constitucional n° 26 do artigo 3°, inciso VII da Lei 8.009/90 (BRASIL, 1990), o qual foi acrescido pelo art. 82 da Lei 8.245/91 (BRASIL, 1991), contrariando assim dois julgados (RE n. 352.940-4 e RE n. 449657) proferidos pelo mesmo Tribunal, no ano de 2005.
Apesar deste entendimento já estar consolidado há quatro anos, salientando-se a repercussão geral existente acerca da constitucionalidade da penhora, no ano de 2010, a discussão acerca desta continua vigente, tanto que existe o Projeto de Lei n. 1.622/96 (BRASIL, 1996), o qual pretende revogar o inciso VII da Lei 8.009/90 (BRASIL, 1990) e Projeto de Lei n. 6.413/09 (BRASIL, 2009) visa extinguir o inciso VII do artigo 3° da Lei 8.009/90 (BRASIL, 1990) e o artigo 82 da Lei 8.245/91 (BRASIL, 1991).
É de relevância social pelo fato de ser comum a realização de contrato de locação e algumas vezes as pessoas que prestam fiança não conhecem seus direitos, bem como seus deveres perante aquele e que seu único imóvel local, onde reside com sua família, corre o risco de ser penhorado. Além do que, o assunto pesquisado envolve princípios e direitos fundamentais inerentes ao cidadão.
Por fim, sabe-se que é entendimento majoritário no mundo jurídico atualmente a constitucionalidade da penhora mencionada, porém o estudo que será realizado irá propor uma nova análise acerca desta penhora com base nos princípios e direitos fundamentais dispostos na Constituição Federal. (BRASIL, 1988).
1.3 OBJETIVOS
Neste tópico será apresentado o objetivo geral e os objetivos específicos da pesquisa.
1.3.1 Objetivo geral
Analisar a inconstitucionalidade da penhora decorrente do contrato de locação sobre o imóvel residencial (bem de família legal) do fiador.
1.3.2 Objetivos específicos
a) Descrever a origem e os tipos de bem de família;
b) Identificar os princípios e direitos fundamentais aplicados ao fiador perante o contrato de locação;
c) Demonstrar a receptividade da Emenda Constitucional n. 26/00 pelas leis 8.009/90 e 8.245/91;
d) Explicar o controle de constitucionalidade e a inconstitucionalidade; e) Verificar a aplicabilidade da teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais ao direito à moradia.
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
O método é o recurso que nos proporciona o modo que se irá conduzir a pesquisa, segundo Motta (2009, p. 98) “envolve a descrição de quais etapas e procedimentos serão realizados para a coleta de dados, que se decidem a partir da escolha do tema, delimitação do problema e da definição dos objetivos.”
Do mesmo modo, Mezzaroba e Monteiro (2003, p. 53) afirmam que:
o método representa muito mais uma atitude do que propriamente um conjunto de regras prontas e acabadas para resolver qualquer tipo de problema, ou seja, a melhor forma de investigar, de buscar soluções para os problemas ditos científicos está no estudo e na aplicação dos modelos de pesquisas que já tenham demonstrado consistência teórica e prática.
O método científico utilizado para realizar a pesquisa do assunto ora proposto é o
método de abordagem dedutivo, de acordo com Leonel e Motta (2007, p.66) tal método
“parte de uma proposição universal ou geral para atingir uma conclusão específica ou particular.”
A presente pesquisa partirá da premissa sobre o tema inconstitucionalidade para atingir uma conclusão particular acerca deste, a qual será sobre a inconstitucionalidade da
penhora do imóvel residencial, constituído como bem de família legal, do fiador no contrato de locação.
A pesquisa é uma atividade organizada e sistemática, a qual segue um planejamento na forma de um projeto, e através disto busca responder um problema. No planejamento da pesquisa é determinado o caminho a ser percorrido durante a investigação do objeto de estudo do TCC, assim garante o caráter científico. Ressalta-se que toda investigação científica se requer uma estrutura complexa (MOTTA, 2009, p.65).
Rudio (1999 apud Leonel; Motta, 2007, p. 99) diz que: “a pesquisa científica se distingue de qualquer outra modalidade da pesquisa pelo método, pelas técnicas, por estar voltada para a realidade empírica, e pela forma de comunicar o conhecimento obtido.”
Quanto ao nível, trata-se de uma pesquisa exploratória, pois é necessário que o pesquisador busque e investigue informações acerca do objeto pesquisado, para Leonel e Motta (2007, p. 102), “o pesquisador não dispõe de conhecimento suficiente para formular adequadamente um problema ou elaborar de forma mais precisa uma hipótese.” É através desta investigação que se permite maior familiaridade com o objeto estudado.
Em relação ao procedimento, é uma pesquisa bibliográfica e pesquisa
documental. De acordo com Leonel e Motta (2007, p. 114), a pesquisa bibliográfica “é
aquela que se desenvolve tentando explicar um problema a partir das teorias publicadas em diversos tipos de fontes: livros, artigo, manuais, enciclopédias, anais, meios eletrônicos, etc.”
Os mencionados doutrinadores (2007, p. 123) discorrem sobre a diferença das pesquisas mencionadas, dizendo:
a pesquisa documental assemelha-se muito com a pesquisa bibliográfica. Ambas adotam o mesmo procedimento na coleta de dados. A diferença está, essencialmente, no tipo de fonte que cada uma utiliza. Enquanto a pesquisa documental utiliza fontes primárias, a pesquisa bibliográfica utiliza fontes secundárias.
Além de obras bibliográficas, a pesquisa terá também como base de seus estudos, jurisprudências e acórdãos. Nesse sentido, a pesquisa documental é baseada através de fontes primárias, tais como: documentos oficiais, jurídicos, arquivos particulares, jornais e outros.
1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS
O desenvolvimento da monografia foi estruturado em três capítulos. No primeiro capítulo abordou-se o bem de família, no que tange a sua origem e espécies existentes na legislação pátria, bem como os princípios e direitos fundamentais aplicados ao fiador perante o contrato de locação. No segundo capítulo abordou-se o controle de constitucionalidade, no que tange a sua origem, fundamentos, modalidades e o sistema de controle adotado pelo Brasil. No terceiro capítulo abordou-se posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca da constitucionalidade e da inconstitucionalidade da penhora do imóvel residencial do fiador: contrato de locação.
2 O BEM DE FAMÍLIA: OS PRINCÍPIOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS APLICADOS AO FIADOR PERANTE O CONTRATO DE LOCAÇÃO
O presente capítulo aborda a origem do bem de família, espécies de bem de família, os princípios fundamentais e os direitos aplicados ao fiador perante o contrato de locação.
2.1 ORIGEM DO BEM DE FAMÍLIA
O bem de família é um instituto que, antes de sua criação em território norte-americano, passou por uma série de etapas históricas. Nos tempos primitivos, a casa, além de abrigo familiar era também verdadeiro santuário, onde se adoravam os antepassados como deuses. Na Idade Média, a propriedade familiar era voltada para o caráter político-econômico, eis que aquela era guardada para o filho mais velho ou filho único, no intuito de assegurar a nobreza em seu poder.
Apesar de o Direito Romano ser uma grande fonte histórica para o Direito, não se tem vestígio da existência propriamente do bem de família nesta civilização. O que se sabe é que no período da República havia proibição de alienar patrimônio da família, pois este tinha caráter de inalienabilidade, devido aos rígidos princípios de perpetuação dos bens antepassados, os quais se consideravam sagrados. (AZEVEDO, 2002, p. 19).
A origem do bem de família encontra-se no direito norte-americano (EUA) no início do século XIX, conhecido como Homestead, especificamente em uma lei texana anterior à própria incorporação aos EUA (1845), datada de 26 de janeiro de 1839 (Homestead
Exemption Act).
Antes de adentrar-se no contexto histórico que levou à proclamação da referida lei mencionada, segue abaixo o significado de Homestead descrito por Azevedo (2002, p. 25):
Homestead significa local do lar (home= lar; stead= local), surgindo em defesa da
pequena propriedade. Mostra-nos Pierre Jolliot que a origem e a razão de ser do instituto do homestead se encontra no espírito do povo americano, dentre outras causas, pelo respeito da atividade e da independência individual, pelo sentimento herdado da nação inglesa, de considerar a casa como um verdadeiro castelo sagrado e pela necessidade de estimular, por todos os meios, os esforços do colono ou do imigrante, no sentido de uma maior segurança e proteção em caso de infelicidade.
Quando os Estados Unidos da América (EUA) se libertou da opressão da Inglaterra, o terreno norte-americano era vasto, porém pobre e aguardava uma civilização para povoá-lo. Depois de ocupado, devido ao solo fértil, a agricultura e o comércio desenvolveram-se com grande rapidez através do trabalho árduo do povo.
Em decorrência deste desenvolvimento, os bancos europeus fixaram-se na promissora região, possibilitando as operações bancárias, reunindo pequenos capitais americanos e prestando serviços à economia americana. Com isto, a agricultura, o comércio e a indústria foram se desenvolvendo cada vez mais.
Contudo, no ano de 1830, com a especulação sem obstáculos, excessivos pedidos de empréstimos de grandes capitais e com o descontrole da emissão de dinheiro, aliado aos benefícios que foram criados pelos empréstimos para o desenvolvimento de escolas, canais, hospitais, estradas, fábricas, entre outros, a ilusão dourada do lucro fácil foi gerada, levando o povo a ultrapassar os limites da realidade, pois se demasiavam nos empréstimos e no nível de vida elevado. (AZEVEDO, 2002, p. 25).
Constata-se que no ano de 1831, era possível encontrar homens de todas as profissões (bispos, advogados, funcionários, médicos e outras.) realizando compras e vendas, bem como especulavam de maneira desenfreada sobre o algodão, açúcar, terras nas cidades e, até mesmo, sobre as terras áridas do Oeste. Havia a convicção de que, independentemente, da profissão se adicionasse à atividade de especulador seria mais lucrativo. Em decorrência destes fatos, nos anos de 1837 a 1839 se instaurou a grande crise econômica nos EUA. Os metais desapareceram de circulação e os preços de todas as mercadorias, principalmente, do algodão foram rebaixados. (AZEVEDO, 2002, p. 26).
A crise foi devastadora, 959 bancos fecharam suas portas somente no ano de 1839, e entre os anos de 1837 a 1839 ocorreram mais de 33.000 falências, além de uma perda de U$ 440.000.000,00 (quatrocentos e quarenta e quatro milhões de dólares). (AZEVEDO, 2002 p. 26; GAGLIANO; PAMPLONA, 2009, p. 276).
Devido a este episódio, os credores começaram a realizar penhoras nos bens dos devedores, embora soubessem que no momento a possibilidade de obter algum crédito era nula. Deste modo, os devedores sofriam a execução da penhora em seu patrimônio, o qual girava em torno de terras, animais e instrumentos agrícolas, bem como possuíam preços irrelevantes devido à crise.
As inúmeras e contínuas quebras atingiram de forma inevitável a família norte-americana, restando o desamparo econômico e financeiro.
Concomitantemente, o Estado do Texas veio a ser uma república independente, pois havia se separado do território mexicano. Os seus governantes preocuparam-se em colonizar as regiões despovoadas de seu imenso território, criaram facilidades e vantagens aos seus colonizadores. Observa-se que estas obtiveram um grande êxito, pois no ano de 1836, a população texana era de 70.000 habitantes e no ano de 1840, ultrapassou a 250.000 habitantes, salientando-se que houve uma grande quantidade de emigrantes norte-americanos. (MARMITT, 1995, p. 17).
Antes de surgir a Lei do Homestead, a Constituição Texana de 1836 possibilitava a todo cidadão do Texas, com exceção dos negros africanos e de seus descendentes, a adquirir junto ao Governo uma pequena proporção de terras do Estado, desde que fosse chefe de família e em proporção menor a quem fosse solteiro. (AZEVEDO, 2002, p. 27).
Em 26 de janeiro de 1839, foi promulgada a Lei do Homestead, dando origem ao Bem de Família.
Conforme a Digest of the Laws of Texas, § 3.798 (1839 apud SOUZA, 2002, p. 27):
de e após a passagem desta lei, será reservado a todo cidadão ou chefe de uma família, nesta República, livre e independente do poder de um mandado de fieri
facias ou outra execução, emitido por qualquer Corte de jurisdição competente, 50
acres de terra, ou um terreno na cidade, incluindo o bem de família dele ou dela, e melhorias que não excedam a 500 dólares, em valor, todo mobiliário e utensílios domésticos, provendo para que não excedam o valor de 200 dólares, todos os instrumentos (utensílios, ferramentas) de lavoura (providenciando para que não excedam a 50 dólares), todas ferramentas, aparatos e livros pertencentes ao comércio ou profissão de qualquer cidadão, cinco vacas de leite, uma junta de bois para o trabalho ou um cavalo, vinte porcos e provisões para um ano: e todas as leis ou partes delas que contradigam ou se oponham aos preceitos deste ato, são ineficazes perante ele. Que seja providenciado que a edição deste ano não interfira com os contratos entre as partes, feito até agora.
A promulgação desta lei conferiu proteção especial ao domicílio das famílias texanas, amparada pelo poder público, contra crises econômicas e “as tempestades da vida”. O intuito era que a família pudesse trabalhar e tornar produtiva a área de terra que recebera, bem como viver em paz com sua prole, sem se preocupar com o risco de desalojamento.
Assim, com a fixação do homem à terra, o “povo texano” se desenvolveria onde tivessem o mínimo necessário para viver uma vida decente e, principalmente, humana. Ressalta-se que a lei do homestead trouxe a impenhorabilidade para os bens imóveis, uma vez que a impenhorabilidade aos bens móveis já existia devido à lei imperial de colonização de 04/01/1823 (quando o México se separou da Espanha), cujo artigo 26 preceituava que todos os instrumentos agrícolas, máquinas e outros utensílios que foram introduzidos no território pelos colonos para seu uso, na época de sua entrada no império, seriam isentos de penhora,
como também as mercadorias que cada família havia levado consigo, porquanto até o valor de U$ 2.000,00 (dois mil dólares). (AZEVEDO, 2002, p. 28; MARMITT, 1995, p. 17).
Quando houve o anexo do Texas aos EUA, no ano de 1845, a Constituição Texana deste mesmo ano inseriu em seu texto que o legislador deveria proteger, por intermédio de uma lei, fixar uma porção de terra pertencente ao chefe de família contra qualquer execução, devendo o imóvel protegido se localizado na zona rural, não possuir mais de dois mil acres e, se localizado na urbana não poderia ser superior a U$ 2.000,00 (dois mil dólares). No ano de 1876, além de ratificar o mencionado, declarou ainda a impossibilidade de alienação do bem de família pelo homem casado, sem a outorga uxória e sem observação das prescrições legais.
O instituto do homestead integrou-se na maioria dos estados norte-americanos, bem como em outros países, porém cada qual destes adaptou o instituto conforme sua legislação. (VENOSA, 2007, p. 265).
No Brasil, anteriormente ao Código Civil de 1916, houve tentativas para implantação do instituto do bem de família.
De acordo com Silva (2007, p. 557):
antes do Código Civil, nossos civilistas cuidaram do instituto, preconizando sua adoção no nosso direito, e, com a votação dele, foi introduzido no direito brasileiro sob a denominação 'bem de família, que não é a tradução fiel da palavra homestead, e sob disciplina jurídica que difere da instituição originária norte- americana'.
Em 1893, Antônio Coelho Rodrigues1, em seu Projeto de Código Civil Brasileiro,
tratou do instituto no âmbito do Direito de Família, sob o domínio “da constituição do lar de família” (artigos 2.079 a 2.090).
No ano de 1903, na data de 05.10, o deputado paulista Francisco de Toledo Malta apresentou à Câmara dos Deputados um projeto com 15 artigos, cujo objetivo era a introdução do instituto do homestead no Direito Brasileiro. Foi aprovado pela Câmara e encaminhado para o Senado, porém por lá ficou. (AZEVEDO, 2002, p. 88).
Contudo, em 01.12.1912, a Comissão Especial do Senado presidida na época por Feliciano Augusto de Oliveira Pena2, tendo como primeiro relator Sá Freire3 e segundo
1Antônio Coelho Rodrigues – formou-se na Faculdade de Direito de Recife. Foi professor, advogado, deputado geral (1869 a 1872 e 1878 a 1886), senador (1893 a1896) e prefeito (1900 a 1903).
2Feliciano Augusto de Oliveira Pena – formou-se na faculdade de Direito de São Paulo. Foi pecuarista, juiz municipal de Mariana e de São João Del Rey, juiz de Direito em Juiz de Fora, promotor público em Barbacena, deputado provincial (1870 a 1875), deputado (1890 a 1891), deputado federal (1891 a 1893), deputado estadual (1897 a 1906) e senador (1897 a 1914).
3Melchíades Mário de Sá Freire – formou-se em Direito. Foi advogado, diretor do Lóide Brasileiro, presidente do Banco do Brasil, deputado federal (1898 a 1908), senador (1909 a 1916) e prefeito (1919 a 1920).
Francisco Mendes de Almeida4 aceitou a emenda que incluiu no Código de 1916, no livro II
(Dos Bens), quatro artigos (artigos. 70 a 73) regulamentando o homestead (bem de família). Marmitt (1995, p. 18) observa que,
entre nós o instituto não medrou nem floresceu como se esperava. Ao contrário, permaneceu quase inócuo, escondido no Código como letra morta, consubstanciado em apenas quatro artigos, inclusive de forma deslocada, visto ter sido inserido entre os bens, em vez de consta no Direito de Família.
A implantação, com as adaptações necessárias, talvez não tenha atingido o sucesso esperado dada a deficiente cultura de nosso povo, as dificuldades em formalizar o ato, através de escritura pública, com despesas outras, e a falta de conhecimento da própria existência da figura jurídica.
Salienta-se que, o Decreto-Lei n. 3.200 de 19 de abril de 1941, tratava também da matéria em seus artigos 8°, §5°, 19 a 23, sendo que estes estabeleciam valores máximos dos imóveis. No entanto, tal limitação foi afastada pela Lei 6.742 de 1979, a qual possibilitava a isenção da penhora de imóveis de qualquer valor. Os artigos 20 a 23 do decreto mencionado acrescentavam o Código Civil, pois disciplinavam o modo de instituição, extinção, bem como os procedimentos do bem de família. Outras legislações também cuidaram do bem de família, como o Código de Processo Civil de 1973 (Lei n. 5.869/73), no artigo 1.218, VI e a Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73), nos artigos 260 a 265.
No ano de 1990, na data de 29.03, surgiu o bem de família legal, disposto na Lei 8.009/90. Com o Código Civil de 2002 (Lei n. 10.406/02), o bem de família passou a vigorar no Livro IV (Do Direito de Família), nos artigos 1.711 a 1.722.
2.2 ESPÉCIES DE BEM DE FAMÍLIA
Atualmente, na legislação pátria, existem dois tipos de bem de família (ambos incidem sobre bens imóveis e móveis), os quais são: o voluntário ou convencional e o involuntário ou obrigatório/legal.
2.2.1 Bem de família voluntário ou convencional
4Francisco Mendes de Almeida – formou-se em Direito. Foi professor (em curso de Direito), advogado, jornalista, militar e senador (1912 a 1921).
O bem de família voluntário ou convencional decorre da vontade dos cônjuges, da entidade familiar, companheiros ou terceiros e está disposto nos artigos 1.711 ao 1.722 do Código Civil de 2002. Ele se verifica quando o proprietário dispõe de dois ou mais imóveis residenciais e almeja optar por um deles para mantê-lo protegido.
Segundo o artigo 1.712 do Código Civil (BRASIL, 2002):
Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.
Os valores mobiliários, mencionados acima, não poderão exceder o valor do prédio instituído como bem de família, à época da instituição.
Para Azevedo (2002, p. 93), “o bem de família é um meio de garantir um asilo à família, tornando-se o imóvel onde a mesma se instala domicílio impenhorável e inalienável, enquanto forem vivos os cônjuges e até que os filhos completem sua maioridade.”
Venosa (2007, p. 367) descreve que o “objeto do bem de família é um imóvel, “um prédio, rural ou urbano, onde a família fixa sua residência, ficando a salvo de possíveis e eventuais credores.”
O artigo 1.711, caput, do CC (BRASIL, 2002) dispõe que a constituição do bem de família voluntário é realizada através de escritura pública ou por testamento. No entanto, este bem não pode exceder o limite de um terço do patrimônio líquido do instituidor existente ao tempo da instituição.
Monteiro (2007, p. 416) explica que:
segundo o art. 5°, parágrafo único, da Lei 8.009/90, se vários imóveis tiverem essa destinação, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se outro houver sido registrado para esse fim no Registro de Imóveis, na forma do art. 1.714 do Código Civil.
Daí conclui que a utilidade da instituição voluntária do bem de família, nos moldes do Código Civil, após o advento da Lei n. 8.009/90, reside na inalienabilidade desse bem ou, na hipótese de existirem vários bens imóveis que sirvam à residência familiar, em poder ser eleito aquele de maior valor como o bem que será considerado impenhorável.
Salienta Gonçalves (2010, p. 564):
deve ser utilizado, portanto, como residência efetiva do grupo familiar, ou seja, com ânimo de permanência. Mesmo que os seus ocupantes tenham de se ausentar em função de atividades profissionais ou de participação em cursos de estudos, ou por outra razão justificável, não haverá descaracterização dessa utilização permanente, pois o que a determina é o vínculo da pessoa com a habitação, dela fazendo o seu lar ou sede familiar.
hoje a modalidade facultativa é exclusivamente subsidiária do bem de família obrigatório. O novo Código Civil, sem ter atualizado o Projeto de 1975, não levou em conta esta realidade, ao regular somente o voluntário, como se ele ainda estivesse no seu apogeu e no esplendor liberal – individualista.
De acordo com os argumentos acima mencionados, infere-se que esta modalidade de bem de família tem pouca aplicação na prática hoje em dia, haja vista que a Lei 8.009/90 é aplicada naquela.
Os artigos 1.715 e 1.716 do mencionado código (BRASIL, 2002), dispõem acerca da impenhorabilidade:
Art. 1.715. O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio.
Parágrafo único. No caso de execução pelas dívidas referidas neste artigo, o saldo existente será aplicado em outro prédio, como bem de família, ou em títulos da dívida pública, para sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem outra solução, a critério do juiz.
Art. 1.716. A isenção de que trata o artigo antecedente durará enquanto viver um dos cônjuges, ou, na falta destes, até que os filhos completem a maioridade.
A respeito deste assunto, Silva (2007, p. 561) frisa que,
pela leitura cuidadosa dos arts. 1.715 e 1.716, há de se afirmar que a impenhorabilidade é relativa, em dois sentidos: a) seletivamente: só exime o bem da execução por dívidas subseqüentes à constituição do bem de família, não podendo ser utilizado o instituto de proteção desta como um vínculo defraudatório dos credores que já o sejam no momento de seu gravame, e é então requisito de sua validade a solvência do pater famílias. Da mesma forma a impenhorabilidade não se estende às dívidas provenientes dos impostos e taxas condominiais incidentes sobre o próprio imóvel; b) temporariamente: somente subsiste enquanto viverem os cônjuges e até que os filhos completem maioridade.
O artigo 1.717 do CC (BRASIL, 2002) dispõe que:
Art. 1.717. O prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem da família, não podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério Público.
Monteiro (2007, p. 414) destaca que “[...] a inalienabilidade vem estabelecida pela lei no propósito de salvaguardar a família do instituidor, proporcionando-lhe seguro asilo.”
Ressalta-se que a dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de família (art. 1.721), tendo em vista que este durará enquanto viver um dos cônjuges, conforme artigo 1.716 do referido Código.
O parágrafo único do artigo 1.721, segundo Azevedo (apud GONÇALVES, 2010, p. 566, grifo do autor) mereceu justa crítica: “não é certo, assim, que se deva admitir [sic] possa o cônjuge sobrevivente provocar a extinção do bem de família, quando for este o único
verificar que existe possibilidade de prejuízo aos menores, deverá indeferir a extinção do bem de família.
Por fim, o artigo 1.722 estabelece acerca da extinção deste bem de família, onde “extingue-se, igualmente, o bem de família com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela.”
2.2.2 Bem de família involuntário ou obrigatório/ legal
O bem de família obrigatório ou legal surgiu através da Medida Provisória 143, de 08.03.1990, sendo convertida na Lei 8.009, de 29.03.1990.
O artigo 1° da referida Lei (BRASIL, 1990) conceitua esta espécie de bem de família:
Art. 1° O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei. Segundo Azevedo (2002, p. 167), “o objeto do bem de família é o imóvel, urbano ou rural, destinado à moradia da família, não importando a forma de constituição desta, bem como os móveis que guarnecem a residência do seu proprietário ou locatário (melhor, possuidor).”
Marmitt (1995, p. 27) evidencia que:
a impenhorabilidade da Lei 8.009/90 só pode envolver um único imóvel urbano ou rural. Para efeito deste diploma legal considera-se residência uma única propriedade destinada para moradia permanente, excluindo-se, assim, do benefício da impenhorabilidade as casas de veraneio ou lazer e similares.
A Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988), em seu artigo 5°, inciso XXVI já protegia o imóvel rural da penhorabilidade:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;
A impenhorabilidade do imóvel rural, na Lei 8.009/90 (BRASIL, 1990), se encontra no artigo 4°, § 2º “quando a residência familiar constituir-se em imóvel rural, a impenhorabilidade restringir-se-á à sede de moradia, com os respectivos bens móveis, e, nos casos do art. 5º, inciso XXVI, da Constituição, à área limitada como pequena propriedade rural.”
De acordo com Gonçalves (2010, p. 567), o instituto do bem de família legal resulta diretamente da lei, de ordem pública, ou seja, o próprio Estado impõe por norma de ordem pública em defesa do núcleo familiar, assim independe de ato constitutivo e, em consequência, de registro no Cartório de Registro de Imóveis.
Nas mesmas palavras, Azevedo (2002, p. 167) descreve:
o instituidor é o próprio Estado, que impõe o bem de família, por norma de ordem pública, em defesa da célula familial. Nessa lei emergencial, não fica a família à mercê de proteção, por seus integrantes, mas é defendida pelo próprio Estado, de que é fundamento.
Um dos requisitos para que se constitua em bem de família legal é que o imóvel deva ser de propriedade do casal ou da entidade familiar. Contudo, não impede que o mesmo seja de propriedade somente de um dos cônjuges, uma vez que basta que um deles seja proprietário do imóvel residencial.
O parágrafo único do artigo 1° (BRASIL, 1990) da lei supra mencionada abrange a impenhorabilidade do bem de família, nos seguintes termos:
Art. 1° [...]
Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados.
Salienta-se que, em regra, a impenhorabilidade somente pode ser reconhecida se o imóvel for utilizado para residência ou moradia permanente da entidade familiar, não se admitindo aqui o simples domicílio.
A súmula 205 (BRASIL, 1998, p. 255-257) do referido Tribunal reconhece a aplicabilidade da lei antes de sua vigência, conforme teor: “A Lei 8.009/90 aplica-se à penhora realizada antes de sua vigência.”
O Superior Tribunal de Justiça entende que: se o único bem residencial do devedor não é usado por ele como residência, pelo fato de estar locado, é aplicável a lei 8.009/90, se a renda do imóvel locado for utilizada para manter o núcleo familiar.
O ÚNICO BEM DE FAMÍLIA NÃO PERDE OS BENEFÍCIOS DA IMPENHORABILIDADE - LEI Nº 8.009/90 - SE OS DEVEDORES NELE NÃO RESIDIREM E O LOCAREM A TERCEIROS, DESDE QUE A RENDA
AUFERIDA SEJA DESTINADA A MORADIA E SUBSISTÊNCIA DO NÚCLEO FAMILIAR. (BRASIL, 2008).
O que a lei objetiva é a proteção da família do devedor, e não o devedor em si. Por esta razão que o Superior Tribunal de Justiça, em 29.08.1995, por maioria dos votos, por sua 4ª Turma, tendo como Relator o Min. Sálvio de Figueiredo, decidiu que a impenhorabilidade abrange somente o imóvel do casal ou da entidade familiar, não do devedor solteiro que vive solitariamente.
Contudo, houve entendimentos contrários no próprio STJ. Seguem jurisprudências a favor da aplicação da impenhorabilidade do imóvel residencial habitado por pessoa solteira:
IMPENHORABILIDADE. IMÓVEL RESIDENCIAL. DEVEDOR SOLTEIRO QUE MORA SOZINHO. DIREITO ASSEGURADO.
- O devedor solteiro que mora sozinho é abrangido pelo benefício estabelecido no art. 1º da Lei nº 8.009, de 29.3.1990. Precedente da eg. Corte Especial. Recurso especial não conhecido. (BRASIL, 2002).
PROCESSUAL – EXECUÇÃO - IMPENHORABILIDADE – IMÓVEL - RESIDÊNCIA – DEVEDOR SOLTEIRO E SOLITÁRIO – LEI 8.009/90.
- A interpretação teleológica do Art. 1º, da Lei 8.009/90, revela que a norma não se limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da pessoa humana: o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão.
- É impenhorável, por efeito do preceito contido no Art. 1º da Lei 8.009/90, o imóvel em que reside, sozinho, o devedor celibatário.(BRASIL, 2003).
[...]
A Lei nº 8.009/90, art. 1º, precisa ser interpretada consoante o sentido social do texto. Estabelece limitação à regra draconiana de o patrimônio do devedor responder por suas obrigações patrimoniais. O incentivo à casa própria busca proteger as pessoas, garantido-lhes o lugar para morar. Família, no contexto, significa instituição social de pessoas que se agrupam, normalmente por laços de casamento, união estável, ou descendência. Não se olvidem ainda os ascendentes. Seja o parentesco civil, ou natural. Compreende ainda a família substitutiva. Nessa linha, conservada a teleologia da norma, o solteiro deve receber o mesmo tratamento. Também o celibatário é digno dessa proteção. E mais. Também o viúvo, ainda que seus descendentes hajam constituído outras famílias, e como, normalmente acontece, passam a residir em outras casas. Data venia, a Lei nº 8.009/90 não está dirigida a número de pessoas. Ao contrário - à pessoa. Solteira, casada, viúva, desquitada, divorciada, pouco importa. O sentido social da norma busca garantir um teto para cada pessoa. Só essa finalidade, data venia, põe sobre a mesa a exata extensão da lei. Caso contrário, sacrificar-se-á a interpretação teleológica para prevalecer a insuficiente interpretação literal. (BRASIL, 2003).
Após esta discussão, consolidou-se o entendimento com a edição da súmula 364 (BRASIL, 2008, p. 446-448) do STJ pela impenhorabilidade, no teor: “O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.”
Por fim, o artigo 3° é a exceção acerca da impenhorabilidade do bem de família. Os incisos I a VII descrevem os casos em que a penhora deste instituto é possível, nos seguintes termos:
Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias;
II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;
III - pelo credor de pensão alimentícia;
IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;
V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;
VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.
VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. (grifo nosso).
É importante frisar que o presente estudo abordará somente a impenhorabilidade do imóvel residencial constituído como bem de família legal do fiador no contrato de locação (inciso VII), não abordando a penhora dos bens móveis que guarnecem a residência deste.
2.3 PRINCÍPIO DA ISONOMIA OU IGUALDADE
O princípio da isonomia está disposto no artigo 5° da Constituição Federal (BRASIL, 1988), o qual dispõe que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...].” (grifo nosso).
Segundo Bulos (2010, p. 538, grifo do autor), “a igualdade constitucional mais do que um direito é um princípio, uma regra de ouro, que serve de diretriz interpretativa para as demais normas constitucionais.”
É importante salientar as duas espécies de isonomia existentes no atual ordenamento. Bulos (2010, p. 539, grifo do autor) diferencia como,
a igualdade jurídico-formal, presente entre nós desde o Império, é decretada pelo uso da expressão 'perante lei'.
Assim, o Texto de 1998 a consagra quando diz que 'todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza' (art. 5°, caput, 1ª parte).
[...]
Igualdade material, portanto, é a concretização da própria isonomia formal, que sai
O princípio da isonomia para Coelho (2009, p. 179) significa “[...] em resumo tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida da sua desigualdade.”
Ferreira Filho (2008, p. 283, grifo do autor) salienta que,
o princípio da igualdade não proíbe de modo absoluto as diferenciações de tratamento. Veda apenas aquelas diferenciações arbitrárias, as discriminações. Na verdade, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se
desigualam, é exigência do próprio conceito de Justiça.
Assim, o princípio da igualdade no fundo comanda que só se façam distinções com critérios objetivos e racionais adequados ao fim visado pela diferenciação.
No mesmo sentido, Moraes (2008, p. 37) ensina:
a desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com os critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos.
Para a definição de quais são as situações de igualdade e desigualdade, a doutrina distingue as ações afirmativas das discriminações negativas. De acordo com Bulos (2010, p. 537-538, grifo do autor),
Ações afirmativas (discriminações positivas ou desequiparações permitidas) - foram consagradas pelo próprio constituinte, que se incumbiu de conferir tratamento diferenciado a certos grupos, em virtude de marginalizações que sofreram no passado. Busca-se compensar os menos favorecidos, dando-lhes um tratamento condigno do mesmo modo daqueles que nunca sofreram quaisquer restrições. Aqui se encontram os idosos, as mulheres, os negros [...]
Discriminações negativas – são as desequiparações injustificáveis, e, por isso, proibidas pelo constituinte originário. Quando alguém desiguala outrem, sem qualquer supedâneo constitucional, estamos diante das discriminações negativas. Elas fulminam o pórtico da paridade, quando proíbem o acesso das classes minoritárias àqueles postos reservados aos 'bem-nascidos', com base em critérios de raça, origem [...]. Mas o raciocínio para aferir o que seja igual ou desigual, idêntico ou diferente, equivalente ou desequiparado, é subjetivo. Inexiste qualquer exatidão nesse campo. Caberá ao magistrado precisar essas palavras, valendo-se do bom-senso, das máximas da experiência (CPC, art. 126) e até do art. 5° da Lei de Introdução ao Código Civil. É o juiz quem determina o grau de paridade em cada caso.
Frisa-se que são aplicadas ao direito brasileiro duas acepções acerca deste princípio: igualdade na lei e igualdade perante a lei. Barchet e Motta (2009, p. 104, grifo do autor) explicam que,
[...] perante o legislador (igualdade na lei), o qual está impedido de instituir tratamento legislativo diferenciado, salvo se houver razoabilidade para tanto; e perante o aplicador da norma (igualdade perante a lei), que não pode, ao aplicá-la a um caso concreto, fazê-lo de forma diferenciada com relação aos seus destinatários.
Aponta-se ainda, de acordo com o STF, uma tríplice finalidade limitadora do princípio da igualdade; limitação ao legislador; ao intérprete/autoridade pública e o particular5.
Conforme Bulos (2010, p. 538) e Moraes (2008, p. 37-38), o legislador, no exercício de sua função constitucional de edição normativa, é proibido de se afastar da isonomia, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade, pois aquela impede que este crie normas de desequiparações ilícitas, abusivas, arbitrárias e inconstitucionais. Quanto ao intérprete/autoridade pública, tange ao fato de não poder aplicar as leis e atos normativos aos casos concretos de formar que crie ou aumente as desigualdades arbitrárias. Importante destacar que o Poder Judiciário, cujo exercício é dizer o direito ao caso concreto/real deve utilizar os mecanismos constitucionais para dispor de uma interpretação única e igualitária referente às normas jurídicas. Assim, surge o mecanismo da uniformização da jurisprudência, no que toca ao ordenamento constitucional, bem como ao infraconstitucional.
Por fim, o particular não poderá ser conduzido por condutas discriminatórias, preconceituosas ou racistas, uma vez que possui responsabilidade civil e penal.
2.4 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA
O Princípio da Dignidade da Pessoa é um dos princípios fundamentais do Estado brasileiro. Ele está disposto no artigo 1°, inciso III da Constituição Federal (BRASIL, 1988), nos seguintes termos:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania; II – a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana; (grifo nosso) IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Segundo Bulos (2010, p. 493, grifo do autor),
princípios fundamentais são diretrizes imprescindíveis à configuração do Estado,
determinando-lhe o modo e a forma de ser. [...]
Tais princípios possuem força expansiva, agregando, em torno de si, direitos inalienáveis, básicos e imprescritíveis, como a dignidade humana, a cidadania, o pluralismo político etc.
De acordo com o mencionado doutrinador (2010, p. 493) tais princípios buscam “garantir a unidade da Constituição Brasileira; orientar a ação do intérprete, balizando a tomada de decisões, tanto dos particulares como dos órgãos legislativo, executivo e judiciário; e preservar o Estado Democrático de Direito.”
Sabe-se que, o princípio da Dignidade da Pessoa, até os dias de hoje, não possui um conceito solidificado por ser um princípio de natureza complexa, pois não se sabe ao certo o que é realmente “digno” para o ser humano.
Observa Nunes (2009, p. 26) que “é difícil a fixação semântica do sentido de dignidade, isso não implica que ela possa ser violada. Como dito, ela é a primeira garantia das pessoas e a última instância de guarida dos direitos fundamentais.”
Porém, é possível encontrar na doutrina conceitos formados acerca deste princípio. Bulos (2010, p. 499, grifo do autor) explicita que:
quando o Texto Maior proclama a dignidade da pessoa humana, está consagrando um imperativo de justiça social, um valor constitucional supremo. [...] A dignidade humana reflete, portanto, um conjunto de valores civilizatórios incorporados ao patrimônio do homem. Seu conteúdo jurídico interliga-se às liberdades públicas, em sentido amplo, abarcando aspectos individuais, coletivos, políticos e sociais do direito à vida, dos direitos pessoais tradicionais, dos direitos metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos), dos direitos econômicos, dos direitos educacionais, dos direitos culturais etc.
No mesmo sentido, Canotilho e Moreira (1984 apud SILVA, 2007, p. 105) asseveram:
concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais, o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer idéia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais [...]
Para Alexandrino e Paulo (2008, p. 86), a dignidade da pessoa como fundamento da República Federativa do Brasil consagra o Estado como uma organização centrada no ser humano, pois, a razão de ser daquele não é baseado na propriedade, classe e nem no próprio Estado, porém no ser humano. Os valores constitucionais que surgem diretamente da ideia da dignidade humana são muitos, por exemplo: direito à vida, à imagem e outros.
Anota-se que a dignidade da pessoa apresenta-se como um direito de proteção individual ao Estado e a outros indivíduos, bem como constitui um dever fundamental de tratamento isonômico aos próprios semelhantes.
2.5 DIREITO À INTIMIDADE
O direito à intimidade encontra-se no artigo 5°, inciso X da Constituição Federal (BRASIL, 1988), nos seguintes termos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.6
Para melhor compreensão do direito à intimidade é importante diferenciá-lo do direito à vida privada.
Segundo Moraes (2008, p. 53, grifo do autor),
os conceitos constitucionais de intimidade e vida privada apresentam grande interligação, podendo, porém, ser diferenciados por meio da menor amplitude do primeiro, que se encontra no âmbito e incidência do segundo.
Assim, intimidade relaciona-se às relações subjetivas e de trato íntimo da pessoa, suas relações familiares e de amizade, enquanto vida privada envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relações comerciais, de trabalho, de estudo etc.
Branco (2009, p. 420) segue o mesmo raciocínio:
o direito à privacidade teria por objeto os comportamentos e acontecimentos atinentes aos relacionamentos pessoais em geral, às relações comerciais e profissionais que o indivíduo não deseja que se espalhem ao conhecimento público. O objeto do direito à intimidade seriam as conversações e os episódios ainda mais íntimos, envolvendo relações familiares e amizades mais próximas.
Dotti (1980 apud SILVA, 2008, p. 207) descreve que a intimidade caracteriza-se como “a esfera secreta da vida do indivíduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais.”
Silva (2008, p. 208) explica que o direito à intimidade “integra a esfera íntima da pessoa, porque é repositório de segredos e particularidades do foro moral e íntimo do indivíduo.”
Para Silva (1998, p. 39), o direito à intimidade “deve compreender o poder jurídico de subtrair ao conhecimento alheio e de impedir qualquer forma de divulgação de
6 Apesar de este tópico fazer ressalva acerca do direito à intimidade e o direito a vida privada, salienta-se que o presente aborda somente o direito à intimidade. O direito à vida privada, honra e imagem, bem como no que tange ao direito a indenização material ou moral decorrente da violação de um deles não é objeto de estudo do presente trabalho.
aspectos da nossa vida privada, que segundo um sentimento comum, detectável em cada época e lugar, interessa manter sob reserva.”
Assevera ainda o supracitado doutrinador (1998, p. 49-50) que:
sentimos a necessidade de preservar a nossa intimidade pela vergonha de expor aos outros as nossas fraquezas, as nossas imperfeições; pelo receio de assumir publicamente o que fazemos, falamos ou pensamos reservadamente e de um juízo negativo a nosso respeito;
[...]
Essa inibição que naturalmente experimentamos diante das outras pessoas, muitas vezes calada em sentimento de insegurança ou de incerteza a respeito das nossas qualidades pessoais, da nossa capacidade de realizar e da limitação dos nossos conhecimentos, poderia sufocar de forma significativa o desenvolvimento das nossas potencialidades, se todos os passos que tivéssemos de dar para o nosso amadurecimento, desde o pensar e do sentir até a sua exteriorização em atos ou atitudes, se dessem necessariamente sob a vigilância crítica e eventualmente severa de todos.
[...]
Por isso que uma certa dose de reserva e de recolhimento é de importância fundamental para o desenvolvimento saudável da personalidade.
A aplicação do direito à intimidade bem como o direito à vida privada na esfera familiar adquire uma importância maior. Assim, são interpretados de uma forma mais ampla, posto que são levadas em consideração as sentimentais e importantes relações familiares, devendo a intromissão tanto pelo poder público como do particular ter cuidado. O “lar do homem é o seu castelo”, como mencionavam os ingleses. (BULOS, 2010, p. 550; MORAES, 2008, p. 53).
2.6 DIREITO À MORADIA
O direito à moradia fora incluído na Constituição Federal pelo advento da Emenda Constitucional de n° 26, na data de 14 de fevereiro de 2000. Conforme o artigo 6° de nossa carta maior (BRASIL, 1988) “são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”
Segundo Bulos (2010, p. 783, grifo do autor), os “direitos sociais são liberdades públicas que tutelam os menos favorecidos, proporcionando-lhes condições de vida mais decentes e condignas com o primado da igualdade real.”
Para Moraes (2008, p. 193, grifo do autor), os direitos sociais são consagrados como:
[...] direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras
liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito,
tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1°, IV, da Constituição Federal.
O direito à moradia para Silva (2008, p. 314, grifo do autor):
significa ocupar um lugar como residência; ocupar uma casa, apartamento etc., para nele habitar. No 'morar' encontramos a idéia básica de habitualidade no permanecer ocupando uma edificação, o que sobressai com sua correlação com o residir e o
habitar, com a mesma conotação de permanecer ocupando um lugar permanente. O
direito à moradia não é necessariamente direito à casa própria. Quer-se que se garanta a todos um teto onde se abrigue com a família de modo permanente, segundo a própria etimologia do verbo morar, do latim 'morari', que significa
demorar, ficar.
[...]
O conteúdo do direito à moradia envolve não só a faculdade de ocupar uma habitação. Exige-se que seja uma habitação de dimensões adequadas, em condições de higiene e conforto e que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar [...]
No mesmo sentido, Lenza (2009, p. 759) afirma que: “partindo da idéia de dignidade da pessoa humana (art. 1.°, III), direito à intimidade e à privacidade (art. 5.°, X) e de ser a casa asilo inviolável (art. 5.°, X) , não há dúvida de que o direito à moradia busca consagrar o direito à habitação digna e adequada [...].”
Salienta-se ainda que este direito possui duas faces: a negativa e a positiva. A primeira demonstra que o cidadão não pode ser privado de ter, bem como de ser impedido de conseguir uma moradia, no que tange à abstenção do Estado ou de terceiros. A segunda consta do direito de se ter uma moradia digna e adequada advinda do poder estatal, ou seja, o direito à moradia é realizado através do Estado. (SILVA, 2008, p. 315).
3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
O presente capítulo aborda o conceito de inconstitucionalidade, espécies de inconstitucionalidade, fundamentos do controle de constitucionalidade, modalidades de controle e o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade.
3.1 CONCEITO DE INCONSTITUCIONALIDADE
O princípio da Supremacia solicita que todas as situações jurídicas aceitem os princípios e preceitos da Constituição Federal. Esta aceitação mediante o disposto nesta, não se realiza apenas com a atuação de forma positiva em concordância com a Constituição, uma vez que omitir a aplicação de normas constitucionais, quando ela determinar, constitui também inconstitucionalidade. (SILVA, 2008, p. 46).
Segundo Alexandrino e Paulo (2008, p. 692), “inconstitucional é, pois, a ação ou omissão que ofende, no todo ou em parte, a Constituição.”
3.2 ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE
A inconstitucionalidade de uma norma pode ser verificada com base em diferentes elementos ou critérios, os quais incluem o momento em que ela é avaliada, o tipo de atuação estatal que ocasionou o procedimento de elaboração, bem como o conteúdo da norma. (BARROSO, 2004, p. 25).
As espécies de inconstitucionalidade são: a) inconstitucionalidade por ação e por omissão; b) inconstitucionalidade material e formal; c) inconstitucionalidade total e parcial; d) inconstitucionalidade direta e indireta e; e) inconstitucionalidade originária e superveniente.
a) A inconstitucionalidade por ação ocorre quando o desrespeito com a Constituição Federal resulta de uma conduta comissiva, positiva, a qual fora praticada por algum órgão estatal. Esta inconstitucionalidade por conduta comissiva ocorre diante de uma norma de eficácia limitada.
