UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA ÁGATHA ZACCA
CONTRATOS ELETRÔNICOS E A VIA EXECUTIVA:
UMA ANÁLISE DA EXIGÊNCIA DAS TESTEMUNHAS PREVISTA NO ART. 784, III DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Araranguá 2020
ÁGATHA ZACCA
CONTRATOS ELETRÔNICOS E A VIA EXECUTIVA:
UMA ANÁLISE DA EXIGÊNCIA DAS TESTEMUNHAS PREVISTA NO ART. 784, III DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Chesman Pereira Emerim Júnior, Esp.
Araranguá 2020
ÁGATHA ZACCA
CONTRATOS ELETRÔNICOS E A VIA EXECUTIVA:
UMA ANÁLISE DA EXIGÊNCIA DAS TESTEMUNHAS PREVISTA NO ART. 784, III DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Araranguá, 09 de dezembro de 2020.
______________________________________________________ Professor e orientador Chesman Pereira Emerim Júnior, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Laércio Machado Júnior, Ms.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Renan Cioff de Sant’ana, Esp.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, por me permitir concluir uma etapa muito importante em minha vida, marcada pela conclusão deste trabalho.
Aos meus pais, Adriana e Jorge, e ao meu irmão Miguel, por demonstrarem apoio ao longo desses cinco anos de caminhada.
Agradeço ao meu noivo, Vinícius, por me incentivar a buscar o melhor de mim, sendo compreensivo e permanecendo ao meu lado em todas as situações.
Ao meu orientador e professor, Chesman, que com muita paciência e dedicação, auxiliou no desenvolvimento do presente estudo.
Agradeço a todos que de alguma forma fizeram parte dessa caminhada e me ajudaram de alguma forma.
Por fim, mas não menos importante, agradeço, especialmente, às minhas amigas Fernanda, Larissa e Rúbia, por tornarem minha graduação mais leve e feliz.
“A felicidade é alcançada quando a pessoa está pronta para ser o que ela é.” (Erasmo de Roterdã).
RESUMO
É através das relações humanas que surgem as relações negociais, sendo formalizadas através dos contratos, que possuem o objetivo de estabelecer direitos e deveres entre os contratantes. Diante disso, percebendo o momento em que vivemos e a constante evolução tecnológica, nota-se, de forma evidente, que os contratos eletrônicos vêm sendo cada vez mais utilizados. A plataforma virtual, em verdade, traz diversas vantagens, notadamente a celeridade e facilidade com que são celebrados. Por sua vez, para que sejam considerados títulos executivos extrajudiciais, o Código processual civil, no art. 784, III, exige a presença da assinatura de duas testemunhas no documento particular. Evoca-se que o referido dispositivo é expresso no tocante à referida exigência, apresentando um rol fechado, portanto. Contudo, o objetivo do presente trabalho é demonstrar, através da doutrina e do entendimento da jurisprudência pátria, que havendo outros meios de manifestação da vontade das partes, que não através de testemunhas, possível é o reconhecimento da executividade dos contratos firmados em meio eletrônico, sendo desnecessária a exigência da presença das duas testemunhas no documento particular. Com esses parâmetros, o presente trabalho abordará a realidade dos contratos eletrônicos, e como os mesmos se qualificam como títulos executivos extrajudiciais, especialmente acerca da exigência de duas testemunhas, descrita no art.784, III do Código de Processo Civil.
Palavras-chave: Contratos eletrônicos. Título executivo extrajudicial. Manifestação da vontade.
ABSTRACT
It is through human relations that business relations emerge, being formalized through contracts that aim to establish rights and duties between contractors. Thus, taking into consideration the moment we are living and the constant technological evolution, the increased usage of electronic contracts has been noted. The virtual platform, in fact, brings several advantages, as its speed and ease are well recognized. However, in order to be considered extrajudicial executive titles, the Civil Procedural Code, on art. 784, III, requires the signature of two witnesses on the private document. It evocates that the referred apparatus is expressed to make the referred requirement, therefore, presenting a closed list. Nevertheless, this essay aims to show, through the doctrine and the understanding of the homeland jurisprudence, in case of means to manifest the will of both parts other than witnesses, the recognition of executability of contracts firmed electronically is possible, making the presence of witnesses unnecessary on the private document. With these parameters, the present essay will approach the reality of electronic contracts and how they qualify as extrajudicial executive titles, especially concerning the demand of two witnesses, described on art. 784, III of the Civil Procedure Code.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 9
2 O CONTRATO NO CÓDIGO CIVIL: SEUS ELEMENTOS E PERSPECTIVAS .. 11
2.1 CONCEITO DE CONTRATO ... 11
2.2 ELEMENTOS PARA A FORMAÇÃO DO CONTRATO ... 12
2.2.1 Plano da existência ... 12
2.2.1.1 Manifestação ou declaração de vontade ... 13
2.2.1.2 Agente... 14 2.2.1.3 Objeto ... 14 2.2.2 Plano de validade ... 15 2.2.3 Plano da eficácia ... 16 2.3 PRINCÍPIOS CONTRATUAIS ... 16 2.3.1 Autonomia da vontade ... 16
2.3.2 Boa-fé e a proibição do comportamento contraditório ... 17
2.3.3 Força obrigatória dos contratos ... 18
2.4 A MANIFESTAÇÃO DA VONTADE NO CÓDIGO CIVIL ... 19
2.4.1 Contratação entre presentes e entre ausentes... 20
2.4.1.1 Entre presentes... 20
2.4.1.2 Entre ausentes ... 21
2.5 OFERTA E ACEITAÇÃO ... 22
2.5.1 Da oferta ... 22
2.5.2 Da aceitação ... 23
3 CONTRATOS ELETRÔNICOS E A MANIFESTAÇÃO DE VONTADE ... 25
3.1 INTERNET ... 25
3.2 DOCUMENTOS ELETRÔNICOS ... 26
3.3 VALOR PROBATÓRIO DO DOCUMENTO ELETRÔNICO ... 28
3.3.1 Formas de manifestação de vontade ... 30
3.3.2 Formas de manifestação da vontade no meio eletrônico ... 31
3.3.2.1 Botão click ... 31
3.3.2.2 Uso de senhas pessoais ... 32
3.4 MEIOS DE GARANTIR A VERACIDADE DA MANIFESTAÇÃO DA VONTADE NOS DOCUMENTOS ELETRÔNICOS ... 34 3.5 UTILIZAÇÃO DE CERTIFICADO DIGITAL NOS CONTRATOS FIRMADOS PELO MEIO ELETRÔNICO ... 36 4 A EXECUTIVIDADE DOS TÍTULOS E AS EXIGÊNCIAS ACERCA DA
MANIFESTAÇÃO DE VONTADE ... 40 4.1 CONCEITO E REQUISITOS QUE CONSTITUEM O TÍTULO EXECUTIVO ... 40 4.1.1 Título executivo extrajudicial ... 42 4.2 O ARTIGO 784, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E A EXIGÊNCIA DE DUAS TESTEMUNHAS ... 43 4.3 CONTRATOS ELETRÔNICOS E SUA EXECUTIVIDADE ... 45 4.3.1 A (des)necessidade da manifestação de vontade de duas testemunhas, nos
contratos eletrônicos, segundo a jurisprudência pátria ... 46 5 CONCLUSÃO ... 51 REFERÊNCIAS ... 54
1 INTRODUÇÃO
A internet pode ser utilizada através de diversas ferramentas tecnológicas, dentre as quais podemos citar o tablet, o celular e o computador. O uso dessas tecnologias, com o passar do tempo, aumentou consideravelmente, fazendo com que, ao longo dos anos, surgissem as contratações online (e-commerce) e os contratos firmados por meio eletrônico.
Os contratos, de acordo com o Código Civil, necessitam de alguns elementos e requisitos que comprovem sua existência, validade e eficácia. Dentre esses, há um requisito considerado essencial quando da existência de um contrato: a manifestação da vontade dos sujeitos envolvidos na relação contratual, que será estudada de forma bastante específica no presente trabalho.
Diante do grande avanço da tecnologia, bem como a utilização da internet para efetuar transações e contratações online, há de se questionar: de que forma a vontade nas relações negociais pode ser manifestada no meio eletrônico?
No caso da ocorrência de litígios acerca do conteúdo dos documentos eletrônicos, o contrato pode ser considerado um título executivo extrajudicial para que seja utilizada a via executiva? Quais são os requisitos de um título executivo e de que forma o contrato eletrônico pode ser considerado um deles?
Essas são dúvidas bastante intrigantes e que merecem um estudo mais aprofundado, na medida em que, inclusive, as vias eletrônicas estão cada vez mais sendo o lugar de concretização de negócios. A contratação online é um meio diverso daquele que a ciência jurídica estava acostumada a tratar até pouco tempo, e precisamos responder a esses questionamentos para compreender o funcionamento das contratações online, e corresponder às necessidades do tempo presente.
O presente trabalho, portanto, tem por objetivo aprofundar os estudos acerca da manifestação da vontade nos contratos eletrônicos, à luz do Código Civil vigente e do entendimento da jurisprudência pátria sobre o tema, especialmente no que diz respeito a manifestação de vontade das testemunhas para a finalidade de constituir título executivo, segundo o que dispõe o art. 784, III do Código de Processo Civil.
Considerando que o art. 784, inciso III, é bastante rígido, sendo um rol taxativo, é preciso compreender sua aplicação aos contratos eletrônicos, haja vista que o referido Código não faz menção acerca da contratação por meio eletrônico, exigindo, contudo, duas
testemunhas para que o documento particular se configure um título executivo. Inclusive, por essa razão, os Tribunais debatem-se neste ponto, visando exatamente afinar a hermenêutica deste dispositivo, enfrentando as demandas cada vez mais recorrentes dos contratos eletrônicos, e a necessidade de uma leitura sistêmica e principiológica deste comando normativo.
Um grande referencial decisório neste contexto provém do próprio Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do o REsp nº 1495920 que, em havendo a demonstração da autenticidade e presencialidade dos contratantes através de outros meios, que não pela assinatura de duas testemunhas, o contrato eletrônico poderá ser considerado um título executivo extrajudicial.
Estudaremos adiante os elementos que constituem os contratos, seus requisitos e princípios contratuais aplicáveis aos contratos eletrônicos, como a boa-fé e a proibição do comportamento contraditório. Ainda, trataremos acerca da manifestação da vontade e da contratação entre presentes e entre ausentes, destacando ao leitor as principais diferenças entre ambas.
Após a compreensão da exigência prevista no Código Civil, abordaremos acerca dos documentos eletrônicos, seu valor probatório e as formas de manifestar a vontade da parte contratante através desse meio. Trataremos acerca da utilização dos meios de manifestação de vontade no universo virtual como, v.g., da certificação digital, e dos requisitos essenciais para a configuração de um título executivo extrajudicial.
Por fim, veremos de forma aprofundada a exigência do art. 784, inciso III, do CPC, assim como a desnecessidade da exigência das duas testemunhas para a configuração de um título executivo extrajudicial, fundamentando na jurisprudência pátria.
2 O CONTRATO NO CÓDIGO CIVIL: SEUS ELEMENTOS E PERSPECTIVAS
O presente capítulo tem por objetivo a análise dos elementos e requisitos necessários à formação de um contrato à luz do Código Civil. Ainda, destacaremos a seguir os princípios contratuais aplicáveis aos contratos eletrônicos e as formas de manifestação de vontade das partes.
2.1 CONCEITO DE CONTRATO
O contrato é fundamental para a circulação de riquezas, possuindo a finalidade de trazer garantia e segurança jurídica às partes contratantes, que através do seu conteúdo, pode dispor sobre diversos bens de vida, mediante a fixação de direitos e deveres, bem como cláusulas penais em caso de descumprimento de alguma das responsabilidades reciprocamente impostas.
Segundo Tartuce (2014, p. 18),
A doutrina é unânime em apontar que tão antigo como o próprio ser humano é o conceito de contrato, que nasceu a partir do momento em que as pessoas passaram a se relacionar e a viver em sociedade. A própria palavra sociedade traz a ideia de contrato.
Embora o instituto do contrato seja antigo, passa no decorrer da história, por uma miríade de mutações, notadamente em razão dos avanços tecnológicos, gerando uma série de desafios de interpretação e aplicabilidade. O cerne conceitual permanece, mas suas manifestações, sobretudo as digitais, desafiam o aplicador do direito, no sentido de resgatar os elementos fundantes do contrato, para preservar sua função e importância individual e social.
De acordo com Linares (2009, p. 13),
[...] contrato é um negócio jurídico pelo qual duas ou mais partes adquirem direitos e deveres em torno de um objetivo comum, fazendo com que as pretensões almejadas através deste instrumento jurídico tenham que ser cumpridas [...] tendo em vista que a consolidação dos propósitos através da manifestação de vontades então obtida vincula as partes envolvidas [...]
Logo, a partir desse posicionamento, pode-se afirmar que o contrato decorre da relação entre as pessoas, ou seja, é a partir do convívio social que nasce a relação jurídica negocial. Pelo contrato, então, as partes contratantes manifestam sua vontade e concordam em
pactuar determinado negócio jurídico de acordo com os termos dispostos entre si, anuindo com todas as obrigações dele decorrentes.
2.2 ELEMENTOS PARA A FORMAÇÃO DO CONTRATO
Inicialmente, faz-se necessário diferenciar algumas denominações de acordo com o conceito vernacular, senão, vejamos:
[...] elemento é tudo que entra na composição de alguma coisa, cada parte de um todo. Pressuposto é a circunstância ou fato considerado como antecedente necessário de outro. Requisito é a condição necessária para a obtenção ou para o preenchimento de certo fim. Utilizamos da palavra elemento, a mais empregada a doutrina, sem maior preocupação de distinção com os demais termos, os quais, enfim, giram em torno do mesmo fenômeno. (VENOSA, 2020, p. 91, grifo do autor).
Os contratos exigem alguns pressupostos para a sua formação, ou seja, elementos considerados antecedentes de outros – essenciais, e, antes de os analisarmos, “[...] é fundamental lembrar que o contrato apresenta ainda elementos naturais que o identificam e o diferenciam de outros negócios. É o caso do preço, elemento natural da compra e venda e do
aluguel, nos casos de locação.” (TARTUCE, 2014, p. 27, grifo do autor).
Segundo Rebouças (2019, p. 1), quando nos referimos à formalização de um contrato, se faz necessário analisar três planos essenciais para que haja, com plenitude, um negócio jurídico, bem como sua exigibilidade. Os planos são os seguintes: existência, validade e eficácia.
Ainda, vale frisar que “se não houver a superação de um dos planos do negócio jurídico, não iremos alcançar os demais [...].” (REBOUÇAS, 2019, p. 1).
Venosa (2020, p. 7) afirma que, “[...] o presente Código procura inserir contrato como mais um elemento de eficácia social, trazendo a ideia básica de que o contrato deve ser cumprido não unicamente em prol do credor, mas como benefício da sociedade.”.
Diante disso, passaremos a abordar cada qual dos planos do contrato.
2.2.1 Plano da existência
Nesse plano, encontram-se os elementos que perfazem o campo existencial da própria relação contratual. A ausência de tais elementos, portanto, implicam na própria
inexistência do negócio jurídico (TARTUCE, 2014, p. 27). Trataremos de os analisar sistematicamente abaixo.
2.2.1.1 Manifestação ou declaração de vontade
A manifestação da vontade é essencial em um negócio jurídico. Sem ela, o negócio é considerado inexistente.
Poderá ser manifestada de forma expressa ou tácita, além de ser responsável por trazer o vínculo obrigacional aos indivíduos, gerando o liame fundamental que une os contraentes.
Segundo Venosa (2020, p. 92, grifo do autor),
Muito antes de ser exclusivamente um elemento do negócio jurídico, é questão de antecedente, é um pressuposto do próprio negócio, que ora interferirá em sua validade, ora em sua eficácia, quando não na própria existência, se a vontade não houver sequer existido. Um contrato no qual a vontade não se manifestou gera, quando muito, mera aparência, de negócio, porque terá havido, quiçá, simples aparência de vontade.
Embora a vontade seja um elemento inafastável, cumpre destacar que a mesma pode ser canalizada por diversos modos e, mui recentemente, pela via eletrônica, como iremos abordar mais detidamente adiante. Entretanto, independente da via, o que deve ficar assentado desde já é a obrigatória presença de tal elemento, sob pena de ferir na própria existência o negócio:
EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. NEGÓCIO JURÍDICO INEXISTENTE. EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DE VONTADE. NULIDADE DE PLENO DIREITO.
DESCONSTITUIÇÃO A QUALQUER TEMPO. DECADÊNCIA.
INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 27 DO CDC. PROVIMENTO. [...] 3. Os negócios jurídicos celebrados mediante o emprego de artifícios que impliquem na existência de manifestação volitiva do consumidor, assim como ocorre nos chamados "empréstimos fraudulentos", são nulos de pleno direito, podendo ser desconstituídos a qualquer tempo, nos termos do art. 169 do CC/02 ("negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo"). [...] (ApCiv 0006082017, Rel. Desembargador(a) KLEBER COSTA CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 30/03/2017) (BRASIL, TJMA, 2017).
Diante do exposto acima, podemos afirmar que, a manifestação da vontade é em si, o coração do próprio negócio, posto que é considerada essencial à existência contratual. Logo, estando ausente a vontade, e a própria conjunção das vontades, tem-se apenas mera
aparência de negócio, vindo a interferir diretamente na validade e eficácia da relação jurídica, fulminando a relação ab ovo.
2.2.1.2 Agente
Os contratos trazem obrigações às partes contratantes, de acordo com o princípio da relatividade contratual. Pode-se destacar, ainda, que o que estabelece o número das partes no contrato não é o número de pessoas que nele constam, mas sim o número de centros de interesse na relação jurídica (VENOSA, 2020, p. 93).
Logo, de acordo com o mesmo autor “[...] havendo uma parte contratual, necessariamente haverá outra [...]. Daí podemos verificar que a parte contratual tanto pode ser uma única pessoa, como um conjunto de pessoas, ou uma coletividade.”. (VENOSA, 2020, p. 93).
A alteridade, portanto, é um elemento fundante da relação contratual: se há uma parte, necessariamente haverá outra, existindo, portanto, mais de um núcleo de interesse, que se conectam através deste liame que justifica os agentes procurarem um ao outro, segundo o objeto contratual que lhes interessa.
2.2.1.3 Objeto
Quanto ao objeto da relação contratual, Venosa (2020, p. 98) explica: “O objeto sobre o qual repousa a vontade dos contratantes deve ser determinado. Não é possível obrigar o devedor a pagar alguma coisa, ou a exercer alguma atividade, de forma indeterminada.”.
Existe por um lado o eixo subjetivo da avença e, também, o eixo objetivo, de modo que a presença da prestação obrigacional cristaliza o referido aspecto, e concentra o intercâmbio dos interesses das partes contratantes.
Cumpre também esclarecer que o objeto contratual poderá ser uma obrigação de dar coisa certa ou incerta, fazer ou não fazer, estando tais obrigações e elementos previstos no art. 233 e seguintes, do Código Civil.
Ainda, cumpre frisar que os elementos da existência contratual devem ser aplicados de forma cumulativa, quais sejam: manifestação da vontade, agente e objeto, e sem
a presença de qualquer dos elementos, pode-se considerar o negócio inexistente (FIGUEIREDO; FIGUEIREDO, 2020, p. 223).
2.2.2 Plano de validade
Uma relação contratual pode ser considerada válida quando se encontra adequada ao sistema jurídico, naquilo que a lei impõe como corolário indispensável acerca do agente, objeto e a forma. São as qualidades vinculadas aos elementos de existência vistos no tópico anterior. Logo, poderá ser considerada inválida a relação contratual quando verificar-se a ausência dos pressupostos da validade do negócio jurídico (FIGUEIREDO; FIGUEIREDO, 2020, p. 223), que estão elencados no rol do artigo 104 do Código Civil (CC), senão vejamos:
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. (BRASIL, CC, 2020).
Com relação ao inciso I, tem-se a presença do agente (requisito de existência) e para que haja a validade do negócio jurídico, faz-se necessário verificar-se a plena capacidade e legitimidade do agente, a fim de comprovar que este poderá celebrar o negócio jurídico.
Considera-se o agente capaz, segundo Linares (2009, p. 13-14), aquele que é “[...] hábil a exercer todos os atos da vida civil [...]”, devendo o agente estar em plenas condições de firmar uma relação negocial, estando ciente dos seus direitos e deveres, decorrentes da referida obrigação.
O objeto, segundo o inciso II, deverá ser lícito (não defeso em lei) e, bem assim, materialmente possível e individualizado com gênero, quantidade e qualidade; ou ainda, determinável através da indicação do gênero e da quantidade (FIGUEIREDO; FIGUEIREDO, 2020, p. 223).
Quanto à forma do negócio jurídico, aplica-se o art. 107 do Código Civil, cujo princípio é o da liberdade de formas: “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.” (BRASIL, CC, 2020).
Ainda, segundo esse princípio, “Somente quando a lei estipular que o ato deva revestir-se de determinada forma, é que sua preterição o viciará de nulidade.” (VENOSA, 2020, p. 101).
2.2.3 Plano da eficácia
A eficácia do negócio jurídico encontra-se presente quando ultrapassados os pressupostos de existência e validade, estando relacionada diretamente com os efeitos do negócio (FIGUEIREDO; FIGUEIREDO, 2020, p. 224).
O campo da eficácia dos contratos atine, por exemplo, às questões afeitas aos juros de mora, cláusula penal e condição.
Nesse sentido, extrai-se o entendimento que o negócio produz seus efeitos regularmente quando considerado existente e válido.
2.3 PRINCÍPIOS CONTRATUAIS
Os contratos são regidos por diversos princípios, que possuem grande importância na relação jurídica, sendo responsáveis por direcionar os contratantes à atitudes éticas e que trazem à tona sua responsabilidade no âmbito contratual.
Nesse tópico, iremos abordar alguns dos mais relevantes princípios do direito contratual. Buscamos eleger, portanto, os que estão mais conectados com o objeto do presente trabalho, quais sejam: princípio da boa-fé e proibição ao comportamento contraditório, autonomia da vontade e a força obrigatória dos contratos, conforme veremos a seguir.
2.3.1 Autonomia da vontade
A autonomia da vontade atine à liberdade das pessoas se valerem dos contratos previstos no ordenamento jurídico, ou ainda, criarem uma modalidade contratual que se adeque às suas necessidades (VENOSA, 2020, p. 15).
No mesmo sentido, Gonçalves (2017, p. 38) entende que os contratantes possuem o poder de agir de acordo com suas vontades, sendo livres para decidir e pactuar um negócio jurídico.
A autonomia da vontade alcança uma tríplice possibilidade. Primeiro, a liberdade de contratar, elegendo com quem se pode entabular uma avença. Segundo, a eleição acerca do tipo de contrato. Por fim, a liberdade para se definir o conteúdo do referido contrato eleito.
Ainda, segundo o entendimento de Venosa (2020, p. 15) sobre o tema, pode-se dizer: “Em tese, a vontade contratual somente sofre limitação perante uma norma de ordem pública. Na prática, existem imposições econômicas que dirigem essa vontade. No entanto, a interferência do Estado na relação contratual privada mostra-se crescente e progressiva.”.
Diante disso, extrai-se o artigo 421 do Código Civil, o qual dispõe que “A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato.” (BRASIL, CC, 2020, grifo nosso).
Assim, é importante frisar que, embora haja a liberdade contratual, na qual os contratantes possuem o poder de decisão e têm o direito de escolher o que melhor lhes convém, a função social do contrato deverá ser respeitada. Do mesmo modo, deverá constar a presença de todos os elementos já mencionados anteriormente, considerados essenciais à relação contratual, pois, segundo Gonçalves (2017, p. 46), nenhum ser humano é obrigado a contratar, no entanto, havendo a contratação, as partes deverão cumpri-la nos termos em que for estabelecida.
2.3.2 Boa-fé e a proibição do comportamento contraditório
A boa-fé está relacionada, principalmente, com a interpretação contratual, que vem a impor o princípio da eticidade sobre a relação contratual.
Para uma melhor definição, buscamos trazer o entendimento de Venosa (2020, p. 19), que assim dispõe: “Coloquialmente, podemos afirmar que esse princípio da boa-fé se estampa pelo dever das partes de agir de forma correta, eticamente aceita, antes, durante e depois do contrato, isso porque, mesmo após o cumprimento de um contrato, podem sobrar-lhes efeitos residuais.”.
Uma das facetas do princípio da boa-fé é a proibição ao comportamento contraditório, ou seja, o conceito parcelar da boa-fé também conhecido como venire contra
factum proprium. Vale então frisar, que a boa-fé proíbe o comportamento contraditório, ou
seja, ela impõe às partes contratantes que estas deverão agir durante toda a relação contratual (inclusive, antes e após o termino desta), de maneira ética, valorizando os bons costumes, a moral e o respeito mútuo, de modo que não haja um comportamento que objetivamente fira o dever de lealdade e transparência.
Em decorrência desse princípio, é possível afirmar que o contratante não poderá vir a pactuar determinado dever na relação jurídica, comprometendo-se com ela, e logo depois praticar alguma conduta contraditória ao que foi estabelecido (venire contra factum
proprium), visando lesar a outra parte, em benefício próprio.
2.3.3 Força obrigatória dos contratos
O contrato deve ser, obrigatoriamente, cumprido pelas partes. Essa obrigatoriedade encontra respaldo no princípio nominado como pacta sunt servanda, na qual temos que o contrato faz lei entre as partes, não podendo alguém eximir-se da obrigação pactuada (VENOSA, 2020, p. 18).
Aqui, podemos mencionar novamente a proibição do comportamento contraditório, já citado no item anterior, o qual nos direciona ao entendimento de que a parte não poderá pactuar determinada obrigação e, posteriormente, deixar de cumpri-la, simplesmente porque “não lhe convém mais”. Isso atenta contra o princípio da boa-fé.
Gonçalves (2017, p. 46) entende que ninguém é obrigado a fazer um negócio jurídico ou pactuar uma obrigação. Contudo, caso haja uma relação contratual, as partes têm o dever de cumprir as obrigações nos termos em que estas foram estabelecidas. Portanto, não pode uma pessoa eximir-se da obrigação estabelecida por ela própria ou agir de forma contraditória ao que foi pactuado.
Além do mais, segundo Venosa (2020, p. 18), essa coercitividade é responsável pela formação da base do contrato, haja vista que, se não houvesse tal obrigatoriedade em cumprir o que tenha sido estabelecido, estaria reinado o caos na relação jurídica, pois todas as obrigações poderiam ser questionadas e “reavaliadas”, podendo haver até mesmo, a exclusão de responsabilidade das partes em qualquer cláusula unilateralmente e a qualquer momento, durante a relação contratual.
Por esse motivo, frisa-se a relevância da obrigatoriedade dos contratos, sendo o contratante obrigado a cumprir, em sua integralidade, todas as suas obrigações a que se vinculou pela avença firmada, a fim de que a outra pessoa, bem como seu núcleo de interesse, não saiam prejudicados.
Podemos extrair deste princípio a intangibilidade dos contratos, a qual dispõe que ninguém poderá, de forma unilateral, alterar uma disposição contratual, não podendo nem
mesmo o juiz intervir no conteúdo do contrato (VENOSA, 2020, p. 18), salvo situações que firam disposições de ordem pública.
2.4 A MANIFESTAÇÃO DA VONTADE NO CÓDIGO CIVIL
Até agora no presente trabalho passamos pelos requisitos existenciais, de validade e eficácia do contrato, além das suas referências principiológicas fundamentais. No presente tópico, iremos enfrentar a temática envolvendo a manifestação de vontade, investigando-a com maior profundidade.
A vontade é um elemento essencial do contrato, podendo ser comprovada através da declaração feita pela parte, que segundo Gonçalves (2017, p. 71), “É o momento subjetivo, psicológico, representado pela própria formação do querer. O momento objetivo é aquele em que a vontade se revela por meio da declaração. Somente nesta fase ela se torna conhecida e apta a produzir efeitos nas relações jurídicas.”.
Com efeito, sem a declaração de vontade, a relação contratual não gera efeito algum, exatamente por carecer de seu elemento fundante mais essencial.
Ainda, segundo o doutrinador Venosa (2020, p. 92, grifo do autor), “um contrato na qual a vontade não se manifestou gera, quando muito, mera aparência de negócio […]”.
Assim sendo, tem-se a vontade em si, como sendo o alicerce mais fundamental de um negócio que não pode ser relegado de qualquer modo, sob pena de ser considerado inexistente. A relação jurídica deve, contudo, mostrar às partes que há núcleos distintos de vontades, mas que em determinado momento elas se encontram, convergem, e é isso que faz surgir a relação jurídica: o acordo das vontades.
Em nosso ordenamento jurídico, a manifestação da vontade, acerca de sua forma, está prevista no artigo 107 do Código Civil (CC), como lemos: “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.” (BRASIL, CC, 2020).
Nesse sentido, em havendo a declaração de vontade dos agentes, seja de forma simples ou especial, quando exigido pela lei, bem como o acordo dessas vontades, o contrato estará apto a produzir todos os seus efeitos, desde que presentes os demais elementos pertinentes, como acima abordamos.
2.4.1 Contratação entre presentes e entre ausentes
Nesse item, trataremos acerca do momento e local de formação dos contratos, notadamente da contratação entre presentes ou entre ausentes.
Segundo Rebouças (2019, p. 1), “antes dos meios eletrônicos, as contratações ou eram efetivamente presenciais (‘entre presentes’) ou eram realizadas à distância (‘entre ausentes’) tal como ocorria com a troca de correspondência epistolar.”.
Ainda com o mesmo raciocínio, pode-se afirmar que com o avanço da tecnologia, foi cada vez mais possível a contratação “mista”, haja vista que as partes poderiam conectar-se entre si de forma fisicamente distante, conectar-sem interferências, do mesmo modo que fariam pessoalmente. (REBOUÇAS, 2019, p. 1).
Temos, portanto, que a imediatidade é o elemento que diferencia a contratação entre presentes e entre ausentes, haja vista que no primeiro, há uma interação instantânea entre as partes, v.g., através do telefone ou chamada de vídeo, não havendo qualquer interrupção entre o envio da proposta e o aceite.
Quanto à contratação feita entre ausentes, Rebouças (2019, p. 1) também entende que há um determinado tempo entre o envio da resposta e sua aceitação, podendo ser exemplificado pelos aplicativos de mensagens (whatsapp) na qual uma das partes se encontra
offline, ou ainda, qualquer outro meio em que há um intervalo de tempo entre o envio da
resposta e o respectivo aceite, conforme veremos mais detalhadamente a seguir.
2.4.1.1 Entre presentes
Considera-se contrato entre presentes quando se puder verificar a instantaneidade da proposta perante o oblato, bem como sua aceitação imediata (REBOUÇAS, 2019, p. 1). O contrato é firmado com a interação instantânea entre o proponente e o oblato, que logo torna-se aceitante, em razão de ter concordado com a proposta no mesmo momento em que ela foi recebida, exceto, claro, se o proponente fixar algum prazo para a referida aceitação.
De acordo com Gonçalves (2017, p. 83), quando celebrado entre presentes, o proponente poderá estabelecer o prazo final para a aceitação. Não havendo estipulado prazo, a vontade deverá ser manifestada no mesmo momento, sob pena de que a mesma perca sua força vinculante.
O Código Civil (CC), em seu artigo 428, inciso I, segunda parte, dispõe da seguinte forma: “[…] Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante” (BRASIL, CC, 2020).
Logo, quando a contratação ocorrer de forma instantânea, pode-se afirmar que estamos diante de uma contratação entre presentes, de modo que a oferta apresentada deve ser acolhida ou rejeitada incontinenti, ou, ainda, no prazo estipulado, como prevê a legislação.
2.4.1.2 Entre ausentes
A contratação entre ausentes ocorre quando não há presença física das partes no momento da negociação, nem mesmo interação instantânea entre ambas, havendo um intervalo de tempo entre a proposta e a aceitação pelo interessado.
Nesse sentido, extrai-se o entendimento de Rebouças (2019, p. 1, grifo do autor):
Serão considerados entre ausente, os contratos formados sem a presença e interação física das partes, bem como, toda forma de contratação em que exista um elemento/interregno temporal, por menor que seja, entre a emissão da proposta e o aceite. […] Para os contratos eletrônicos, podemos fazer referência ao e-mail, aos sistemas de mensageria instantânea quando uma das partes interessadas não estiver conectado – off line – sistemas de mensagens pelo telefone celular (‘torpedos’), ou qualquer outro meio que tenha interregno temporal entre o envio da proposta e o aceite pelo oblato.
Como se observa, a principal diferença entre a contratação entre presentes e entre ausentes é quanto à interação física ou quanto ao tempo que leva entre o lançamento da proposta e sua aceitação, se há ou não algum elemento que separa a comunicação entre o proponente e o oblato.
Em contrapartida, se uma oferta se fizer entre ausentes, o prazo para manifestação de vontade concordante difere, conforme vemos no art. 434 do Código Civil, que dispõe que a contratação entre ausentes torna-se perfeita quando expedida a aceitação.
Todavia, há uma exceção à regra, prevista no art. 433, que refere ao momento em que chegar a retratação ao proponente no mesmo momento que o aceite; ou se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; ou ainda, quando a resposta não chegar no prazo convencionado (BRASIL, CC, 2020).
2.5 OFERTA E ACEITAÇÃO
2.5.1 Da oferta
A proposta, segundo o doutrinador Rebouças (2019, p. 1), “consiste na declaração de vontade emitida para um sujeito de direito certo e determinado, com a finalidade de realização de um contrato futuro.”
De acordo com nosso ordenamento jurídico, a oferta possui força vinculante, fazendo com que o proponente esteja vinculado ao que ele propôs, somente podendo voltar atrás nos prazos e situações previstas pela legislação vigente.
O Código Civil (CC), dispõe da seguinte forma: “Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.” (BRASIL, CC, 2020).
Desse modo, destaca-se que: tendo sido realizada a proposta, não pode o proponente, simplesmente voltar atrás, exceto se constar cláusula de retratação nos termos desta.
No mesmo sentido, e no que toca às ofertas feitas ao público, extrai-se o parágrafo único, do artigo 429 do CC: “Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada.” (BRASIL, CC, 2020).
A proposta, portanto, “é o primeiro momento de criação de um vínculo a um futuro contrato, salvo expressa previsão quanto ao direito de arrependimento” (REBOUÇAS, 2019, p. 1), conforme já exposto acima.
A oferta vincula o proponente de tal modo que, não tendo sido expressa a possibilidade de arrependimento, não se poderá desdizer a vontade, segundo Rebouças (2019, p. 1). Por outro lado, deve-se levar em consideração que em se tratando de meio eletrônico, é essencial que tais propostas sejam bastante claras, não gerando dúvidas ao receptor do conteúdo, devendo informá-lo sobre eventual arrependimento posterior. Ainda, cumpre-se evocar que, em se tratando de relação de consumo, o arrependimento segue a regra inscrita no art. 49 do CDC.
2.5.2 Da aceitação
A aceitação da proposta, segundo Gonçalves (2017, p. 81) “É manifestação de vontade imprescindível para que se repute concluído o contrato, pois, somente quando o oblato se converte em aceitante e faz aderir a sua vontade à do proponente, a oferta se transforma em contrato.”.
No âmbito jurídico, considera-se oblato, aquela pessoa que recebe determinada proposta e que, a depender de seu interesse, poderá aceitá-la ou não, passando a ser chamado de aceitante somente quando manifestar sua vontade em favor da proposta recebida.
Assim, a aceitação representa concordância e aderência aos termos da oferta. Quando se trata da negociação entre ausentes, acima referida, de acordo com o Código Civil, aplica-se a Teoria da Recepção, pela regra do art. 433, senão vejamos: “Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.” (BRASIL, CC, 2020).
No mesmo sentido, segundo Rebouças (2019, p. 1), pode-se afirmar que somente há aceite quando este chega às mãos do proponente, ou seja, quando o emissor da proposta recebe a aceitação da outra parte. Ainda, nos casos de contratação entre presentes em que for fixado algum prazo para aceitação da proposta, o aceitante somente poderá se retratar, caso tenha o desejo de voltar atrás, quando tal vontade de retratação chegar às mãos do proponente juntamente com o aceite ou antes dele.
No entanto, bom se destacar que tal entendimento possui divergências doutrinárias. Gonçalves (2017, p. 100) entende que o Código Civil adotou de forma expressa a Teoria da Expedição, pelo artigo 434, na qual a aceitação torna-se válida quando emitida pelo aceitante, com as seguintes exceções, previstas no referido artigo: “I - no caso do artigo antecedente; II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; III - se ela não chegar no prazo convencionado.” (BRASIL, CC, 2020).
Desse modo, o negócio jurídico não é considerado perfeito ou completo nos casos em que há retratação do aceitante, se esta vontade de retratação chegar antes ou no mesmo momento em que a aceitação; ou se o proponente aguardar a resposta, e se a aceitação chegar após o prazo de espera do proponente.
Ademais, Rebouças (2019, p. 1), ainda afirma que “[…] embora o artigo 434 do Código Civil faça referência a teoria da expedição, na prática o que efetivamente vigora entre
nós é a teoria da recepção […]”. Assim sendo, percebe-se que a contratação ocorre, efetivamente, quando o proponente recebe o aceite da proposta.
Venosa (2020, p. 196) afirma que “exterioriza-se a aceitação com um simples aquiescer, um ‘de acordo’, um ‘sim’ ou palavra equivalente. […] Também a rejeição da proposta ocorre de forma singela, com um simples ‘não aceita’, ‘rejeitada’ ou equivalente.”
No entanto, além da aceitação expressa, há também a existência da aceitação tácita, que possui duas hipóteses de ocorrência, previstas no artigo 432 do Código Civil, qual seja: “Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa.” (BRASIL, CC, 2020).
Destacamos, por oportuno, que tanto a oferta como a aceitação, passaram por diversas mutações no que diz respeito a seu canal de transmissão. A alternativa eletrônica, em verdade, ganhou acento na atualidade, ao ponto que a virtualidade de tais momentos formativos do contrato, que antes excepcionalmente ocorriam de forma eletrônica, agora, tem nessa via, a sua regra de uso, razão pela qual passaremos a abordar esta realidade com maior profundidade no capítulo a seguir.
3 CONTRATOS ELETRÔNICOS E A MANIFESTAÇÃO DE VONTADE
Inicialmente, iremos trazer alguns elementos pertinentes à internet e sua evolução ao longo dos anos, para que possamos compreender de forma clara o funcionamento dos documentos eletrônicos, e assim, adentrar nos contratos eletrônicos e as modalidades de manifestação de vontade em tais meios.
De fato, embora a realidade virtual tenha iniciado de certa forma, apartada do mundo jurídico, atualmente, fica praticamente inviável uma compreensão atual do universo das relações jurídicas, sem investigar minimamente a tecnologia, razão pela qual este tópico possui suma importância para o enfrentamento do objeto central deste trabalho, e bem assim examinar o modo pelo qual a manifestação de vontade se releva na realidade eletrônica.
3.1 INTERNET
A internet pode ser acessada através de diversas ferramentas, e tem como objetivo auxiliar no desenvolvimento e aperfeiçoamento das relações interpessoais, e segundo Rebouças (2019, p.1) “[…] convertendo-se em um sistema global de comunicação […] que funciona com múltiplos provedores.” dentre as quais, podemos mencionar o computador, celular, tablet e outros aparelhos.
Para falarmos em internet, precisamos, necessariamente, falar em rede de computadores que, interligados, são responsáveis por fazer diversas trocas de informações entre si. Nesse sentido, segundo Rebouças (2019, p. 1),
[…] A rede mundial de computadores – Internet – foi justamente concebida dentro de uma estrutura bélica da denominada guerra fria, objetivando que as informações não fossem perdidas, de forma que, uma vez tornadas públicas por meio da Internet, serão fatalmente replicadas de forma randômica em milhares de servidores espalhados por todo o globo terrestre.
Desse modo, considerando que a internet foi criada inicialmente vinculada ao intuito de proteger e resguardar informações consideradas sigilosas durante o período da guerra fria, infere-se um de seus principais elementos conceituais, haja vista que, através da rede mundial de computadores, podem ser armazenados todo e qualquer tipo de informação, podendo ser acessadas de qualquer parte do mundo.
Atualmente, a maioria das pessoas têm acesso à internet, seja por um aparelho de celular, notebook, tablet ou computador, podendo trocar informações entre si, apesar de estarem a milhares de quilômetros de distância uma da outra, conhecendo diversas culturas e interesses.
O comércio eletrônico (e-commerce) está em constante crescimento, sendo que no ano de 2018, de acordo com Duarte (2018), a América Latina foi o continente que mais se desenvolveu neste ramo, tendo em média 59% (cinquenta e nove por cento) da sua população conectada à internet.
Logo, tendo em vista que a internet é basicamente uma rede de computadores interligados (servidores), responsáveis por distribuir e proteger informações, podemos utilizá-la para diversas finalidades, inclusive, com o fim de manifestar a vontade sobre determinado negócio jurídico, por meio dos documentos eletrônicos, que será estudado mais adiante.
Ademais, tendo em vista a praticidade e celeridade típica do ambiente virtual, as relações negociais cada vez mais vêm ocorrendo nesta via, demonstrando que a compreensão deste campo é essencial ao operador do direito.
3.2 DOCUMENTOS ELETRÔNICOS
Antes de adentrarmos no estudo dos documentos eletrônicos, buscaremos estabelecer o leitor o significado de documento, para que possamos compreender de forma mais clara a sua finalidade no âmbito jurídico.
Conforme já visto anteriormente, foi a partir do convívio social que nasceu a relação jurídica negocial. Desse modo, os contratos sempre fizeram parte da sociedade e, conjuntamente com a sua evolução, surgiram diversas tecnologias para aperfeiçoar a relação entre as pessoas, facilitando, consequentemente, a troca de informações entre si.
O documento pode ser conceituado como sendo algo destinado a comprovar determinado fato ou acontecimento, seja de forma escrita; por meio de imagens ou símbolos. Dessa forma, temos que os documentos eletrônicos têm a finalidade de comprovar determinada situação, porém, em uma modalidade diversa daquela descrita acima, estando disponível em um meio eletrônico; digital.
Disso decorre, então, o significado de documento, que “É qualquer escrito que as partes oferecem em juízo para provar o que alegam.” (DOCUMENTO, 1988, p. 488). Como
se percebe, tal entendimento está bastante ultrapassado, considerando que atualmente, o documento não pode ser abrangido como somente um escrito oferecido em juízo, haja vista o grande desenvolvimento tecnológico nas últimas décadas.
Segundo Motta (2012, p. 63), “Hoje, o documento é definido como um objeto, sobretudo de análise, que fornece um dado ou uma informação. Pode ser diferenciado entre outros, de acordo com suas características físicas ou intelectuais.”.
Em síntese, o documento é um registro que representa uma manifestação de vontade, sendo ela positiva ou negativa, podendo, ainda, ser qualquer instrumento público ou particular. (DOCUMENTO, 2015, p. 363).
Podemos acrescentar que o documento particular é aquele que teve seu conteúdo produzido por particulares, sendo assinado por quem tenha plena capacidade, habilitando-o a provar qualquer obrigação nele pactuada. (FIGUEIREDO; FIGUEIREDO, 2020, p. 233).
Destaca-se, contudo, que as partes de um negócio jurídico devem ser plenamente capazes, praticando os atos da vida civil de forma livre e autônoma. A regra é a constante no art. 1º do Código Civil: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.” (BRASIL, CC, 2020). Ressalva-se, entretanto, o que a própria lei permite de modo distinto como, por exemplo, ao relativamente incapaz ser mandatário, segundo o art. 666 do Código Civil.
Após obtermos a compreensão do significado da palavra documento, podemos compreender que documento é o que está destinado a comprovar alguma realidade concreta. Nesse sentido, os documentos eletrônicos são aqueles que existem e têm validade em uma plataforma virtual.
Extrai-se, portanto, o significado de documento eletrônico:
Todo registro que tem como meio físico um suporte eletrônico. Documento obtido mediante digitalização em meio eletrônico de forma a manter integridade, autenticidade e, se necessário, confidencialidade do documento digital, com o emprego de certificado digital emitido no âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP) (art. 3º, Lei n. 12.682/2012). (DOCUMENTO ELETRÔNICO, 2015, p. 363).
Logo, entende-se que o documento eletrônico é aquele que possui suporte em meio eletrônico, justamente a fim de que lhe seja garantida sua autenticidade e confidencialidade. Todavia, destaca-se que o documento eletrônico pode ser revestido de segurança acerca da autenticidade por diversos mecanismos, e não somente através da certificação digital, o que será esclarecido mais adiante.
Quanto ao conceito de contrato eletrônico, Linares (2009, p. 27) esclarece que “O contrato eletrônico nada mais é do que a formalização contratual pactuada entre duas ou mais partes que se utilizaram de meios e ferramentas tecnológicas para que a efetiva instrumentalização de suas vontades esteja formada.”.
E ainda, segundo Rebouças (2019, p. 1), o contrato eletrônico é caracterizado por um binômio chamado “momento” e “meio” quando da sua formação, devendo ser analisado o momento em que ocorreu a relação contratual e a forma com que foi celebrado.
Desse modo, tendo em vista que o contrato eletrônico é formalizado através de um meio diverso do físico e material, faz-se necessário analisar o momento de sua formação, a fim de fixar o tempo em que se firmou a relação contratual, destacando-se, contudo, que não se trata de uma nova modalidade de contratação, mas sim uma nova maneira de manifestação, não necessitando, portanto, de uma legislação específica para dispor nesse sentido.
O posicionamento de Lorenzetti (2004, p. 285-287) acerca do tema, é que “[...] Uma vez constatado que o meio digital é utilizado para celebrar, cumprir ou executar um acordo, estaremos diante de um ‘contrato eletrônico’”.
Ademais, para que os documentos eletrônicos estejam aptos a cumprir sua finalidade, demonstrando a manifestação de vontade das partes contratantes, faz-se necessário ter presente a autenticidade, de modo que não reste dúvidas perante terceiros acerca do seu valor probatório.
3.3 VALOR PROBATÓRIO DO DOCUMENTO ELETRÔNICO
O documento eletrônico, tomando como pressuposto o acima exposto, possui o objetivo de comprovar fatos ou até mesmo, manifestar a vontade das pessoas em determinado negócio jurídico, que poderá ocorrer através da certificação digital, conforme será explanado mais adiante, e além de outros modos que permitem a segurança no que toca à identidade da pessoa que manifesta uma vontade no mundo virtual.
De acordo com o art. 439 do Novo Código de Processo Civil, para que um documento tenha valor probatório, a fim de ser utilizado em um processo judicial, faz-se necessário verificar a sua autenticidade. (BRASIL, CPC, 2020).
A autenticidade de um documento poderá ser comprovada através da presença de alguns elementos, que segundo Hartmann Júnior (2009, p. 1), são a “Garantia de identidade da origem e destino da transação.”.
Com relação a essa autenticidade e validade das negociações, analisaremos o entendimento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que assim dispõe:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CONTRATOS ELETRÔNICOS. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. INSTRUMENTO PARTICULAR SEM ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS. ASSINATURA DIGITAL. CERTIFICAÇÃO. AUTENTICIDADE. VALIDADE. COMPROVAÇÃO. FORÇA EXECUTIVA. Para se deflagrar a pretensão executiva, é necessário que exista obrigação líquida, certa e exigível, e que o título esteja elencado na lei como título executivo extrajudicial, como aqueles erigidos pelo legislador nos incisos do artigo 784, do Código de Processo Civil. Observa-se, ainda, que o inciso III do referido dispositivo elenca, de forma objetiva, o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas como título executivo extrajudicial. Contudo, a assinatura das testemunhas possui natureza instrumental, consubstanciando-se em um requisito extrínseco à substância do ato, para comprovar a sua existência e higidez, prova esta que pode ser feita, excepcionalmente, usando-se outros mecanismos presentes no próprio instrumento ou no processamento da execução. No caso em espécie, a autenticidade e integridade dos contratos eletrônicos celebrados entre as partes pôde ser aferida mediante a certificação eletrônica, que utiliza a assinatura digital verificada por autoridade certificadora legalmente constituída, o que permite, sem dúvida, que seja reconhecida a força executiva aos contratos eletrônicos objeto da execução, ainda que não possua a assinatura das duas testemunhas.
(TJ-DF 07107693320198070020 DF 0710769-33.2019.8.07.0020, Relator: ESDRA NEVES, Data de Julgamento: 06/05/2020, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 20/05/2020. Pag.: Sem Página Cadastrada) (BRASIL, TJDF, 2020, grifo nosso).
Vale afirmar, portanto, que deve ser utilizado algum mecanismo que garanta tal autenticidade. No caso do certificado digital, e através da certificação junto à autoridade certificadora, em conformidade com a legislação, se assegura a autenticidade do documento eletrônico, a fim de que seja reconhecida a força executiva de referidos documentos.
Em nosso ordenamento jurídico, a Medida Provisória 2.200-2/2001 institui a ICP-Brasil em seu artigo 1º, “[…] para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica […]” (BRASIL, MP nº 2.200-2, 2020).
À vista disso, veremos a seguir um dos meios de garantir a veracidade da manifestação da vontade nos documentos eletrônicos, que é através, v.g., da certificação digital, proporcionando autenticidade e veracidade aos documentos.
3.3.1 Formas de manifestação de vontade
No âmbito contratual, a vontade poderá ser manifestada livremente, salvo quando a Lei exigir forma especial. Sem embargo, a manifestação poderá ocorrer verbalmente ou por escrito, seja por documento público ou particular, dispondo o artigo 107 do Código Civil da seguinte forma: “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.” (BRASIL, CC, 2020).
Nesse sentido, extraindo o entendimento de Venosa (2020, p. 95), temos que a vontade poderá ser declarada de diversas maneiras, podendo ser direta ou indireta, sendo considerada direta, aquela em que há uma expressão inequívoca da vontade; ou seja, o agente interessado em firmar determinado negócio expressa que tem interesse, seja através da fala ou escrita. Por outro lado, na vontade indireta, há um ponto subjetivo, onde não há uma expressão da vontade imediata, mas sim através de comportamentos, ou até do próprio silêncio, conforme permita a legislação, demonstrando que ela concorda tacitamente com os termos oferecidos.
Faz-se necessário destacar, no entanto, que a manifestação de vontade tácita é tratada como uma exceção na legislação, somente sendo aceita quando a Lei não exigir uma declaração expressa do agente. Diante disso, acrescenta-se o artigo 111 do Código Civil, que assim dispõe: “O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.” (BRASIL, CC, 2020).
Diante disso, não se pode admitir que toda e qualquer pessoa que se silencia diante de uma proposta, está consentindo com ela, tendo em vista que o silêncio por si só, não é capaz de aceitar, nem rejeitar determinado negócio. Venosa (2020, p. 95) acrescenta que “O silêncio puro só vale se a lei assim o determinar ou se acompanhado de palpáveis fatores externos.”.
Ainda, buscamos trazer o significado de assinatura manual, que é a mais utilizada para comprovar a manifestação da vontade. Linares (2009, p. 43) entende o seguinte: “A assinatura manuscrita, ou seja, a comumente utilizada quando realizados negócios jurídicos em suporte não eletrônico, são aqueles em que a pessoa de próprio punho confere ao documento algum sinal característico que possa ser identificado como sendo da própria.”.
No meio físico (fora do ambiente virtual), é utilizada a assinatura manual como declaração de vontade expressa, na qual a pessoa, de próprio punho, assina um documento,
conferindo a ele um sinal de que foi ela mesma quem assinou, o que pode ser comprovado através da firmeza na mão e traços utilizados.
No entanto, Oliveira Filho (2014, p. 148) destaca o seguinte: “A assinatura manual ou autógrafa [...] somente possui significado no modo convencional ou físico de manifestação da vontade. No ambiente digital, essa classificação não tem qualquer utilidade […]”.
Percebe-se, portanto, que não é possível utilizar a assinatura manual no meio digital, haja vista que referida assinatura não possui qualquer relevância ou utilidade fora do ambiente físico. Contudo, estudaremos a seguir as formas de manifestação da vontade no meio eletrônico, a fim de adentrarmos, mais adiante, no objeto do presente estudo.
3.3.2 Formas de manifestação da vontade no meio eletrônico
A manifestação da vontade no meio eletrônico poderá ocorrer de diversas maneiras. Estudaremos a seguir as formas mais utilizadas, dentre as quais, podemos destacar a assinatura digital.
3.3.2.1 Botão click
Uma das formas regularmente utilizadas para a manifestação da vontade através do meio eletrônico é o botão click (OLIVEIRA FILHO, 2014, p. 152). Trata-se de um modo de se firmar um contrato mediante simples aperto no botão, o qual confirma a vontade da pessoa interessada em realizar determinado negócio.
Oliveira Filho (2014, p. 156) aduz que “No contrato eletrônico, a formação do contrato ocorre em três etapas.”, sendo a primeira delas no momento de apresentação da oferta; a segunda, no momento de aceitação pelo interessado, e a última etapa, quando a aceitação é recebida pelo proponente. (OLIVEIRA FILHO, 2014, p. 156).
Assim sendo, o contrato firmado pelo botão click é plenamente válido, sendo uma forma de manifestação da vontade comumente utilizada pelos usuários da internet. Logo, ainda que não haja a imediata confirmação do proponente quanto ao recebimento da aceitação, o comprador/adquirente tem plena ciência da sua aceitação aos termos contratualmente previstos. (OLIVEIRA FILHO, 2014, p. 159).
3.3.2.2 Uso de senhas pessoais
Outro caminho possível para que uma pessoa seja identificada através da internet se faz através de um login e senha junto ao site que deseja acesso. Através da criação dessa senha formada por uma diversidade de caracteres, a parte fica responsável por sua segurança, sendo sua responsabilidade mantê-la sob sigilo. (OLIVEIRA FILHO, 2014, p. 163).
A senha, por ser de uso individual, deve ser mantida sob sigilo pela parte que a criou, não podendo o titular dela, contudo, compartilhar seu acesso com terceiros, sob pena de colocar em risco a segurança de seus dados pessoais, haja vista que a senha é de uso pessoal e intransferível.
Ainda, Oliveira Filho (2014, p. 164) entende que, além das senhas utilizadas para acesso, há outras maneiras de garantir a segurança do titular de determinada conta ou perfil na internet, podendo ocorrer mediante identificação biométrica, impressão digital, entre outros meios.
Segundo o mesmo autor, “A senha ou password é a chave lógica que vai abrir as portas dos sistemas e programas que a pessoa está autorizada a acessar.” (OLIVEIRA FILHO, 2014, p. 165, grifo do autor). Todavia, o usuário deve prezar pelo uso de senhas de alta segurança, possuindo uma variedade de caracteres.
Ademais, frisa-se, portanto, que a senha é criada pelo próprio usuário, sendo de uso pessoal e intransferível, sendo que, em caso de utilização por terceiro, poderá vir a trazer sérios problemas ao titular, por ser considerada de caráter sigiloso, resguardando as informações importantes do usuário.
3.3.2.3 Assinatura digital
Nesse tópico, se irá descrever a diferença entre certificado digital e assinatura digital, haja vista que a assinatura digital é um dos elementos existentes dentro da certificação digital.
Cumpre, ainda, arrolar mais algumas diferenciações entre assinatura digital, e certificado digital. Cite-se, por exemplo, que a assinatura digital equipara-se a assinatura autógrafa, quando realizada em um documento manuscrito (GUELFI, 2007, p. 65-66), enquanto a certificação digital, “[…] corresponde ao documento eletrônico responsável por
assegurar o vínculo legal entre a chave pública e o signatário, identificando este signatário de forma segura e individualizada.” (GUELFI, 2007, p. 71).
Desse modo, a assinatura digital serve para conferir autenticidade e veracidade quanto ao conteúdo, enquanto a certificação digital tem a finalidade de assegurar a confiabilidade do documento.
Faz-se necessário, em razão disso, trazer o conceito de assinatura digital, para que possamos compreender o seu funcionamento nos contratos firmados em meio eletrônico.
A assinatura digital é, basicamente, uma senha mais complexa que o normal, sendo exigida para determinadas transações online, como é o caso da transferência bancária. (GARCIA JÚNIOR, 2001, p. 62).
A assinatura digital possui uma criptografia que a torna confiável, excluindo a sua vulnerabilidade quanto à segurança.
Sobre o tema, “Entende-se que a criptografia é a forma encontrada para cifrar e codificar um determinado documento, fazendo com que o conteúdo esteja protegido através de um sistema apenas disponível a aqueles que tenham a chave correta para decifrá-lo, e ter acesso ao seu conteúdo.” (LINARES, 2009, p. 45).
Sem embargo, infere-se que, quando houver um código apto a proteger determinado documento, estaremos diante de uma criptografia, considerando que se trata de uma chave criada para proteger o conteúdo que consta no documento.
A criptografia poderá ser simétrica ou assimétrica. Em se tratando de criptografia assimétrica (de chaves públicas), como é o caso da assinatura digital, trata-se de um cálculo matemático bastante complexo, que tem por objetivo gerar dois códigos, sendo um deles para criptografar o documento, e outro, para descriptografar. (LOVATO, 2011, p. 63).
Ainda no mesmo sentido, Linares (2009, p. 45) entende que “Nesta modalidade não existe a possibilidade do conteúdo ser descodificado pela mesma chave pública que o codificou […]”. Isso porque, na criptografia assimétrica, uma chave é pública e outra privada, sendo que a mesma chave não pode ser utilizada para as duas finalidades (criptografar e descritptografar).
Funciona como uma senha de acesso, na qual há um código para criar determinado conteúdo, e outro código para visualizá-lo. No caso da assimetria, a chave pública é responsável por criptografar o documento, enquanto a chave privada, e tão somente ela, é capaz de descriptografar o arquivo.
Com relação à criptografia simétrica, poderá ser conhecida como uma chave privada. Logo, há somente um código/chave, mas que possui as duas funções: uma para criptografar e outra, para descriptografar o documento, tornando-o assim, mais vulnerável que a criptografia assimétrica. (LINARES, 2009, p. 45).
A assinatura digital, geralmente, é baseada em uma criptografia assimétrica. Lovato (2011, p. 163), dispõe nesse sentido: “A assinatura digital utiliza-se de um parâmetro de viabilização chamado criptografia assimétrica (ou criptografia de chaves públicas).”.
Ante o exposto, podemos afirmar que a assinatura digital possui, ao menos, três funções. A primeira delas é individualizar e identificar o autor do documento, por exemplo, através da identificação biométrica; a segunda, é a função declaratória, que objetiva a afirmação de que o autor identificado no documento é, de fato, o responsável pelo conteúdo; enquanto a terceira, é probatória, ou seja, tem o intuito de demonstrar a autenticidade, fazendo prova de que o arquivo é verdadeiro. (LOVATO, 2011, p. 164).
Diante das considerações acima expostas acerca da assinatura digital, analisaremos no tópico a seguir, quais são os meios para garantir a veracidade da manifestação de vontade nos contratos firmados por meio eletrônico.
3.4 MEIOS DE GARANTIR A VERACIDADE DA MANIFESTAÇÃO DA VONTADE NOS DOCUMENTOS ELETRÔNICOS
É evidente que os documentos eletrônicos estão sendo cada vez mais utilizados, especialmente no âmbito jurídico. No entanto, ainda há diversos questionamentos quanto à legitimidade desses documentos, e estudaremos de forma específica um dos meios previstos pela legislação para garantir a veracidade da manifestação de vontade nos documentos eletrônicos, através dos meios existentes. Com efeito, a maior preocupação que se há é a segurança da aferição plena da autenticidade e veracidade.
É importante diferenciar autenticidade de veracidade antes de adentrarmos no assunto, para que o leitor possa compreender de forma mais clara os termos aqui utilizados. Considera-se, portanto, autêntico aquilo que é “original ou revestido das formalidades legais. Fidedigno. Sem adulteração. Documento autêntico, verdadeiro ou legítimo.” (AUTÊNTICO, 2015, p. 198).
Assim, documento autêntico é aquele original, que possui a forma e conteúdo originais, sem qualquer modificação. Já a veracidade, significa dizer que algo é verdadeiro. Desse modo, podemos afirmar que a autenticidade comprova a forma de determinado documento, por exemplo, demonstrando que não houve qualquer modificação em seu conteúdo, enquanto a veracidade comprova que o conteúdo do documento é verdadeiro; ou seja, aquilo que ele contém.
Indo adiante, podemos trazer à baila a figura do certificado digital que, segundo Hartmann Júnior (2009, p. 1), “[…] é um conjunto de técnicas e processos que provem [sic] mais segurança às transações e comunicações eletrônicas […]”. Desse modo, compreende-se que através da certificação digital é possível trazer segurança jurídica às partes contratantes, tendo em vista que ela é formada por um conjunto de técnicas, responsáveis por garantir a autenticidade, integridade e privacidade dos documentos em meio eletrônico.
Nesse contexto, abordaremos a assinatura digital, um dos elementos integrantes do certificado digital, e que é responsável por declarar a autoria de determinado documento. Ainda, através dela, é possível verificar a autenticidade e integridade do documento, sendo possível garantir que não houve qualquer modificação no arquivo, com exceção do titular (criador).
A fim de que seja constituída uma prova de que houve manifestação da vontade das partes, pode-se utilizar a assinatura digital, que tem por objetivo identificar as partes que assinaram determinado documento:
A assinatura ou firma eletrônica atende à necessidade de identificação das partes, como marca ou signo que assume o papel outrora reservado ao escrito. A própria noção de assinatura passa por uma redefinição, a partir da sua função, e não a partir da forma, de modo não só a verificação da capacidade jurídica dos contratantes, como também a melhor assegurar o cumprimento das obrigações relativas a cada uma das partes. (MARTINS, 2017, p. 1)
Com relação ao tema, é possível afirmar que para que uma assinatura digital venha a transmitir garantia e segurança jurídica aos contratantes, necessita-se de alguns elementos, tais como integridade, autenticidade e não repúdio, conforme veremos a seguir.
Segundo Moraes (2020, p. 26), “A integridade consiste na garantia de que a informação permaneceu íntegra, o que significa que ela não sofreu nenhuma espécie de modificação durante a sua trans- missão ou armazenamento, sem a autorização do autor da mensagem.”.