UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA RAFAEL RHODEN FREITAS
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/2006 EM CRIMES COM PENAS DE ATÉ DOIS ANOS EM RAZÃO DO FLAGRANTE COMPULSÓRIO
Tubarão, 2011
RAFAEL RHODEN FREITAS
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/2006 EM CRIMES COM PENAS DE ATÉ DOIS ANOS EM RAZÃO DO FLAGRANTE COMPULSÓRIO
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito
Linha de pesquisa: Justiça e sociedade
Orientador : Prof. Esp. Silvio Roberto Lisbôa
Tubarão, 2011
RAFAEL RHODEN FREITAS
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/2006 EM CRIMES COM PENAS DE ATÉ DOIS ANOS EM RAZÃO DO FLAGRANTE COMPULSÓRIO
Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Tubarão, 22 de novembro de 2011.
______________________________________________________ Professor e orientador Silvio Roberto Lisbôa, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Profª., Msc. Denise Silva de Amorim Faria
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof., Esp. Paulo da Silva Filho
“As leis são propriamente as condições da associação civil. O Povo submetido às leis deve ser seu autor; compete apenas aos que se associam regular as condições da sociedade. Mas como as regularão ?” (Jean-Jacques Rousseau)
RESUMO
O presente trabalho monográfico tem por objetivo pesquisar a inconstitucionalidade do artigo 41 da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006), ao prever o afastamento completo da Lei nº 9.099/95 (Juizados Especiais) nos casos de violência doméstica. Tal estudo visa verificar especialmente os crimes com penas até dois anos, pois há exigência de prisão em flagrante em crimes onde segundo a referida lei ela não seria imposta. Para elaboração do presente trabalho foi utilizada a pesquisa bibliográfica, através da análise de diversos autores que tratam do tema, da legislação pertinente, periódicos e ainda textos relevantes publicados na rede mundial de computadores. Há utilização também de jurisprudências conexas para demonstrar de forma prática o problema apresentado nesta pesquisa. Realizado o estudo constatou-se que está ocorrendo uma exacerbação do procedimento penal, uma vez que o direito do indiciado de lavratura de Termo Circunstanciado de Ocorrência é substituído pelo procedimento mais gravoso da prisão em flagrante. Após o estudo constatou-se que há inconstitucionalidade de tal dispositivo, uma vez que tal discriminação feita legalmente contraria uma série de princípios processuais penais, exigindo medida restritiva de liberdade em contrariedade as teorias modernas penais que defendem que a prisão deve ser a última alternativa, para crimes de grande gravidade.
Palavras-chave: Violência doméstica. Prisão em flagrante. Termo Circunstanciado de Ocorrrência.
ABSTRACT
This monograph aims to investigate the constitutionality of Article 41 of the Maria da Penha Law (Law n. 11.340/2006), which provides for the complete removal of Law n. 9.099/95 (Special Courts) in cases of domestic violence. This study aimed especially crimes with sentences up to two years because there is no requirement in the act of imprisonment for crimes which according to that law she would not be imposed. For the present work we used the literature through the analysis of several writers on the subject, the relevant legislation, and still relevant texts periodicals published on the World Wide Web. There is use also of related case law in a practical way to demonstrate the problem here presented. Conducted the study found that an exacerbation is occurring for prosecution, since the right of the accused of drafting Term Occurrence Detailed procedure is replaced by the more onerous prison in the act. After the study found that there unconstitutionality of such a device, such as discrimination against legally made a series of criminal principles requiring restrictive measure of freedom in opposition to modern penal theories which argue that the prison should be last resort for very serious crimes.
LISTA DE ABREVIATURAS
CF/88 – Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988.
CP – Código Penal. Decreto Lei nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940.
CPP – Código de Processo Penal. Decreto Lei nº 3.689 de 3 de outubro de 1941.
LEP – Lei de Execução Penal. Lei nº 7.210 de 11 de julho de 1984.
LMP – Lei Maria da Penha. Lei nº 11.340 de 7 de agosto de 2006.
ONU – Organização das Nações Unidas.
STF – Supremo Tribunal Federal.
STJ – Superior Tribunal de Justiça.
SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ... 9 1.1 TEMA ... 9 1.2 DELIMITAÇÃO DO TEMA ... 9 1.3 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 9 1.4 JUSTIFICATIVA ...11 1.5 OBJETIVOS ... 12 1.5.1 Geral ... 12 1.5.2 Específicos ... 12 1.6 HIPÓTESE ... 13
2 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS PENAIS ... 14
2.1 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ...14
2.2 JUIZ NATURAL ...16
2.3 DEVIDO PROCESSO LEGAL ...17
2.4 AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO ...18
2.5 PROPORCIONALIDADE...20
2.6 PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO ...21
2.7 PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE.……...………...…...23
2.8 PRISÕES CAUTELARES ...24
2.8.1 Prisão em flagrante ...26
2.8.2 Prisão preventiva ...29
2.8.3 Prisão temporária ...31
2.9 REALIDADE CARCERÁRIA BRASILEIRA ...32
3 LEI Nº 9.099/95 - LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS …...35
3.1 OBJETIVOS ...37
3.2 INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO ...38
3.3 SUSPENSAO CONDICIONAL DO PROCESSO ...40
3.4 TRANSACAO PENAL ...42
3.5 TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA ...43
4.1 VIOLÊNCIA DOMÉSTICA...45 4.2 LEI Nº 11.340/2006 – LEI MARIA DA PENHA …...47 4.3 CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/2006 ...51 4.4 CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/2006 EM CRIMES COM PENAS ATÉ 2 ANOS...55
5 CONCLUSÃO...65 REFERÊNCIAS...67
1 INTRODUÇÃO
Neste capítulo apresenta-se a delimitação do tema e formulação do problema.
1.1 TEMA
Inconstitucionalidade do artigo 41 da Lei nº 11.340/2006 .
1.2 DELIMITAÇÃO DO TEMA
Inconstitucionalidade do artigo 41 da Lei nº 11.340/2006 em crimes com penas de até dois anos em razão do flagrante compulsório.
1.3 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
A Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha)1 trouxe uma série de modificações ao procedimento de prisão em flagrante, tanto os policiais quanto os judiciários, em crimes de violência doméstica. Ao afastar em seu artigo 412 a aplicação da Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais)3, proibiu-se a lavratura de Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO), obrigando a Polícia a prender em flagrante delito o suspeito de crime de violência doméstica.
1
BRASIL. Lei n. 11.340 de 7 de agosto de 2006. Brasília, DF: Senado Federal, 2006. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm . Acesso em 20/04/2011..
2 Ibid., “Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher,
independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995”.
3 Id., Lei nº 9.099 de 26 de setembro de 1995. Disponível em
O projeto de lei do Senado Federal 49/20114, ainda em tramitação, visa alterar ainda mais tais procedimentos, proibindo a aplicação da suspensão condicional do processo, prevista no artigo 89, da Lei 9.099/95, direito do réu que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu recentemente ser medida suficientemente punitiva5.
Ocorre que a presunção de inocência é um princípio constitucional e se mostra afastada em face do procedimento previsto nesta legislação. Desta forma, como a Lei Maria da Penha afastou as inovações trazidas pela Lei 9.099/95, benefícios consagrados de defesa do réu são afastados, e o procedimento penal de crimes punidos com detenção, ou seja, crimes de menor potencial ofensivo, se iguala ou é mais gravoso que de crimes mais graves. Como não há na Lei previsão de exigências de condutas reiteradas para que o procedimento seja o mais gravoso, uma simples ocorrência policial de uma esposa que alega, sem testemunhas, que o marido a ameaçou, pode levar o marido, caso ele não pague a fiança, também controversa nesta Lei, a um presídio. Quando se fala desse assunto, não pode-se ignorar a situação do sistema penitenciário brasileiro e o caráter não ressocializador do presídio como demonstra a pesquisadora Oliveira:
Diante deste quadro desesperador e sem solução imediata, a tendência moderna do direito criminal, no mundo, é reservar a modalidade de prisão de segurança máxima somente para casos de alta e comprovada periculosidade, demonstrada pelo exame de personalidade, mais precisamente aos casos de delinquentes residuais. Fora disso, a prisão constitui um verdadeiro paradoxo social. 6
Branco demonstra, com inteligência, qual repugnante é a prisão cautelar antes do trânsito em julgado da sentença condenatória: “Repugna porque todo castigo antecipado é revoltante e atenta contra a dignidade da pessoa humana.”7 (grifou-se).
Deve-se lembrar que o indiciado pode ser inocente, pois o princípio da inocência é um princípio constitucional consagrado e essencial para coibir abusos, ou mesmo que fosse condenado, não iria cumprir pena em regime fechado, caso primário e de bons antecedentes, pois o crime citado tem pena base de um mês.
4
BRASIL. SENADO FEDERAL. Projeto de Lei 49/2011. Disponível em
http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=99153. Acesso em 9 de maio de 2011.
5 BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Sexta Turma admite suspensão condicional do processo em caso relacionado à Lei Maria da Penha . Disponível em
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=100508. Acesso em 04 de setembro de 2011.
6 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão, um paradoxo social. 3. ed. rev. Florianópolis: Editora da UFSC, 2003.
p. 252.
7 BRANCO, Tales Castelo. Da prisão em flagrante: doutrina, legislação, jurisprudência, postulações em casos concretos. 5. ed. rev., aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 14
Daí surge o problema a ser respondido por esta pesquisa: Há
inconstitucionalidade do artigo 41 da Lei nº 11.340/2006 em crimes com penas de até dois anos em razão do flagrante compulsório?
1.4 JUSTIFICATIVA
O estudo em tela é notadamente polêmico, sendo de grande repercussão na mídia atualmente devido a alguns juízes que reiteradamente se negam a cumprir os procedimentos previstos na Lei Maria da Penha em crimes punidos com detenção8. Não há doutrinador que defenda abertamente o procedimento penal previsto na Lei Maria da Penha em crimes punidos com detenção, sendo que é unânime que em tais casos não deve ser feito prisão preventiva, porém no procedimento policial e judiciário, o indiciado primeiramente se recolhe preso, é humilhado publicamente, como demonstra Gonçalves, ao afirmar que “mormente em pequenas localidades, a simples prisão já pode ter enorme repercussão social, despertar a curiosidade das massas, escândalo social e interesse da imprensa, o que pode gerar consequências que o próprio legislador quis evitar”9
. O indiciado pode sofrer violência sexual10, pois sabemos da estrutura prisional brasileira11, e após é colocado em liberdade mediante fiança. Caso ele não tenha recursos para pagar a fiança, ele pode ficar preso em regime fechado em um presídio por um crime que,caso primário e de bons antecedentes, quando condenado, ele cumpriria pena em regime aberto12.
A Lei Maria da Penha tem motivações e objetivos louváveis e um procedimento policial e judiciário questionável, uma vez que tal procedimento não traz maiores garantias a segurança pessoal da vítima e ainda causa um risco social para o indiciado.
8 CONSULTOR JURÍDICO, Revista eletrônica, 8 de fevereiro de 2011. Lei maria da penha feminista viola princípio da igualdade. Disponível em
http://www.conjur.com.br/2011-fev-08/juizes-lei-maria-penha-feminista-viola-principio-igualdade. Acesso em 11/04/2011.
9
GONÇALVES, Daniela Cristina Rios. Prisão em flagrante. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 46.
10 OLIVEIRA, 2003, p. 90-91. 11 OLIVEIRA, op. cit., p. 250-251. 12
Para chegar a este cálculo, foi considerado o crime máximo punido com detenção pelo rito da Lei nº 11.340/06, o de lesão corporal leve, previsto no artigo 129,§ 9º do Código Penal, que prevê pena máxima de 3 anos, aplicando-se o disposto no artigo 33,§ 2º, c) também do Código Penal.
É um caso extremo onde uma série de garantias constitucionais e de princípios penais são afastados para tentar resolver um problema social mais complexo que a simples aplicação de uma Lei Penal.
1.5 OBJETIVOS
A seguir apresenta-se os objetivos geral e específicos.
1.5.1 Geral
Verificar se há inconstitucionalidade do artigo 41 da Lei nº 11.340/2006 em crimes com penas de até dois anos em razão do flagrante compulsório.
1.5.2 Específicos
a) Descrever os principais princípios processuais penais, e as modalidades de prisão cautelar.
b) Apresentar os objetivos e os institutos despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/95, relacionando a sua adequação aos termos do presente estudo.
c) Verificar o que se conceitua por violência doméstica, quais são as modificações legais impostas no tratamento do problema através da Lei nº 11.340/2006, e verificar a sua adequação ao texto constitucional.
1.6 HIPÓTESE
Há inconstitucionalidade do artigo 41 da Lei nº 11.340/2006 em crimes com penas de até dois anos em razão do flagrante compulsório.
2 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS PENAIS
A Constituição Federal de 1988 (CF/88)1 estabelece, em seu artigo 5º, uma série de garantias para os cidadãos brasileiros. Tais garantias são doutrinariamente conhecidas como “cláusulas pétreas”, pois não são passíveis de serem modificadas e nem jurisprudencialmente “flexibilizadas”. São de suma importância para a existência de um legítimo estado de direito brasileiro, uma vez que garantem que o cidadão não vai sofrer restrições à sua liberdade e integridade por puro desmando político, como já aconteceu em tempos não tão remotos de nossa história2.
Para a existência de um estado democrático de direito é necessário respeito aos princípios da presunção de inocência, do juiz natural, do devido processo legal, da ampla
defesa e contraditório, que são interligados, e só através de um processo com todas estas
garantias pode-se afastar a presunção constitucional de inocência3.
A seguir apresenta-se um estudo acerca dos principais princípios processuais penais, à começar pelo princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade.
2.1 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU NÃO CULPABILIDADE
A presunção de inocência é garantia de suma importância para evitar exageros e abusos estando inclusive prevista da Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas (ONU), de 1948 em seu artigo11: "Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de
1
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm. Acesso em 22 out 2011.
2 BRANCO, Tales Castelo. Da prisão em flagrante: doutrina, legislação, jurisprudência, postulações em casos concretos. 5. ed. rev., aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 12.
3
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos artigos. 1º a 5º
da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 5. ed. São Paulo: Atlas,
acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa"4.
No Pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário e se comprometeu a cumprir em sua totalidade, está previsto em seu artigo 8º, I, o princípio da presunção de inocência ou do estado de inocência: "Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa."5
Moraes demonstra em sua obra, que tal garantia já estava positivada no artigo 9º da Declaração Francesa de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, onde estava explicitado que “todo o acusado se presume inocente até ser declarado culpado.”6
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já demonstrou que os direitos humanos devem ter a prevalência, quando se tratam de prisões processuais com pouca fundamentação, como exemplo, as prisões em flagrante que são tema deste estudo:
A prisão processual deve ser fundamentada. Significa indicar o fato. Insuficiente apenas a indicação da norma, de que é exemplo, da decisão restringir-se a mencionar que o acusado não preenche os requisitos do artigo. 408, § 2º, Código de Processo Penal. O combate a violência encontra adesão da sociedade. Urge, entretanto, acatar o sistema jurídico democrático e as penosas e lentas conquistas dos Direitos Humanos.7
Demonstra-se, então, que o princípio da presunção de inocência é pré-constitucional, sendo um direito humano fundamental, e deve ser preservado em sua totalidade, sendo que as exceções legais a tal princípio devem ser bem fundamentadas de forma a evitar injustiças e pagamento antecipado de pena, prática esta repudiada pela doutrina penal pátria.
4
FONSECA, Adriano Almeida. O princípio da presunção de inocência e sua repercussão
infraconstitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 36, 1 nov. 1999. Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/texto/162>. Acesso em: 14 mai 2011.
5 Ibid. 6
MORAES, 2003, p. 272.
7 BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Habeas Corpus no 3.365-7/SP. rel. Min Luiz Vicente
2.2 JUIZ NATURAL
O princípio do juiz natural é a garantia estabelecida pelo estado democrático de direito de que o órgão julgador vai ser imparcial e independente. É também a garantia de que não haverá Tribunais de Exceção, Tribunais estes repudiados pelo sistema democrático.8
O princípio do juiz natural está previsto na CF/88 em dois incisos do artigo 5º: “XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção;”9
e “LII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.”10
Moraes preceitua ainda que tal garantia é fundamental para a sociedade:
O direito a um juiz imparcial constitui garantia fundamental na administração da Justiça em um Estado de Direito e serve de substrato para a previsão ordinária de hipóteses de impedimento e suspeição do órgão julgador. Sempre, repita-se, no intuito de garantir a imparcialidade do órgão julgador.11(grifo do autor)
Bonato afirma que todos como cidadãos brasileiros, temos um juiz natural, um juiz que deva nos julgar caso sejamos suspeitos de um crime na região onde residimos, pois no Direito brasileiro só pode ser considerado juiz natural ou autoridade competente para julgar-nos o órgão judiciário que tenha este poder devido a uma atribuição constitucional.12
Bonato afirma ainda que:
O princípio do juiz natural é garantia e elemento essencial da própria jurisdição. Não
é possível compreender que as causas criminais possam ser julgadas por juízes nomeados arbitrariamente, post factum, sem que haja uma prévia determinação do juízo competente para conhecer determinado caso. É direito
sagrado do cidadão não só saber previamente quais são as condutas criminosas, mas também saber por quem será processado e julgado se vier a lhe ser imputada a prática de algum delito.13 (grifou-se)
Há, para casos específicos, Justiças Especializadas, que são constitucionais, sendo integrantes do Poder Judiciário e não ofendem de forma alguma tal princípio, não podendo ser confundidas com Tribunais de Exceção, são ao contrário Justiças com melhores condições de averiguar a ocorrência e julgar determinados tipos criminais.14
8 MORAES, 2003, p. 205-206. 9
BRASIL, 1988, loc. cit.
10
BRASIL, 1988, loc.cit.
11 MORAES, 2003, p. 206.
12 BONATO, Gilson. Devido processo legal e garantias processuais penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2003. p. 140.
13 Ibid., p. 141.
O princípio em estudo, é portanto, fundamental para a segurança das relações jurídicas, uma vez que evita julgamentos com fins políticos e estabelece que as competências para o julgamento de pessoas com foro especial devem ser respeitadas, além de evitar que processos penais sejam julgados por juízes totalmente alheios aos problemas locais.
2.3 DEVIDO PROCESSO LEGAL
O primeiro registro histórico do devido processo legal foi na foi na Magna Charta Libertatum, outorgada por João Sem-Terra, na Inglaterra, em 15 de junho de 1215, em seu item 39, que estabelecia:
Nenhum homem livre será detido ou sujeito a prisão, ou privado de seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país.15
Nas Constituições brasileiras anteriores a 1988, o princípio estava implícito em uma série de artigos, devido a influência dos Direitos europeu e norte-americano, porém não estava em nenhuma delas de forma expressa como encontramos atualmente16.
Na CF/88, o princípio em estudo encontra-se no inciso LIV, do artigo 5º, que define que: “Ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”17
.
Moraes defende que este princípio traz dupla proteção ao indivíduo:
O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade e propriedade quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado persecutor e plenitude de defesa (direito a defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal).18
15 MORAES, 2003, p. 26. 16
BONATO, 2003, p. 18-19; 25.
17 BRASIL, 1988.
Alguns doutrinadores defendem que o devido processo legal é um princípio geral do direito, tradicional em nosso direito ocidental e mesmo que não esteja previsto legalmente tem força e eficácia, sendo uma garantia de liberdade19.
Bonato, ao demonstrar o devido processo legal como garantia, afirma que:
Portanto, no tocante ao devido processo legal, pode-se afirmar tratar-se de um verdadeiro princípio, do qual emanam inúmeras garantias, equiparadas a direitos no sistema brasileiro, servindo estas como instrumentos para efetivar o princípio em apreço, garantindo a todos a acesso a um processo justo.20
Demonstra-se então, que para a efetivação dos objetivos do princípio do devido processo legal é necessário que todas as garantias penais, processuais penais e constitucionais sejam respeitadas de forma ampla, tal como a publicidade, presunção de inocência, motivação, ampla defesa e acesso a justiça para todos, para que desta forma o Direito Penal seja realmente um instrumento de justiça social, seu maior objetivo.
2.4 AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO
O princípio da ampla defesa e do contraditório é um princípio único e ligado, embora alguns doutrinadores o separem em suas obras, porém devido a sua ligação ele deve ser estudado como um único princípio21.
O princípio em estudo é uma garantia processual absoluta, sendo a sua ocorrência pressuposto de validade para quase todos os tipos de processos, quer sejam penais, administrativos ou civis22.
Ele está previsto na CF/88 no artigo LV, que preceitua que:“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”23
.
A primeira referência ao princípio em tela foi na Magna Charta Libertatum, de 1215, estando posteriormente previsto no artigo XI, nº 1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, que preceitua que:
19 BONATO, 2003, p. 26-27. 20 Ibid., p. 72. 21 Ibid., p. 159. 22 MORAES, 2003, p. 257. 23 BRASIL, 1988.
Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias a sua defesa.24
A ampla defesa e o contraditório já estavam presentes nas Constituições de 1824, 1891, 1937, 1946, 1967 e 1969, porém eles só vieram a ser previstos expressamente e unificados em um só princípio com o advento da CF/8825.
No sistema processual penal brasileiro, a falta de atendimento a tal princípio gera nulidade do processo crime, sendo possível averiguar isto em diversas situações previstas no inciso II, do artigo 564 do Código de Processo Penal (CPP):
Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: [...]
III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: [...]
c) a nomeação de defensor ao réu presente, que não o tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 (vinte e um) anos;
[...]
e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedido à acusação e à defesa;
[...]
g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir julgamento à revelia;
[...]
l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento; [...]
o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos que caiba recurso;
[...].26
Bonato defende que tal garantia deva ser preservada em todas as fases do processo penal, porém afirma que devido ao procedimento inquisitivo de nosso inquérito policial, ela não é plenamente assegurada nesta fase da persecução criminal27.
Ainda o autor aduz que:
Entretanto, considerando-se que os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana emanam diretamente da Constituição e toda restrição a eles importa em pesado ônus, muito mais quando não há ainda condenação definitiva, há que se esclarecer que ditas garantias devem ser exercidas desde o momento em que a pessoa passa a correr o risco em sua segurança individual em relação ao poder penal estatal. Todas as faculdades tendentes a possibilitar a resistência a esse poder penal devem ser exercidas. O fato da investigação ter caráter inquisitivo não pode cercear
24
MORAES, 2003, loc cit.
25 BONATO, 2003, p. 160.
26 BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Brasília, DF: Senado
Federal, 1941. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm. Acesso em 22 out 2011.
o investigado de defender os seus direitos fundamentais, principalmente o de
permanecer em liberdade.28(grifou-se)
O contraditório e a ampla defesa vão além de princípios, são garantias de validade das relações jurídicas, sendo uma garantia para os acusados e também uma garantia para o Estado, sendo pressuposto de validade da regularidade de suas ações institucionais, e sendo assim, este princípio é basilar para a existência de um Estado de Direito.
2.5 PROPORCIONALIDADE
O princípio da proporcionalidade é o princípio que estabelece que deve haver uma relação de proporcionalidade entre o delito praticado e a sanção punitiva aplicada pelo Estado. A primeira referência escrita deste princípio foi na Magna Charta Libertatum, outorgada por João Sem-Terra, na Inglaterra, em 15 de junho de 1215, considerada a primeira declaração de direitos humanos fundamentais da história29.
Nesta declaração o princípio estava no item 20, que preceituava que “a multa a pagar por um homem livre, pela prática de um pequeno delito, será proporcional à gravidade do delito; e pela prática de um crime será proporcional ao horror deste, sem prejuízo do necessário à subsistência e posição do infrator”30
.
O primeiro registro constitucional do princípio da proporcionalidade na legislação brasileira veio na Constituição Política do Império do Brasil, de 25 de março de 1824, que estabelecia em seu artigo 179, 35 incisos, entre eles estavam abolição dos açoites, da tortura, da marca de ferro quente e todas as mais penas cruéis, individualização da pena e respeito à dignidade do preso31, mostrando assim um princípio da proporcionalidade aplicado a realidade penal brasileira.
Na CF/88, o princípio da proporcionalidade não está explícito, mas implícito em uma série de garantias fundamentais, como dignidade da pessoa humana, prevista em seu
28 BONATO, 2003, p. 163. 29
MORAES. 2003, p. 25.
30 MORAES, loc. cit. 31 Ibid., p. 33.
artigo 1º, III32, e também em seu artigo 5º, V33, que assegura direito de resposta proporcional ao agravo.
Dotti defende que “a proporcionalidade deve procurar a justa medida da retribuição que constitui a idéia central do Direito Penal.”34(grifo do autor)
Neste sentido, Jesus:
Chamado também “princípio da proibição de excesso” determina que a pena não pode ser superior ao grau de responsabilidade pela prática do fato. Significa que a pena deve ser medida pela culpabilidade do autor. Daí dizer-se que a culpabilidade é a medida da pena.35 (grifo do autor)
Dotti acrescenta ainda que “a retribuição, de imemoriais fontes, é uma exigência jurídica que atendendo aos objetivos do Direito Penal, deve compensar a ofensa provocada pelo crime.”36
O princípio da proporcionalidade é basilar no Direito Penal, sendo que todo sistema normativo positivo é moldado a partir deste princípio, desde a individualização de uma pena, passando pelo sistema de regimes e progressões de regime de cumprimento de penas estabelecidas de acordo com a gravidade do crime.
2.6 IN DUBIO PRO REO
O princípio do in dubio pro reo é o princípio que denota que caso haja fundada dúvida sobre os elementos da acusação, tal dúvida deve ser favorável ao réu. Este princípio diz respeito somente à relação processual, não tendo efeitos extraprocessuais como o princípio da presunção de inocência37.
32 BRASIL. 1988. “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: […] III - a dignidade da pessoa humana;”
33
BRASIL. 1988. “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[…] V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;”
34 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 65
35 JESUS, Damásio E. de. Direito penal, volume 1: parte geral. 29 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.
p. 11.
36 DOTTI, op. cit., p. 441. 37 MORAES, 2003, p. 273.
O princípio em estudo é relativamente recente no ordenamento jurídico pátrio, tendo em vista que em dado momento histórico (Estado Novo) a dúvida pairava desfavorável ao réu, situação essa típica de regimes autoritários. No Decreto Lei nº 88, de 20 de dezembro de 1937, havia no número 5, do artigo 20, a previsão legal de tal injustiça:
Art. 20. No processo dos crimes de competência do Tribunal serão observadas as seguintes disposições:
[...]
5) Presume-se provada a acusação, cabendo ao réu prova em contrário, sempre que tenha sido preso com arma na mão, por ocasião de insurreição armada, ou encontrado com instrumento ou documento do crime;38 (grifou-se)
Atualmente há no artigo 386, VI, do CPP disposição expressa do princípio do in dubio pro reo, princípio este que é considerado pela doutrina como um princípio derivado do princípio da presunção de inocência39.
Dispõe o artigo 386, VI, do CPP:
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
[...]
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;40
Bonato, ao discorrer sobre o princípio in dubio pro reo como forma de garantia política para o acusado e para o Estado, demonstra que:
Apesar da existência de argumentos no sentido de que no processo penal deve vigorar a presunção de culpabilidade ou de suspeita, esclareça-se que há uma opção e garantia política em se proteger o cidadão que ingressa no âmbito de atuação das regras do direito e do processo penal. Não está em jogo o nível de conhecimentos fornecidos ou juntados a respeito do caso concreto, pois a garantia do cidadão acima disso deve estar.41
Como pode se verificar, o in dubio pro reo, é um direito humano moderno, hoje considerado como uma garantia fundamental do processo penal brasileiro, que tem seu contraponto no próximo princípio à ser estudado, o in dubio pro societa.
É deveras importante o pleno atendimento de tal princípio nos processos penais, uma vez que o réu em um processo crime, é hipossuficiente em relação ao Estado e sua capacidade inquisitória.
38
BRASIL. Decreto-Lei nº 88, de 20 de Dezembro de 1937. Disponível em
http://www2.camara.gov.br/legin/fed/declei/1930-1939/decreto-lei-88-20-dezembro-1937-350832-publicacaooriginal-1-pe.html. Acesso em 01 de out. 2011.
39
MORAES, 2006, p. 273; BONATO, 2003, p. 127
40 BRASIL, 1941.
2.7 IN DUBIO PRO SOCIETATE
O princípio do in dubio pro societate, como já mencionado, é o contraponto do princípio do in dubio pro reo, pois preceitua que caso haja fundada dúvida sobre a persecução penal, esta dúvida deve militar a favor da sociedade como um todo e sendo assim desfavorável ao réu.
É um princípio que deve ser utilizado com extremo cuidado, pois escondido através deste princípio que se revelam uma série de injustiças no campo penal, sob o manto da hiposuficiência do Estado frente a criminosos perversos e crimes potencialmente danosos a sociedade.
O afastamento cautelar no caso de suspeita de crime de violência doméstica, feito através de cognição sumária pelo magistrado, oriunda do artigo 18 da Lei Maria da Penha, é um exemplo deste princípio, uma vez que tal afastamento é feito através de cognição sumária, com base em um procedimento inquisitivo, o inquérito policial42, e neste caso específico a dúvida paira favorável a sociedade para tentar impedir maiores danos à vítima.
Não devemos entrar no mérito se tal afastamento é uma espécie de cautelar penal plenamente satisfativa, vedada pela doutrina43, e se tal afastamento não acaba por ser para o suspeito, mais gravoso que a própria condenação, tendo em vista que devido a falta de celeridade da justiça brasileira, esta cautelar pode perdurar por mais de 1 ano sem que tenha se provado a sua culpa através de um processo com trânsito em julgado.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) afirmou, em um julgamento de habeas corpus, que na fase do recebimento da denúncia, tal é o princípio que resta válido, uma vez que basta mera probabilidade de procedência para a propositura de uma ação penal44.
Na doutrina penal pátria há forte oposição ao uso indiscriminado deste princípio, vez que o sistema inquisitivo presente no inquérito policial, onde se iniciam a grande maioria das ações penais, não garante a ampla defesa e o contraditório, princípios este que só irão ser plenamente atendidos na fase processual.
42
MORAES, 2003, p. 260; BONATO, 2003, p.162-163.
43
JUNIOR, José Herval Sampaio; NETO, Pedro Rodrigues Caldas. Manual de prisão e soltura sob a ótica
constitucional: doutrina e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Método, 2009. p. 80
44 BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS Nº 21.170 - RS (2007/0090255-5)
Rel. Min. Carlos Fernando Matias. Julgado em 4 de setembro de 2007. Disponível em
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=3363273&sReg=20070090 2555&sData=20071008&sTipo=5&formato=PDF. Acesso em 2 out 2011.
Visto os principais princípios do processo penal, apresenta-se a seguir um breve estudo sobre as prisões cautelares.
2.8 PRISÕES CAUTELARES
Prisão cautelar é uma modalidade de prisão processual ou administrativa45, que ocorre antes da sentença condenatória. Com exceção da prisão em flagrante, as demais devem ser feitas devido a uma ordem escrita e fundamentada da autoridade competente.
Via de regra as prisões cautelares tem prazo e motivação específica, sendo que atualmente resta vedada a arbitrária prisão para averiguação46, modalidade de prisão cautelar que gerava grandes críticas pela doutrina e das instituições de direitos humanos, por ser um aprisionamento cautelar sem motivação.
Massud, sobre a prisão para averiguação, afirma que:
Utilizada largamente na prática investigatória pela Polícia Judiciária nos tempos dos governos militares, a "prisão para averiguação", que consistia em cercear a liberdade de locomoção de um cidadão sem que houvesse nenhuma investigação a seu respeito, passou a ser vista como grave violação ao texto constitucional, que não mais admite a prisão senão a decorrida do estado de flagrância ou por ordem da autoridade judiciária competente. Se, de um lado, tal medida representou um avanço na garantia das liberdades públicas, de outro criou um hiato entre certas necessidades dos procedimentos investigatórios e a legalidade. 47(grifo do autor)
Há três tipos de prisões cautelares previstos no ordenamento jurídico pátrio, que são a prisão em flagrante, prevista no artigo 301 do CPP; a prisão preventiva, prevista no 311 do CPP; e a prisão temporária, prevista no artigo 1º, da Lei 7.960/8948.
Existem também mais algumas modalidades de prisões cautelares, que são a prisão por transgressão ou crime militar, prevista no inciso LXI, do artigo 5º, da CF/88; e a possibilidade de prisão devido ao estado de defesa prevista no § 3º, do artigo 136, da CF/88 e prisão devido ao estado de sítio prevista no inciso I,I do artigo 139, da CF/88.
45 BRANCO, 2005, p. 11.
46 MASSUD, Leonardo. Investigação criminal e legalidade. Artigo publicado no Jornal "O Estado de São
Paulo", Espaço Aberto, página A2 da edição de quinta-feira, dia 25de agosto de 2005. Disponível em http://www.acrimesp.com.br/Especiais_024.htm. Acesso em 2 out 2011.
47 Ibid.
48
BRASIL. Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Brasília, DF: Senado Federal, 1989. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm. Acesso em 2 out 2011.
Neste estudo apresenta-se as três principais modalidades de prisões cautelares devido as outras prisões citadas serem bem específicas e de difícil ocorrência para a grande maioria da população.
Com o advento da Lei 12.403, de 4 de maio de 201149, a reforma pontual do CPP, houve uma série de alterações nas prisões cautelares, como a criação de uma nova modalidade de prisão cautelar, a prisão domiciliar prevista nos artigos 317 e 318 do CPP, que é uma substituição da prisão preventiva em alguns casos específicos.
Outra grande modificação foi a revogação da prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, prevista no CPP anterior no inciso I, do artigo 393, e que gerava grandes críticas da doutrina penal pátria50.
Uma modificação significativa para o estudo em tela foi a previsão expressa de fiança policial para crimes com penas até quatro anos, prevista no artigo 322, do CPP, uma vez que há manifestações de membros do Ministério Público contrárias a fiança policial em crimes de violência doméstica51.
Nas situações que permitem a liberdade provisória, com ou sem fiança, houve uma série de modificações, em diversos artigos, deixando mais claro as hipóteses de cabimento, evitando assim algumas contrariedades previstas no CPP anterior, onde havia até a possibilidade de negação de fiança policial em contravenções penais.
Tais modificações foram feitas buscando uma maior segurança jurídica nestas modalidades de prisão, tanto para os suspeitos quanto para o Estado, deixando mais claros as hipóteses de aprisionamento cautelar e evitando, assim, a infração de direitos humanos e garantias constitucionais, vez que a prisão deve ser somente última alternativa.
Gonçalves demonstra o quanto prisões cautelares podem ser descabidas:
Além disso, não restam dúvidas acerca dos malefícios do cárcere provisório, sem contar as hipóteses em que, ao final do processo, o capturado vem a ser absolvido. Questiona-se: Quem lhe ressarcirá o tempo perdido e os prejuízos sofridos durante o cárcere?52
49 BRASIL. Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011. Brasília, DF: Senado Federal, 2011. Disponível em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12403.htm. Acesso em 2 out 2011.
50 JUNIOR; NETO, 2009, p. 270-273. 51
LIMA, Fausto Rodrigues de. Fiança policial e violência doméstica: incompatibilidade após a Lei Maria
da Penha. Brasília: Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, 2008. Disponível em
http://www.conamp.org.br/Lists/artigos/DispForm.aspx?ID=159. Acesso em 17 out 2011.
Uma das correntes da criminologia crítica, a criminologia abolicionista, manifesta-se contrária a privação de liberdade como solução de política criminal53. Estudos demonstram que a pena privativa de liberdade é a mais custosa para o Estado, com mais altos índices de reincidência, ou seja, menos eficaz. Os mesmos estudos demonstram que as ditas penas alternativas, atingem os objetivos de coerção estatal, com menos custos e com menos riscos sociais54.
Lyra, demonstra a inadequação da pena restritiva de liberdade:
Prisão é ruptura, de ofício, do chamado contrato social. O preso passa compulsoriamente, a vegetar noutra sociedade. Prisão é morte moral, morte cívica, morte civil, morte mesmo pela consumição da vida.[...] Seja qual for o fim atribuído à pena, a prisão é contraproducente. Nem intimida nem regenera. Embrutece e perverte. Insensibiliza ou revolta. Descaracteriza e desambienta. Priva de funções. Inverte a natureza.55
Não são poucas as críticas as penas restritivas de liberdade, principalmente penas curtas, que muitas vezes o invés de ressocializar pequenos criminosos acaba gerando grandes criminosos.56 A prisão já é um problema em si só, pois não educa, não intimida o real delinquente, retira o réu de seu meio de vida e de sua família, além de deixar estigmas para a vida toda.57
Passa-se ao estudo da prisão em flagrante.
2.8.1 Prisão em flagrante
A prisão em flagrante é a prisão cautelar efetuada no momento da ocorrência da infração penal ou logo após, no momento que o delito está queimando (flamando).
Branco, ao discorrer sobre a prisão em flagrante como modalidade de prisão cautelar, preceitua que:
É prisão porque restringe a liberdade humana, é penal porque foi realizada na área penal; é cautelar porque expressa uma precaução (uma cautela) do Estado para evitar
53 ARAUJO, Leticia Franco de. Violência contra a mulher: A ineficácia da justiça penal consensuada. São
Paulo: Lex, 2003. p. 14-15.
54
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 4.
55 LYRA apud BRANCO, 2005, p. 1-2. 56
ROXIN apud BITTENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 3.
o perecimento de seus interesses; e é adminstrativa porque foi lavrada fora da esfera processual, estando portanto, pelo menos no momento de sua realização, alheia à relação processual, expressando o exercício da atividade administrativa do Estado.58 Afirma Branco ainda que praticamente não existem oposições doutrinárias à prisão em flagrante, sendo unânime que é uma modalidade de prisão cautelar necessária ao funcionamento do sistema penal.59
A prisão em flagrante, deve ser um procedimento muito bem fundamentado, uma vez que se trata de exceção ao preceito constitucional de que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente.60
A prisão em flagrante está prevista nos artigos 301 ao 310 do CPP, sendo que as situações de flagrância estão especificadas no artigo 302 do CPP, in verbis:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.61
Deste artigo extrai-se três tipos de prisão em flagrante: o flagrante próprio; o flagrante impróprio; e o flagrante presumido ou ficto.62
Ocorre o flagrante próprio quando o agente está cometendo a infração penal (inciso I) ou acaba de cometê-la (inciso II). Podem ser exemplos uma pessoa surpreendida carregando o corpo de uma vítima, ou ainda desferindo um tiro de arma de fogo na direção de outra pessoa.
O flagrante impróprio ocorre nos casos onde a pessoa é perseguida logo após o ilícito (inciso III), como no caso de um roubo comunicado que a Polícia passou a perseguir de acordo com o modelo e a placa do carro denunciado pela vítima.
O flagrante presumido ou ficto é aquele onde a pessoa é encontrado logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir que ela seja a autora da infração penal (inciso IV).
De acordo o com a súmula 145 do Supremo Tribunal Federal (STF), que preceitua que “não há crime quando a preparação do flagrante pela Polícia torna impossível a sua 58 BRANCO, 2005, p. 11. 59 Ibid., p. 13. 60 Ibid., p. 12. 61 BRASIL.1941. 62 BRANCO, 2005, p. 36-37.
consumação”63
, não é admitido o flagrante preparado, onde a Polícia forja um flagrante para que o criminoso aja.
Caso a Polícia só esteja esperando no local onde vai ocorrer o delito, o flagrante se reputa válido, é o flagrante esperado.
Em sendo cabível a fiança, a autoridade policial pode arbitrá-la, no moldes do artigo 322 do CPP, ou caso a infração tenha pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos, o auto de prisão deve ser enviado ao magistrado, que pode arbitrar a fiança, conceder a liberdade provisória ou ainda converter a prisão em prisão preventiva desde que preenchidos todos os requisitos constantes nos artigos 311, 312 e 313 do CPP.64
Cabe prisão em flagrante em quase todos os tipos de crime, porém existem algumas exceções ao seu cabimento, algumas legais, por força de expressa previsão legal, e outras oriundas do entendimento doutrinário e jurisprudencial.
Uma exceção a prisão em flagrante, objeto central de estudo deste trabalho, são os crimes e contravenções com penas máximas até dois anos, considerados pela Lei nº 9.099/95 como infrações de menor potencial ofensivo. Nestes crimes, devido ao previsto no artigo 69 da referida lei, não se imporá prisão em flagrante, desde que o acusado seja imediatamente encaminhado ao juizado ou assuma o compromisso de a ele comparecer. Nestes casos será lavrado um Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO).
Nos casos de ação penal privada e condicionada a representação, não é pacífico na doutrina se tal modalidade de prisão é válida, pois há sempre a possibilidade de que a
63 BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Súmulas do Supremo Tribunal Federal.
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_101_200. Acesso em 23 out 2011.
64
BRASIL. 1941. Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida
vítima não tenha interesse em representar o acusado. Porém o entendimento dominante é no sentido de que tal prisão é possível desde que a ofendida declare a autoridade policial que tem interesse em seguir com a representação do acusado65.
A seguir apresenta-se a prisão preventiva.
2.8.2 Prisão preventiva
A prisão preventiva é prisão cautelar decretada pelo magistrado em qualquer fase do inquérito ou do processo penal, de ofício, ou ainda a requerimento do Ministério Público, do querelante ou assistente ou ainda por representação da Autoridade Policial. Está prevista nos artigos 311 ao 316 do CPP.
Na nova redação do artigo 311 do CPP, a expressão instrução criminal foi substituída pelo termo processo penal, denotando ser uma maior exigência para decretação de tal medida cautelar.
Para sua decretação é necessário o preenchimento dos requisitos do fumus bono iuris, a fumaça do bom direito, e do periculum in mora, perigo na demora, ou seja, a demonstração de que a liberdade do acusado representa um grave perigo para a sociedade e para a persecução penal.
O fumus bono iuris para a decretação da prisão preventiva, consiste na comprovação, no caso concreto, de provas de existência do crime e indícios suficientes de autoria do delito66.
Sobre o periculum in mora que justifique o pedido de prisão preventiva, afirmam Junior e Neto que “o periculum in mora justificador da prisão preventiva deve ser comprovado em cada caso concreto, e se dá quando demonstrada a necessidade de garantia da ordem pública ou econômica; a conveniência da instrução criminal, e a aplicação da lei penal”67
.
Tais autores afirmam que como há nas hipóteses de prisão preventiva alguns conceitos legais abertos, deve haver muita cautela para o deferimento da medida, uma vez que
65
BRANCO, 2005, p. 62-65.
66 JUNIOR; NETO, 2009, p. 225. 67 Ibid., p. 226.
o conceito, por exemplo, de garantia da ordem pública não está plenamente inserido no ordenamento jurídico, permitindo interpretações variadas68.
Junior e Neto demonstram que há em alguns casos, pressão social para que a prisão preventiva seja decretada:
Pedidos de prisão preventiva, assim não raro, em face da recentidade do fato criminoso grave, vêm cercados de uma carga de pressão da mídia policial e população por esta influenciada, máxima nos crimes hediondos e equiparados.
Daí a importância da atuação parcimoniosa do aplicador da lei, o que será alcançado com uso de temperada linguagem e aferição da real necessidade da medida constritora da liberdade de locomoção, como meio de preservar a utilidade do provimento final do processo.69
Além disto, o artigo 313, em sua nova redação oriunda da reforma do CPP, coloca também algumas condições para que seja admitida a sua decretação, que são as modalidades de crimes que autorizam o deferimento de tal guarida cautelar.
São eles:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;70
Há casos específicos de cabimento de tal prisão, que são a necessidade de garantir a ordem pública, a ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a execução da Lei Penal. O parágrafo único, do artigo 312, do CPP autoriza também a custódia cautelar quando aja o descumprimento de qualquer das obrigações impostas por outras medidas cautelares.
Outra inovação é o inciso III, do artigo 313, do CPP, que diz respeito a possibilidade de prisão preventiva para garantir a execução das medidas protetivas de urgência em casos de violência doméstica contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, inciso ente que inclusive aumentou a abrangência do termo violência doméstica ao afirmar que não somente a mulher pode ser vítima de violência doméstica, como antes dito pela Lei Maria da Penha.
68
JUNIOR; NETO, 2009, passim.
69 Ibid., p. 186. 70 BRASIL,1941.
2.8.3 Prisão temporária
A prisão temporária é prisão cautelar temporária oriunda da Lei nº 7.960/89. Ela é uma prisão por prazo limitado, cabível quando seja imprescindível para o investigação de uma ocorrência criminosa.
O artigo 1º, da Lei 7960/89 preceitua que: Art. 1° Caberá prisão temporária:
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);
b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°); c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976); o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).71 A prisão temporária deve ser decretada pelo juiz competente, através de despacho fundamentado, devido a representação da Autoridade Policial ou requerimento do Ministério Público, sendo vedada a sua decretação de ofício pelo magistrado.
Tem prazo limitado de cinco dias, prorrogável uma só vez, pelo mesmo tempo, caso aja extrema e comprovada necessidade. Nos casos de crimes previstos na Lei nº 8.072/90, a Lei dos Crimes Hediondos, o prazo é de trinta dias e também pode ser prorrogado. A doutrina pátria tem se firmado no sentido de que a prisão só é cabível nos crimes previstos no inciso III, do artigo 1º, porém há doutrinadores que afirmam que seja
possível a sua decretação somente com o preenchimento dos requisitos de um dos incisos, não sendo necessário que seja um dos crimes previso no inciso III72.
Junior e Neto afirmam, que a interpretação isolada de somente um dos incisos do artigo 1º, da referida Lei, poderia inferir em grande injustiça. Sobre o assunto, os autores:
Por último e igualmente de difícil aceitação, a se interpretar isoladamente os incisos do art. 1º da Lei 7.960/89 como justificadores da prisão temporária, ter-se-ia possível a prisão temporária quando houvesse fundadas razões com base em qualquer espécie de prova admitida na legislação processual pátria, mesmo que mero indício, de autoria ou participação do indiciado no rol dos crimes então enunciados pelo legislador.73
Há no artigo 3º, da Lei nº 7.960/89, uma exigência de separação dos presos provisórios dos demais detentos, situação ideal esta que devido a situação de nosso sistema penitenciário, não deve estar sendo respeitada em sua integralidade.
Junior e Neto, sobre tal assunto, afirmam que:
O sistema penitenciário e prisional do País é impróprio ao fim que se propõe, e se chegamos ao ponto de conceder prisões-albergues domiciliares para presos condenados em penas privativas de liberdade que estão em regime aberto, pela falta de casas de albergado, o que dizer de manter presos temporários obrigatoriamente separados dos demais detentos?74
Como demonstrado, a prisão temporária é uma modalidade de prisão específica para alguns crimes definidos pelo legislador, com prazo certo e uma única possibilidade de prorrogação, sendo assim uma modalidade de aprisionamento cautelar excepcional.
Passa-se a apresentar uma panorâmica do sistema prisional brasileiro.
2.9 REALIDADE CARCERÁRIA BRASILEIRA
Não há na prática, uma separação dos presos cautelares (sem sentença transitada em julgado) e dos condenados definitivamente nas prisões brasileiras. Embora o CPP, em seu artigo 300, exija tal separação ela não ocorre na prática. Isto por si só já demonstra que a prisão cautelar deve ser uma exceção, e só deve ocorrer quando exista um motivo relevante para tal necessidade. Branco afirma que:
72
JUNIOR; NETO, 2009, p. 127-131.
73 Ibid., p. 129. 74 Ibid., p. 154.
[...] este dispositivo legal, imanente da grande diferença formal existente entre aqueles que ainda não foram julgados e aqueles que já se encontrem definitivamente condenados, determina a separação daqueles que se encontrem presos
provisoriamente em flagrante do resto da população carcerária.75 (grifo do autor)
É de conhecimento público a situação do sistema penitenciário brasileiro. Mesmo quem não estuda o assunto, devido a exposição massiva nos meios de comunicação sabe que temos presídios superlotados, um número crescente de abusos de todas as formas nos presídios e pouca ou nenhuma separação entre presos cautelares e definitivos. A Lei de Execução Penal, Lei nº 7.210/84, não é respeitada e não há nenhuma pressão social para que a lei que teoricamente daria um pouco mais de dignidade aos presos seja cumprida em sua integralidade.
No Estado do Rio Grande do Sul, o magistrado Paulo Augusto Oliveira Irion se negou a emitir 15 mandados de prisão de uma suposta quadrilha de ladrões de caminhão enquanto não fosse resolvido o problema da superlotação dos presídios daquele Estado. Ao ser questionado pelo jornal Zero Hora, ele respondeu:
O Judiciário não pode mais ficar chancelando o cometimento de ilegalidades no
cumprimento das penas nos presídios gaúchos. A vítima tem de saber que a
decisão tomada agora não significa que o suspeito não venha a ser condenado. A população em geral deve é se sentir motivada para reclamar do caos prisional. Tudo isso é fruto da falta de uma gestão prisional séria há décadas.76 (grifou-se)
Batista defende abertamente a não ressocialização através do cárcere, demonstrando que o encarcerado é estigmatizado pelo encarceramento. Ele demonstra que “por fim, o sistema penal se apresenta comprometido com a dignidade da pessoa humana [...], quando na verdade é estigmatizante, promovendo uma degradação na figura social de sua clientela.”77
(grifo do autor)
Bittencourt afirma que:
Os objetivos ressocializadores são totalmente contrariados pela escala de valores que caracteriza o sistema social do recluso. Esse é outro motivo que nos autoriza a considerar a prisão ambiente inadequado para conseguir a ressocialização do recluso, além de converter-se em meio eficaz para a manutenção dos valores típicos da conduta desviada.78
75 BRANCO, 2005, p. 164. 76
JORNAL ZERO HORA. “Isso é fruto da falta de uma gestão prisional”, diz juiz da 4ª Vara Criminal de
Canoas. Polícia. Notícia veiculada em 27 mai 2009. Porto Alegre: Grupo RBS, 2009. Disponível em
http://zerohora.clicrbs.com.br/zerohora/jsp/default.jsp?uf=1&local=1§ion=Geral&newsID=a2524537.ht m.. Acesso em 15/05/2011.
77
BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 5 ed.. Rio de Janeiro:Revan, 1999. p. 25
78 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Novas penas alternativas: análise político-criminal das alterações da Lei nº 9.714/98. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 173.
No cárcere, subsistem uma série de conflitos sexuais, devido a privação forçada de relações heterossexuais. Um risco real que não podemos deixar de abordar neste estudo são as relações homossexuais forçadas, comuns em nossos presídios.79
Bittencourt ao abordar o assunto, afirma que:
Os casos mais dramáticos e também mais comuns ocorrem quando a relação homossexual é produto de violência. Qualquer recluso que ingresse em uma uma prisão de segurança máxima ou com superpopulação pode ser atacado, a qualquer momento, por um grupo de internos frustados.80 (grifou-se)
Outro problema recorrente são os suicídios, comuns nas prisões de qualquer lugar do mundo.81 Imagine só um preso cautelar realmente inocente, que devido a uma denúncia infundada acaba chegando a um presídio e não sabe por quanto tempo pode ficar lá por um crime que não cometeu. Não será um grande candidato ao suicídio?
79
BITTENCOURT, 2006, p. 208-211.
80 Id, 2004, p. 210. 81 Ibid., p. 197.
3 LEI Nº 9.099/95 – LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS
A Lei nº 9.099/95, a Lei que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Juizados Especiais Criminais é considerada uma importante modernização do sistema judiciário brasileiro, deixando mais célere os processos, uma vez que no campo cível foi criado um sistema jurídico diferenciado para ações de sua competência, como pode se referir do artigo 3º, da referida Lei que representa um grande percentual das ações que hoje abarrotam o nosso sistema judiciário, veja-se:
Art. 3º O Juizado Especial Cível tem competência para conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas:
I - as causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo; II - as enumeradas no art. 275, inciso II, do Código de Processo Civil; III - a ação de despejo para uso próprio;
IV - as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao fixado no inciso I deste artigo.1
No campo penal, que é o objeto deste estudo, foram criados novos paradigmas na persecução penal, através do conceito de lesões de menor potencial ofensivo, previstas no artigo 61, da referida Lei, in verbis:. “Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a Lei comine
pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa”2 (grifou-se). O diploma legal em tela também preceitua, em seu artigo 62, que os processos de competência do Juizado Especial Criminal devem orientar-se pelos “critérios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade”3
. Destes critérios extrai-se conceitos importantes para a compreensão do presente estudo que são a reparação de danos sofridos pela vítima, possibilitada via composição de danos civis, e a aplicação de pena não privativa de liberdade, conceito tipicamente abolicionista4.
1
BRASIL. Lei n. 9.099 de 26 de setembro de 1995. Brasília, DF: Senado Federal, 1995. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9099.htm. Acesso em 2 out 2011.
2 BRASIL, 1995, loc. cit. 3
BRASIL, 1995, loc. cit.
4 ARAUJO, Leticia Franco de. Violência contra a mulher: A ineficácia da justiça penal consensuada. São
