Nova Lei
de Licitações
HISTÓRICO,
SITUAÇÃO ATUAL
E PRÓXIMOS PASSOS
VIGÊNCIA
O texto base do PL 4253/20, recém--aprovado pelo Senado, vem do PLS 559/13, aprovado anteriormente, no qual o SINICON teve participação ativa.
O texto atual contempla as alterações feitas pela Câmara, no âmbito do PL 1292/95, em cima do PLS 559.
O Senado fez poucas alterações sobre o texto que veio da Câmara.
Aprovado no Congresso, o PL segue para sanção presidencial.
Há possibilidade de veto.
Mesmo após a sanção, o texto da lei re-mete vários pontos para regulamentação futura, que dependerá de Decretos.
A lei entra em vigor na publicação, mas a Lei 8.666/93, a Lei do Pregão e a Lei do RDC só serão revogadas daqui a 2 anos. Alterações no Código Penal já entram em vigor imediatamente.
PROBLEMAS DA
LEGISLAÇÃO ATUAL
ENCAMINHAMENTO
► Burocracia.
► Falta de planejamento.
► Controle por meios, e não pelos resultados.
► Alocação ineficiente de riscos.
► Falta de capacitação do gestor público.
► Corrupção.
► Pouca flexibilidade.
► Interferência indevida na execução
De modo geral, a Lei nova tenta endereçar essas questões, especialmente o planeja-mento e a eficácia das contratações.
PRINCIPAIS
INOVAÇÕES
PONTOS TRAZIDOS
PARA O REGIME GERAL
► Diálogo Competitivo.
► Contrato de prestação de serviço associado.
► Exigência de programa de integridade.
► Performance bond (com cláusula de retomada).
► Estudo Técnico Preliminar.
► Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).
► Prazos mais flexíveis.
► Fim do convite.
► Acreditação de projetos, do objeto
entregue e de elementos da habilitação.
► Criminalização de projeto.
► Matriz de riscos.
► PMI.
► Contratação Integrada e Semi-Integrada.
► Anteprojeto.
► Estudo Técnico Preliminar.
► Pregão eletrônico.
► Inversão de fases: preço antes da habilitação.
ATENDIDOS
PLEITOS DO SINICON (DURANTE A TRAMITAÇÃO DO PLS 559)
► Separação das obras de grande vulto, com discrime razoável.
► Possibilidade do responsável pelo PMI participar da licitação.
► Prioridade na tramitação do licenciamento ambiental.
► Manutenção de atestado de qualificação-técnica como exigência de habilitação.
► Garantia de proposta passar a ser a primeira exigência a ser verificada.
► Contratação integrada se basear em anteprojeto.
► Matriz de risco.
► Vedação à utilização do pregão em obras: mantido apenas para serviços comuns de engenharia.
► Encerramento do contrato não extingue direito à
► Arbitragem e meios de resolução de conflitos.
► Possibilidade de rescisão por decisão arbitral.
► Restrições à suspensão do contrato em virtude de ir-regularidade na execução ou no processo licitatório.
► Concomitância do reequilíbrio no mesmo aditivo que prever alteração unilateral.
► Possibilidade de o contratado assumir providências de desapropriação e licenciamento: nas integradas/ semi-integradas.
► LP prévia à publicação do edital.
► Atrasos no licenciamento e nas desapropriações como causa de extinção.
NÃO ATENDIDOS
PLEITOS DO SINICON (DURANTE A TRAMITAÇÃO DO PLS 559)
► Precificação por padrões de mercado.
► Pré-qualificação obrigatória para grande vulto.
► Aumento dos quantitativos mínimos de habilitação para até 70%.
► LI como condição prévia à OS.
► Restrições à imposição de condicionantes ambientais.
► Período inicial resolutivo, para que as providências a cargo da Administração sejam cumpridas, antes da execução.
► Descriminalização da omissão de projeto.
► Responsabilização do agente público ou de controle que determinar injustificadamente a suspensão de execução de contrato.
► Garantia de execução do projetista permanecer vigente para cobrir danos decorrentes de erros de projeto.
Criminalização da
omissão/erro de projeto
► A omissão ou erro, ainda que invo-luntária, passa a ser criminalizada. Se for provada a intenção, a pena é aumentada.
► Lei usa conceitos subjetivos, o que aumenta o risco.
► Aplica-se também aos projetos entregues em PMI ou diálogo com-petitivo.
PRINCIPAIS PROBLEMAS
Precificação
► Lei da prioridade aos sistemas ofi-ciais (SICRO, SINAPI) como parâ-metro.
► Outros parâmetros também tra-zem questões:
• Contratações similares feitas pela administração e pesquisa na base nacional de notas fis-cais eletrônicas.
► Parâmetros de mercado se resume à utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada.
Manutenção
da contratação
semi-integrada
► Lei importa a figura da contrata-ção semi-integrada, prevista na Lei das Estatais, para o regime geral.
► Ideia do TCU, a contratação se-mi-integrada reúne o pior de dois mundos na alocação do risco de projeto, pois o particular assume esse risco, mesmo sem elaborar o projeto básico.
► A predileção do TCU por esse mo-delo, poderá esvaziar a contratação integrada, que é menos arriscada.
CDRU /
Concessão de uso
► A lei determina sua aplicação à CDRU e à concessão/permissão de uso.
► Alguns projetos em estudos se ba-seiam muito mais no regime da le-gislação de concessões.
► Há algumas incompatibilidades en-tre o regime da lei e alguns elemen-tos dessas modalidades de conces-são (prazos, arranjos financeiros, liberdade do concessionário).
PRINCIPAIS PROBLEMAS
Vinculação ao TCU
► Órgãos de controle passam a se vincular aos entendimentos das súmulas do TCU e devem justificar quando não acom-panharem os enunciados.
Falta de clareza na
exigência de programa de
integridade
► Nas obras de grande vulto, lei torna obri-gatória a apresentação de programa de integridade, em até 6 meses após assi-nado o contrato.
► Contudo, remete a regulamento os re-quisitos que deverão ser atendidos, o modo de avaliação pelo agente público e as consequências e sanções pelo des-cumprimento dessa obrigação.
► A subjetividade – agravada pela remis-são a regulamento – pode ser um pro-blema, pois agentes públicos podem não ter a competência necessária para avaliar o programa e, pior, aqueles que estiverem mal-intencionados, poderão se valer disso para achacar empresas.
Garantia de execução
com vigência superior
ao contrato
► Possibilidade de se exigir vigência da garantia superior à vigência do contrato, que poderá ser executa-da diante de vícios de execução verificados posteriormente.
► Poderá haver abusos na execução dessa garantia.
PRINCIPAIS PROBLEMAS
Recurso administrativo
► Segue a lógica atual do pregão ele-trônico (3 dias úteis e necessidade de manifestação da intenção em recorrer já na sessão eletrônica).
► Isso pode ser um problema em li-citações mais complexas, cuja ava-liação da documentação demande mais tempo.
Prerrogativas
da Administração
► Lei mantém o conjunto de prerro-gativas da Administração, manten-do o poder na mão manten-do agente pú-blico.
Solução de conflitos
► Previsão expressa que meios al-ternativos podem ser empregados para discussões sobre (i) equilí-brio econômico-financeiro, (ii) ina-dimplemento de obrigações e (iii) indenizações, o que esvazia o ar-gumento dos que são contrários ao emprego desses meios a essas questões, ao defender que seriam direitos indisponíveis.
Pagamento antecipado
► Ainda que exceção à regra geral e dependente de condicionantes, é admitido pagamento antecipado.
PRINCIPAIS PONTOS POSITIVOS
Conta vinculada
► Em obras, a OS fica condicionada ao depósito prévio em conta vin-culada, dos recursos financeiros necessários ao custeio da etapa a ser executada.
Sanções administrativas
► Maior cuidado nas definições das sanções administrativas e na dosi-metria da pena.
► Limitação do valor total de multa a 30% do valor do contrato.
► Aproveitamento de acordos de le-niência.
► Imposição de abuso de direito como condição para a desconside-ração da personalidade jurídica.
Apostilamento
► Itens como reajuste ou repactu-ação já prevista no contrato, atu-alizações ou compensações por atrasos e empenho passam a ter autorização expressa para serem feitas por apostila, sem necessida-de necessida-de aditivo.
Recomposição
concomitante
à alteração
► Aditivo que incorpora alteração unilateral deverá trazer a
compen-Responsabilidade
objetiva do projetista
► Mesmo que não tendo sido ad-mitida a exigência de garantia de execução do projetista para o pe-ríodo de execução da obra, a Lei prevê que ele se mantém respon-sável, objetivamente, por erros de projeto.
PRINCIPAIS PONTOS POSITIVOS
Ordem cronológica
de pagamentos
► Maior rigor no cumprimento da or-dem dos pagamentos.
Recomposição
por atrasos
► Previsão expressa de recomposi-ção por atrasos na desapropriarecomposi-ção, desocupação, servidão administra-tiva ou licenciamento ambiental, por fatos alheios ao contratado.
Prazo para resposta
► Salvo disposição contratual ou le-gal, Administração terá prazo de até 1 mês para decidir sobre re-querimento do contratado.
Revisão automática
do cronograma
► O cronograma de execução será automaticamente prorrogado, por apostila, nos casos de impedimen-to, ordem de paralisação ou sus-pensão do contrato.
Proibição ao
retardamento
da execução
► Proibição expressa ao retardamen-to imotivado da execução, inclusi-ve na hipótese de posse do chefe do Executivo.
Contratação de
terceiros para auxiliar
a fiscalização
► Possibilidade de a Administração contratar terceiros para auxiliar na fiscalização do contrato.
PRINCIPAIS PONTOS POSITIVOS
Comprovação de
capacidade técnica
do subcontratado
► Comprovar a capacidade técnica do subcontratado passa a ser obri-gatório.
Prorrogação automática
do contrato de escopo
► Nos contratos de escopo, a pror-rogação do prazo de execução é automática, caso o objeto não te-nha sido entregue.
► Administração somente pode-rá optar pela extinção do contra-to quando comprovada a culpa do contratado pela inexecução no prazo original.
Melhor disciplina
da desapropriação
► Nas contratações integradas, o contrato deverá dispor sobre res-ponsabilidades e efeitos das de-sapropriações, inclusive quanto à eventual impacto nos cronogra-mas, danos e prejuízos oriundos de atraso.
► Contratado poderá assumir res-ponsabilidades, condicionada a um teto de valor indenizatório.
PRINCIPAIS PONTOS POSITIVOS
PMI
► Ampliar o PMI para o regime geral, permitindo a participação na lici-tação pelo responsável pelos es-tudos, pode melhorar a qualidade dos contratos.
Proibição da utilização
do pregão
► Pregão somente poderá ser utili-zado para serviços comuns de en-genharia.
Performance bond com
cláusula de retomada
► A possibilidade de a seguradora assumir as obras pode ser benéfica, por algumas razões:
• Como interveniente-anuente, a seguradora poderá colaborar com o contratado nas hi-póteses em que a ação ou omissão da Ad-ministração possa prejudicar o contrato.
• A prática tem demonstrado que diante de fatos que autorizem a execução da apólice, a seguradora tem adotado postura mais re-fratária à intenção da Administração, o que fortalece o contratado nas disputas quanto à responsabilidade pelo inadimplemento.
► Contudo, é preciso ver como o mercado secu-ritário irá se portar em relação às exigências e valor do prêmio dessas apólices.
PRINCIPAIS PONTOS DE ATENÇÃO
Remuneração
variável
► É preciso verificar como a Administração irá aplicar a possibilidade de pagar remu-neração variável ao desem-penho, em obras e serviços de engenharia.
Dever de decidir
► Lei prevê obrigação de de-cidir sobre todas as solicita-ções do contratado.
► No entanto, admite que não se responda a requerimentos “manifestamente imperti-nentes”, “meramente prote-latórios” ou “de nenhum in-teresse para a boa execução do contrato”.
► Essas exceções podem ser-vir para desoneração inde-vida do dever da Adminis-tração, já que são conceitos subjetivos.
Diálogo competitivo
► Em tese, o diálogo competitivo é um procedi-mento mais transparente e eficaz para os ca-sos de contratações complexas, nos quais fal-tam-lhe meios para especificar as condições do contrato.
► Para as empresas, além da possibilidade de contribuir com a definição dos elementos do contrato, tem-se um ambiente menos aberto, a evitar aventureiros.
► Contudo, o diálogo competitivo é muito novo e depende da seriedade da Administração na condução do procedimento e na observância
PRINCIPAIS PONTOS DE ATENÇÃO
Registro de preços
► Admite-se a contratação de obras e serviços de engenha-ria por registro de preços, desde que:
• Exista projeto padroni-zado, sem complexidade técnica e operacional; e
• Administração tenha ne-cessidade permanente ou frequente da obra ou ser-viço de engenharia a ser contratado.
Certificação por
entidade acreditada
► Lei prevê a possibilidade de a Administração exigir certi-ficação por entidade acredi-tada para os seguintes itens:
• projetos;
• etapas do objeto entre-gues; e
• equipes e itens apresen-tados para fins de habili-tação.
Econômica
► Exigência de relação dos compro-missos assumidos pelo licitante, que diminuam a sua capacidade econô-mico-financeira.
► Índices contábeis exigidos precisam ser comprovados por declaração assinada por profissional habilitado da área contábil.
► Passam a ser exigidos os balanços dos 2 últimos exercícios sociais.
► Não se exige mais certidão de recu-peração judicial, apenas de falência.
HABILITAÇÃO NOVIDADES
Fiscal,
social e
trabalhista
Técnica
► Indicação do pessoal técnico, instalações e aparelhamento adequados e disponíveis para a execução, com a qualifica-ção de cada membro da equipe técnica responsável pelos trabalhos.
► Atendimento aos requisitos previsos em lei especial, se for o caso.
► Declaração de conhecimento das informações e condições locais para cumprimento das obrigações.
► Atestados apenas para parcelas cujo valor individual seja igual ou superior a 4% do valor total da contratação.
► Quantitativos limitados a até 50% das parcelas do objeto que serão exigidas.
► Empresas estrangeiras poderão comprovar com atestados ou outros documentos hábeis e com o comprovante de
pro-► Poderá ser exigida atestação de subcontratada, limitada a 25% do objeto a ser licitado.
► Regras específicas para atestados emitidos em nome de consórcio, quando o atestado não consignar os escopos de cada consorciado:
• Se for consórcio homogêneo, a experiência será con-siderada na proporção da participação quantitativa de cada consorciada.
• Se for um consórcio heterogêneo, a experiência será reconhecida conforme a área de atuação de cada con-sorciada.
• Se o atestado não consignar o percentual, deverá ser apresentado cópia do instrumento de constituição do consórcio.
HABILITAÇÃO NOVIDADES
Questões gerais
► Se houver visita técnica, as licitantes deverão fazê-la em horários distintos, sem contato entre elas.
► Permitido o saneamento de falhas formais, mediante despacho fundamentado.
► Exigência obrigatória de declaração da licitante, dan-do conta de que a proposta apresentada compreende a integralidade dos custos para atendimento dos di-reitos trabalhistas.
► Declaração de que a licitante cumpre com as exigên-cias de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado, da Previdência Social.
► Mesmo nos casos em que a habilitação anteceda a proposta, a regularidade fiscal somente será aberta após o julgamento da proposta, apenas do primeiro classificado.
► Obras e serviços comuns de engenha-ria, julgados pelo menor preço ou maior desconto: 10 dias úteis.
► Obras e serviços especiais de enge-nharia, julgados pelo menor preço ou maior desconto: 25 dias úteis.
► Contratação integrada: 60 dias úteis.
► Contratação semi-integrada e hipóte-ses não alcançadas pelas disposições acima: 35 dias úteis.
PRAZO PARA ENTREGA
DA DOCUMENTAÇÃO
► Lei adota regime próximo ao do RDC e Estatais.
► Modo de disputa fechado (apenas com propostas escritas) somente poderá ser feito quando o julgamento for por técni-ca e preço.
► Quando o critério for menor preço, é obrigatório haver modo de disputa aberto (oferta de lances), além da proposta escrita.
► Os lances deverão ser sempre menores do que o menor lance já ofertado (critério menor preço) ou maiores do que o maior já ofertado (critério de maior lance).
► Se, após encerrados os lances, a diferença entre a primeira e a segunda melhor proposta for maior que 5%, poderá haver reinício da proposta aberta, para definir as demais colocações.
► Em obras e serviços de engenharia, o licitante vencedor
► Critérios de inexequibilidade:
• Abaixo de 75% do valor orçado pela Administração, des-classificação, sem possibilidade de justificativa.
• Entre 75% e 85% do valor orçado pela Administração, exigência de garantia adicional.
► Avaliação de sobrepreço, a partir do preço global, dos quan-titativos e dos preços unitários relevantes, conforme espe-cificidades do mercado correspondente.
► Critérios de desempate:
• Disputa final, com novos lances dos licitantes empatados.
• Avaliação do desempenho contratual prévio.
• Ações de equidade de gênero.
• Programa de integridade.
► Contratação integrada e contratação semi-integrada pas-sam a poder ser utilizadas no regime geral de contratos.
► Alterações nas normas da contratação integrada, em rela-ção ao que consta no RDC.
► Fornecimento e prestação de serviço associado é um novo regime, que reúne a execução da obra e a possibilidade de assunção da operação e manutenção.
► Salvo na empreitada por preços unitários, os demais regi-mes serão licitados pelo preço global e a mediação e paga-mento será feita pela execução de etapas do cronograma fí-sico-financeiro, vedada a remuneração por preços unitários e a o pagamento vinculado à execução por quantidade de
REGIMES DE EXECUÇÃO
DE OBRAS E SERVIÇOS DE
ENGENHARIA NOVIDADES
► Previsão expressa de que será licitada apenas com antepro-jeto (cujo conceito detalha os elementos obrigatórios).
► Administração deverá aprovar o projeto básico elaborado pelo contratado.
► Contrato deverá regulamentar a desapropriação: (i) respon-sável pela condução do procedimento, (ii) responrespon-sável pelo pagamento das indenizações, (iii) estimativa do valor a ser pago como indenização, (iv) distribuição dos riscos entre as partes, incluindo a variação dos custos de desapropriação, e os danos e prejuízos ocasionados por atraso na disponibi-lização dos bens expropriados.
► Aplicação apenas aos contratos com valor acima de R$ 10 milhões (valor previsto na Lei de PPP).
CONTRATAÇÃO INTEGRADA
NOVIDADES
Nova modalidade de contrato
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO ASSOCIADO
Execução
da obra
Operação e
manutenção
► Particular que executa a obra poderá, no mesmo contrato, operar a estrutura e realizar sua manutenção.
► Além do prazo de entrega da obra, a prestação associada poderá durar até 5 anos, com possibilidade de prorroga-ção por igual período.
Alteração positiva, pois per-mite ganhos adicionais na execução da obra e, para a Administração, maior
garan-A Lei, no entanto, é muito sucinta na regulamentação do contrato, o que pode causar alguma dúvida na sua
DIÁLOGO COMPETITIVO
Convocação
► Todos os interessados que atendem aos requisitos do chamamento.
Chamamento Público
► Necessidade a ser atendida.
► Requisitos para participação.
Diálogo
► Interação para obter as soluções.
► Possibilidades de divisão em eta-pas.
► Sigilo das informações de cada participante.
► Reuniões gravadas.
► Encerrado quando a solução é identificada pela Administração.
► Conduzido por 3 servidores, que poderão contar com assessoria de profissionais contratados pela Ad-ministração.
► Restrito aos participantes do diálogo.
► Definirá os critérios de julgamento.
► Órgão de controle externo poderá acompanhar o di- álogo, emitindo parecer favorável antes da assinatura do contrato.
REGULAMENTOS
Vários pontos relevantes são
delegados a regulamento posterior
► Atuação do agente de contratação, da equipe de apoio e dos fiscais e gestores dos contratos.
► Regras para elaboração do plano de contratações anual.
► Elementos e critérios para elaboração do catálogo eletrônico de padronização.
► Regras da pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, para fins de orçamentação.
► Regras para a consideração do BDI e Encargos Sociais, na orçamentação de obras e serviços de engenharia.
► Medidas de verificação da obrigação de
implementa-► Regras relativas à faculdade de o edital exigir que um percentual da mão-de-obra empre-gada nos contratos seja composta por mulhe-res vítimas de violência doméstica e pessoas oriundas do sistema prisional.
► Aplicação de margens de preferência para bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis.
► Critérios para avaliação do desempenho pre-térito na execução de contratos administrati-vos, para fins de pontuação técnica.
► Forma de comprovação do desenvolvimento de ações de equidade de gênero, para fins de
REGULAMENTOS
Vários pontos relevantes são
delegados a regulamento posterior
► Forma de comprovação da habilitação mediante co-municação à distância.
► Critérios para aplicação da vedação à apresentação de atestados por profissionais que tenham contribu-ído à aplicação de sanções de suspensão do direito de licitar e de declaração de inidoneidade.
► Forma de apresentação de documentos de habilita-ção equivalentes por empresas estrangeiras.
► Regras dos procedimentos auxiliares de licitação (pré--qualificação, credenciamento, PMI, registro de pre-ços, registro cadastral).
► Forma de assinatura eletrônica de contratos e termos aditivos.
► Requisitos do modelo de gestão dos contratos.
► Condições de aceitação da subcontratação.
► Procedimentos de verificação do cumprimento da obriga-ção de disponibilizar reserva de cargos para pessoas com deficiência ou reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz.
► Prazos e métodos para o recebimento provisório e para o recebimento definitivo.
► Regulamentação da declaração de inidoneidade aplicada pelos Poderes Legislativo e Judiciário, pelo MP e pela De-fensoria Pública, no desempenho de função administrativa.
► Práticas de gestão de risco e de controle preventivo das contratações.
► Aplicação da lei para convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados pela Administração.
DIAGNÓSTICO
PROGNÓSTICO
► A Lei avança muito pouco em temas sensíveis. Permanece burocrática na essência e muito preocupada com a forma.
► Ainda assim, há inovações importan-tes e que precisam ser comemoradas e defendidas.
► Atacar indistintamente a Lei, pode pro-vocar retrocessos nos pontos positi-vos, sobretudo diante da possibilidade de vetos.
► O volume alto de matérias sujeitas à regula-mentação por decreto pode alterar – para me-lhor ou pior – as disposições da lei.
► Assim como a Lei nº 8.666/93 e o RDC, muitos pontos acabarão sendo definidos pela prática dos primeiros anos de vigência da lei, o que demanda esforços para conformar jurispru-dência e doutrina favoráveis aos avanços da lei.
