1ª TURMA RECURSAL – RIO GRANDE DO SUL VOTO
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNDO DE SAÚDE DAS FORÇAS ARMADAS (FUSEX. FUNSA). NATUREZA JURÍDICA. PRESCRIÇÃO. BASE DE CÁLCULO.
1. O prazo para repetição de indébito das contribuições para o Fundo de Saúde das Forças Armadas é regido pelo Direito Tributário, porquanto a contribuição tem natureza tributária a partir da Constituição Federal de 1988, artigo 149.
2. As contribuições para o Fundo de Saúde das Forças Armadas são lançadas por homologação. Com isso, em relação aos recolhimentos anteriores à Lei Complementar 118/2005 aplica-se o prazo decenal para repetição de indébito (cinco anos de decadência para revisão do lançamento mais cinco anos de prescrição) 3. Até março de 2001 (MP 2.121/2000) a contribuição era devida à alíquota de 3%
(militares ativos e inativos) ou 1,5% (pensionistas), tendo como base de cálculo apenas o valor do soldo ou cota do soldo, nos termos do Decreto 92.512/86, recepcionado como lei ordinária pela Constituição Federal de 1988.
4. Deverão ser restituídas pela União todas as contribuições que tenham por finalidade a manutenção do Sistema de Saúde, e que foram cobradas em percentual excedente às alíquotas reconhecidas como devidas.
5. Não se incluem no cálculo de restituição os descontos referentes a co-participação nas despesas, bem como indenização por emissão do cartão de usuário.
6. A partir de abril de 2001 a contribuição é devida à alíquota máxima de 3,5%, tendo como base de cálculo o total das parcelas que compõem a remuneração ou a pensão. 7. A base de cálculo no caso de existência de parcela de complementação de salário
mínimo será o valor do soldo acrescido dessa complementação, ou seja, a base de cálculo da contribuição será o valor do salário mínimo.
8. A atualização das parcelas devidas é de ser feita pela SELIC. 9. Recurso parcialmente provido.
Prescrição
A Turma Regional de Uniformização de Jurisprudência da 4ª Região, na sessão do dia 13.09.2007, uniformizou o entendimento no mesmo sentido do que foi decidido pelo STJ na Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência em RESP nº 644.736, julgado em 06.06.2007, quanto ao prazo para o pedido de repetição de indébitos tributários, fixando-o em 10 anos para os pagamentos indevidos que ocorreram antes de 09.06.2005. Somente os recolhimentos de tributos posteriores a essa data estão sujeitos ao prazo de cinco anos para o pedido de restituição.
Conforme o entendimento acima, deve ser observada a prescrição decenal, contada do ajuizamento da ação.
1ª TURMA RECURSAL – RIO GRANDE DO SUL Natureza jurídica da exação e do lançamento
A contribuição para o Fundo de Saúde das Forças Armadas é estabelecida de maneira compulsória para todos os militares, à exceção apenas daqueles que prestam serviço militar obrigatório. Tendo em vista a sua compulsoriedade, caracteriza-se a natureza tributária.
A isso se acresce a destinação da arrecadação a um fundo público, que é gerenciado por Exército (FUSEX), Marinha ou Aeronáutica (FUNSA). Os valores arrecadados pelo Estado são gerenciados por órgão estatal, a caracterizarem-se como recursos públicos, o que reforça a natureza tributária.
Os valores são descontados da remuneração dos militares pelo órgão encarregado da folha de pagamento e repassado ao respectivo gerenciador do fundo. Essa situação caracteriza o lançamento por homologação na sistemática de cobrança de tributos.
A esse respeito veja-se:
“A assistência médico-hospitalar fornecida aos servidores militares é custeada por meio de contribuição ao chamado Fundo de Saúde do Exército - FUSEX - a quem incumbe a referida prestação. Sendo compulsório tanto a filiação ao sistema de saúde, quanto o desconto para o seu financiamento, está caracterizada a natureza tributária da exação, eis que, pela definição legal, tributo é 'toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção por ato ilícito' (art. 3º do CTN)." (TRF da 4ª Região, AC 2003.70.00085256-1, 2ª turma, Rel. Desembargador Federal Dirceu de Almeida Soares, DJU 06.04.2005, p. 455)
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Contribuição para o FUSEX e FUNSA
O Estatuto dos Militares - Lei nº 6.880/81 - em seu artigo 50, inciso IV, alínea "e", conferiu aos militares o direito à assistência médico-hospitalar, para si e seus dependentes, nos termos impostos pela legislação e regulamentação específicas.
Na Lei nº 5.787, de 27 de junho de 1972, que dispôs sobre a remuneração dos militares, em seu artigo 81, consta que "Os recursos para a assistência médico-hospitalar aos dependentes dos militares provirão de verbas consignadas no Orçamento da União e de contribuições estabelecidas na forma do disposto no parágrafo 1º". No parágrafo 1º consta que "Poderá ser estabelecida a contribuição de até 3% (três por cento) do soldo do militar, para constituição de um Fundo de Saúde de cada Força Armada, regulamentado pelo respectivo Ministro."
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A regulamentação dessa Lei se deu pelo Decreto nº 73.787, de 11 de março de 1974. E, a partir do Decreto nº 92.512, de 02 de abril de 1986, a contribuição para o Fundo de Saúde das Forças Armadas passou a ser obrigatória, mediante percentual incidente sobre o soldo, nestes termos:
“Art 13. Os recursos financeiros para a constituição e manutenção dos fundos de saúde de cada Força Armada, de que trata a letra a do item II do artigo 11, advirão de contribuições mensais obrigatórias dos militares, da ativa e na inatividade, e dos pensionistas dos militares, e destinam-se a complementar o custeio da assistência médico-hospitalar.
Art 14. As contribuições mensais, para a constituição e manutenção dos fundos de saúde de cada Força Armada, corresponderão:
I - a 3% (três por cento) do valor do soldo, para os militares da ativa e na inatividade;
II - a 1,5% (um e meio por cento) do valor do soldo, ou cota-parte do soldo, que serviu de base para o cálculo da respectiva pensão militar, para o pensionista.” Esse dispositivo do Decreto 92.512/86 foi recepcionado pela Constituição Federal como Lei ordinária, porquanto a contribuição para o fundo de saúde das forças armadas passou a ter a natureza jurídica de tributo, com fundamento no artigo 149 da Constituição Federal, dispositivo inserido no Sistema Tributário Nacional.
No sistema constitucional anterior a 1988 permitia-se a delegação legislativa, qual seja, a possibilidade de a lei ordinária delegar a decreto presidencial a fixação de certos elementos legais, como a alíquota de contribuições. Em assim sendo, o percentual de 3% sobre o soldo estava corretamente fixado à época, e foi recepcionado pela CF/1988 como se lei ordinária fosse.
Todavia, face o disposto no artigo 25, I, do ADCT da CF/1988, não mais foi possível tal delegação.
Estão, pois, em desacordo com o sistema tributário as alterações de alíquota feitas por Decreto no período posterior a 1988, como o Decreto 906/93, que aumentou a contribuição para 10% do soldo e o Decreto 1.961/96, que majorou para 25% do soldo.
Somente ocorreu inovação legislativa que efetivamente alterou a alíquota e a
base de cálculo da contribuição com a edição da MP 2.131, de 28 de dezembro de 2000,
que dispôs sobre a reestruturação da remuneração dos militares das Forças Armadas. Nos artigos 14 e 15, essa norma manteve a obrigatoriedade do desconto da contribuição para o Fundo de Saúde, e em seu artigo 25, estabeleceu o percentual do desconto incidente sobre a remuneração dos militares. Referida Medida provisória (e suas edições posteriores, até a MP 2.215-10/2001) fixou os novos parâmetros da contribuição, com validade a partir de abril de 2001, tendo em vista a anterioridade nonagesimal (art. 195, 6º, da CF):
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Art. 14. Descontos são os abatimentos que podem sofrer a remuneração ou os proventos do militar para cumprimento de obrigações assumidas ou impostas em virtude de disposição de lei ou de regulamento.
§ 1º Os descontos podem ser obrigatórios ou autorizados.
§ 2º Os descontos obrigatórios têm prioridade sobre os autorizados.
§ 3º Na aplicação dos descontos, o militar não pode receber quantia inferior a trinta por cento da sua remuneração ou proventos.
Art. 15. São descontos obrigatórios do militar I - ...,
II - contribuição para a assistência médico-hospitalar e social do militar; Art. 25. A contribuição para a assistência médico-hospitalar e social é de até três e meio por cento ao mês e incidirá sobre as parcelas que
compõem a pensão ou os proventos na inatividade, conforme previsto
no art. 10 desta Medida Provisória.
Com esse arcabouço legislativo, a situação posta é a seguinte:
a) até março de 2001 (MP 2.121/200) a contribuição era devida à alíquota de 3% (militares ativos e inativos) ou 1,5% (pensionistas), tendo como base
de cálculo apenas o valor do soldo ou cota do soldo, nos termos do
Decreto 92.512/86, recepcionado como lei ordinária pela Constituição Federal de 1988;
b) a partir de abril de 2001 a contribuição é devida à alíquota máxima de 3,5%, tendo como base de cálculo o total das parcelas que compõem a
remuneração ou a pensão.
c) a contribuição tem natureza tributária a partir da Constituição Federal de 1988, artigo 149.
d) a alteração legislativa promovida em dezembro de 2000, determinou
mudança de alíquota e de base de cálculo.
e) a cobrança de 3% do soldo é válida até março/2001.
Dessa forma, o autor faz jus à restituição dos valores descontados acima do percentual de 3% (ou 1,5%, conforme o caso) do soldo até 03/2001, com atualização pela SELIC acumulada mensalmente, por se tratar de débito tributário (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995). A base de cálculo no caso de existência de parcela de complementação de salário mínimo será o valor do soldo acrescido dessa complementação, ou seja, a base de cálculo da contribuição será o valor do salário mínimo.
A União deve restituir as contribuições pagas ao respectivo Fundo de Saúde acima do percentual de 3% no caso de militar ou de 1,5% no caso de pensionista, até a MP 2.131/00 em 12/2000, nos termos da fundamentação, observada a prescrição decenal do ajuizamento da ação. O cálculo será feito na Vara de origem, atualizando-se os valores em atraso pela SELIC, observada a prescrição decenal do ajuizamento da ação.
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Nesse cálculo deverão ser restituídas todas as contribuições que tenham por finalidade a manutenção do Sistema de Saúde, incluídos, no caso do FUSEX, os valores descontados sob a rubrica Z01 (desconto mensal obrigatório relativo ao titular e esposa), Z11 (desconto mensal obrigatório atrasado relativo ao titular e esposa), ZM5 (desconto mensal obrigatório relativo aos dependentes do titular), ZM1 (desconto mensal obrigatório atrasado relativo aos dependentes do titular), ZM7 (desconto mensal obrigatório relativo aos dependentes indiretos do titular) e ZM2 (desconto mensal obrigatório atrasado relativo aos dependentes indiretos do titular). Não cabe restituição dos valores descontados com os códigos ZM3 (desconto eventual relativo à co-participação do titular nas despesas de atendimentos médicos efetivados), ZM9 (desconto eventual atrasado relativo à co-participação do titular nas despesas de atendimentos médicos efetivados) e ZM4 (indenização de confecção do cartão do FUSEX).
No caso do FUNSA cabe a restituição das parcelas descontadas sob as rubricas L30 (FUNSA TITULAR) e L80 (FUNSA DEPENDENTE), excluídas da restituição descontos eventuais de co-participação nas despesas, bem como indenização por emissão de cartão de usuário.
Dessa forma, é dado provimento ao(s) recurso(s) para adequação do julgado ao entendimento acima. O cálculo será feito no Juízo de origem, com atualização pela SELIC.
Em relação à condenação em honorários advocatícios no âmbito dos Juizados Especiais Federais, a orientação advinda do V FÓRUM NACIONAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS – FONAJEF, realizado em Porto Alegre, em Agosto de 2008 é no
sentido de que: “O provimento, ainda que parcial, de recurso inominado afasta a
possibilidade de condenação do recorrente ao pagamento de honorários de sucumbência” (Enunciado 97).
Tal situação afasta a aplicação dos dispositivos do Código de Processo Civil, que tratam da sucumbência mínima ou da sucumbência recíproca, porquanto nos Juizados Especiais somente o recorrente vencido é condenado em verba honorária, condenação afastada ainda que a vitória seja mínima.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao(s) recurso(s), nos termos da fundamentação.
PAULO PAIM DA SILVA Relator
