UNIVERSIDADE FEDERAL DE UBERLÂNDIA
DANIEL ITOKAZU GONÇALVES
O DIREITO FUNDAMENTAL DA SAÚDE DO TRABALHADOR E A QUANTIFICAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
DANIEL ITOKAZU GONÇALVES
O DIREITO FUNDAMENTAL DA SAÚDE DO TRABALHADOR E A QUANTIFICAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-graduação em Direito Público da Universidade Federal de Uberlândia, como exigência parcial para obtenção do Título de Mestre em Direito Público. Área de concentração: Direitos Sociais e Econômicos Fundamentais.
Orientador: Prof. Dr. Rubens Valtecides Alves
DANIEL ITOKAZU GONÇALVES
O DIREITO FUNDAMENTAL DA SAÚDE DO TRABALHADOR E A QUANTIFICAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-graduação em Direito Público da Universidade Federal de Uberlândia, como exigência parcial para obtenção do Título de Mestre em Direito Público. Área de concentração: Direitos Sociais e Econômicos Fundamentais.
BANCA EXAMINADORA
Presidente: _________________________________________________________________ Professor Doutor Rubens Valtecides Alves
1º Examinador: _____________________________________________________________ Professor Doutor Alexandre Walmott Borges
2º Examinador: _____________________________________________________________
Professor Doutor Roberto Brocanelli Corona
AGRADECIMENTOS
Agradeço ao meu orientador, Professor Doutor Rubens Valtecides Alves, pela confiança em mim depositada e por tudo o que tem me ensinado ao longo desses anos.
GONÇALVES, Daniel Itokazu. O direito fundamental da saúde do trabalhador e a quantificação do adicional de insalubridade. 2011. 188 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal de Uberlândia, Uberlândia, 2011.
RESUMO
Há tempos a saúde e vida do trabalhador vem sendo objeto de estudo dos pesquisadores, notadamente diante do considerável número de acidentes de trabalho ocorridos nos quatro cantos do mundo. Assim, surge a preocupação constante dos organismos internacionais, como a Organização Mundial da Saúde (OMS) e a Organização Internacional do Trabalho (OIT), em dar concretude às diversas formas protetivas do trabalhador nesta seara laboral. Se, no passado, o homem tinha de adaptar-se ao trabalho, em condições subumanas perpetradas na revolução industrial, hodiernamente, há a necessidade das condições de trabalho adaptarem-se ao homem, consoante a forma de produção capitalista, em que o trabalhador é inserido como parte integrante do processo produtivo e elemento fundamental na organização do trabalho. Malgrado o fato da saúde do trabalhador ter o status e valoração de um direito fundamental a
pessoa humana. Sendo assim, o cerne da questão é explicitar que o atual critério monetizante não está promovendo a dignidade do trabalhador, haja vista o fato de sua saúde estar cada vez mais ameaçada, a começar pelo engessamento da regulamentação promovida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, pois somente é considerado insalubre o que estiver exposto taxativamente da NR-15, apesar de laudo técnico atestando de forma diversa. Sendo assim, percebe-se que há a necessidade de uma presença mais efetiva do Estado para promover a saúde do empregado, não só concedendo incentivos fiscais às empresas com menor índice de acidentes laborais, mas também punindo aquelas recalcitrantes em investir no meio ambiente do trabalho com vistas a eliminar ou mesmo mitigar os efeitos dos agentes insalubres, pois, apesar dos índices alarmantes de acidentes do trabalho no Brasil, a doutrina alerta sobre a irrealidade das estatísticas, diante da “subnotificação dos acidentes”, em que muitos deles não aparecem no cômputo total. Diante disso, urge uma mudança política e jurídica para que sejam superados os ranços que ainda dominam o cenário brasileiro em matéria de saúde ocupacional, em que o próprio Estado serve de mau exemplo ao fazer vistas grossas à degradação do ambiente de trabalho quando da implementação de sua política econômica de aceleração do crescimento.
GONÇALVES, Daniel Itokazu. O direito fundamental da saúde do trabalhador e a quantificação do adicional de insalubridade. 2011. 188 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal de Uberlândia, Uberlândia, 2011.
ABSTRACT
Health of the worker, not only conceiving fiscal incentives to the companies with lower levels of accidents, but also, as a form of punishing to the recalcitrant, making them invest in the workplace environment seeking to diminish or even vanishing the unhealthy agents effects, because, although the alarming indices of work hazards, the doctrine alerts about the unreality of the statistics due the cheats, called “hazard subnotification”, many of them doesn´t appear in the total compute. Therefore, urges a political and juridical modification to be overcome the stuffiness that still dominates the Brazilian scene in the area of occupational health, in which the Estate itself serves as a bad example when turns a blind eye to the degradation of the workplace environment in its policy of growth economical acceleration.
LISTA DE SIGLAS
ADIN ou ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade
AIDS Acquired Immune Deficiency Syndrome
C Colendo
CAT Comunicação de Acidente do Trabalho
CF Constituição Federal
CIDE Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico
CIPA Comissão Interna de Prevenção de Acidentes
CLT Consolidação das Leis do Trabalho
CNC Confederação Nacional do Comércio, de Bens, Serviços e Turismo
CNI Confederação Nacional da Indústria
CNPS Conselho Nacional de Previdência Social
CPC Código de Processo Civil
CR Constituição da República
CTN Código Tributário Nacional
DIESAT Departamento Intersindical de Estudos e Pesquisas de Saúde e dos Ambientes de Trabalho
DJ Diário da Justiça
DJe Diário da Justiça Eletrônico
DNSST Departamento Nacional de Segurança e Saúde do Trabalhador
DOU Diário Oficial da União
DSST Departamento de Segurança e Saúde no Trabalho
DRT Delegacia Regional do Trabalho
EC Emenda Constitucional
EPI Equipamento de Proteção Individual
EUA Estados Unidos da América
FAP Fator Acidentário de Prevenção
GEISAT Grupo Executivo Interministerial de Saúde do Trabalhador
GM Gabinete do Ministério
INSS Instituto Nacional de Seguridade Social
LTs Limites de Tolerância
MTb Ministério do Trabalho
MTE Ministério do Trabalho e Emprego
MTPS Ministério do Trabalho e Previdência Social
NR Norma Regulamentadora
OIT Organização Internacional do Trabalho
OMS Organização Mundial da Saúde
ONU Organização das Nações Unidas
OSHA Occupational Safety and Health
PAC Programa de Aceleração do Crescimento
PCMSO Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional
PIACT Programa Internacional para melhorar as Condições de Trabalho e
Meio Ambiente do Trabalho
PL Projeto de Lei
PNUMA Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente
PPRA Programa de Prevenção de Riscos Ambientais
RAT Risco Ambiental do Trabalho
RE Recurso Extraordinário
RFA República Federal da Alemanha
SAT Seguro de Acidente de Trabalho
SIT Secretaria de Inspeção do Trabalho
SBDI Subseção especializada em Dissídios Individuais
SBDI- 1 ou SDI-1 Seção de Dissídios Individuais (subseção 1)
SESMT Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina
do Trabalho
SIDA Síndrome da Imunodeficiência Adquirida
SSMT Secretaria de Segurança e Medicina no Trabalho
SSST Secretaria de Segurança e Saúde no Trabalho
STF Supremo Tribunal Federal
TRF Tribunal Regional Federal
TRT Tribunal Regional do Trabalho
TRT2 Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região –São Paulo
TST Tribunal Superior do Trabalho
UN United Nations
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 13
CAPÍTULO 1 O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E A DIGNIDADE HUMANA: CONCEITUAÇÃO E RESGATE HISTÓRICO ... 20
1.1 Conceituação ... 22
1.2 Resgate histórico ... 25
1.3 A dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho ... 33
1.3.1 O princípio da dignidade da pessoa humana no texto constitucional de 1988 ... 47
1.3.2 A necessidade da dignificação do trabalho... 52
1.4 Os custos sociais dos efeitos da insalubridade ... 54
1.5 A tutela da saúde dos trabalhadores na informalidade ... 61
1.6 O meio ambiente do trabalho ... 66
CAPÍTULO 2 ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO VIGENTE E IMPLICAÇÕES JURISPRUDENCIAIS ... 73
2.1 Fundamento constitucional do adicional de insalubridade ... 73
2.2 A contextualização do adicional de insalubridade no ordenamento infraconstitucional ... 77
2.3 Os Standards da Organização Internacional do Trabalho ... 79
2.3.1 Convenção n. 148 ... 82
2.3.2 Convenção n. 155 ... 84
2.3.3 Convenção n. 161 ... 88
2.3.4 Convenção n. 167 ... 90
2.4 Os efeitos da súmula vinculante n. 4 do STF ... 93
2.5 Análise da Súmula n. 228 do TST ... 99
CAPÍTULO 3 DA BASE DE CÁLCULO E MEDIDAS PROTETIVAS ALTERNATIVAS ... 105
3.1 Da monetização do risco... 107
3.2 Meios alternativos de tutela da saúde ... 113
3.2.2 Do prolongamento das férias ... 116
3.2.3 Da vedação de realização das horas extraordinárias ... 117
3.2.4 Da proibição do trabalho da gestante ... 120
3.2.5 Da redução proporcional da jornada ... 121
3.3 O direito ao meio ambiente laboral digno e a problemática de sua efetivação ... 131
3.3.1Das políticas econômicas e sociais ... 145
3.4 Do fator de prevenção dos riscos ambientais ... 151
3.5 A insalubridade e o poder regulamentador do Ministério do Trabalho e Emprego ... 167
CONCLUSÕES ... 172
REFERÊNCIAS ... 176
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo demonstrar que o direito à saúde assume caráter fundamental no texto constitucional de 1988, e, sendo assim, merece a permanente tutela estatal com o fito de preservar mais efetivamente o meio ambiente laboral das agressões provocadas no bem estar da saúde/vida do trabalhador, promovendo, dessa forma, a tão almejada dignidade humana.
A importância dos tópicos abordados reside na essencialidade da contextualização do tema, visando demonstrar o objetivo geral do trabalho, o reconhecimento da proteção do trabalho e, por conseguinte, do trabalhador, como um direito econômico-social fundamental na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (art. 1º, IV, 7º XXIII, art. 170 e 193) e também um princípio constitucional, merecendo ser manifestada de forma mais incisiva pelo Estado, incentivando-se a eliminação ou neutralização da insalubridade (art. 191 da CLT1) através de políticas públicas especificamente voltadas para esse fim.
Pretende-se abordar o tema desenvolvendo também, como objetivos específicos, os seguintes tópicos: análise da base de cálculo do adicional de insalubridade na legislação infraconstitucional; a base de cálculo do adicional pós constituição de 1988; a ofensa aos princípios do direito do trabalho pelas súmulas 228 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e súmula vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal (STF); a questão dos custos sociais advindos dos gastos previdenciários relacionados às doenças profissionais; a proposta tributária do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e, por fim, os critérios alternativos de preservação da exposição da saúde do trabalhador no ambiente laboral.
O tema escolhido possui relevância no cenário nacional, sendo, até a presente data, discutido de forma mais restrita, limitando-se à questão da mensuração do referido adicional para o trabalhador que moureja em condições insalubres, e se o percentual deve ser aplicado sobre a base de cálculo do salário base individual ou do salário mínimo nacional.
Tais critérios, advindos da monetização do risco laboral, pelo constatado, encontram-se inapropriados e ultrapassados, encontram-sendo questionado, na preencontram-sente pesquisa, encontram-se a saúde do obreiro (Direito Fundamental) pode ser mensurada e remunerada por “percentuais”, conforme propõe as súmulas 228 do TST e a súmula vinculante n. 4 do STF.
Surge, então, a necessidade de se investigar sobre a viabilidade de um novo paradigma no cenário nacional da tutela efetiva e concretude dos direitos fundamentais do trabalhador, mudando-se o foco do ideário protetivo, passando da reparação da saúde para a prevenção dos riscos perpetrados no ambiente de trabalho.
Assim, importa averiguar, até mesmo pelo prisma da monetização do risco (reacionário), se o critério da majoração do adicional implica em ganhos reais para o empregador, a sociedade e o próprio empregado, pois se tenta compensar a degradação da saúde do trabalhador pela exposição à insalubridade do ambiente oferecendo-lhe, única e exclusivamente, certa quantia imediatista, em detrimento às conseqüências futuras.
Na doutrina são indicados outros critérios alternativos considerados mais eficazes, no intuito de minorar o impacto dos agentes insalubres no ambiente laboral.
Alguns países como a Itália, Alemanha, Argentina, Paraguai e República Dominicana já adotam alguns destes critérios alternativos há algumas décadas e, pelo que consta, estão sendo eficazes na preservação da saúde ocupacional no ambiente insalubre.
Assim, no âmbito nacional, urge uma mudança de paradigma acerca do tema (diante de tantos paradoxos), pois de nada adianta combater somente os efeitos (através de uma aposentadoria especial ou mesmo de indenizações), porquanto os interesses em tela são difusos e dizem respeito à toda a sociedade, não podendo olvidar a relevância das despesas com saúde e seguridade social para toda a sociedade.
Kant2 discorre acerca da dignidade da pessoa humana, em sua obra “Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos”, em que defende a dignidade da pessoa humana, visto que o homem não é um meio (coisa) e sim um fim em si mesmo.
Assim, a atenção deve estar voltada para a prioridade da pessoa humana em detrimento do capital, de forma a estabelecer o primado da valoração do trabalho humano como objetivo do bem-estar e justiça social.
Ainda é muito tímida a tentativa de se querer resgatar a dignidade do trabalhador pelos atuais posicionamentos legislativos e jurisprudenciais, até porque há um reconhecido “hiato” legislativo correlato à tutela da dignidade humana no contexto da insalubridade.
Fazendo-se uma analogia, se a atividade perigosa pode tirar a vida do trabalhador em um momento, a atividade insalubre retira a vida aos poucos, porquanto, em ambos os casos, o prejuízo não é só do empregado, mas sim de toda a sociedade, atentando-se, inclusive, contra o art. 5º, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o qual afirma
serem todos iguais perante a lei, sem qualquer distinção, garantindo-se a inviolabilidade do direito à vida e ao mínimo de segurança.
O Estado possui um papel preponderante na questão da saúde ocupacional, cumprindo ao mesmo fomentar, através de políticas fiscais e parafiscais (sem fins arrecadatórios, mas sim indutores de condutas específicas), na busca de resultados efetivos relativos à redução dos riscos ambientais inerentes ao trabalho, assim como por meio de normas de saúde, higiene e segurança do trabalho, inclusive permitindo que o empregador pague menos pelo trabalho exercido em condições favoráveis visando a preservação do trabalhador, o qual é a fonte única dos bens e serviços de que carece toda e qualquer coletividade organizada.
É importante citar o recente exemplo do FAP, que demonstrou como uma boa ideia pode ser utilizada de maneira infeliz, pois, para a concretização das políticas favoráveis ao trabalhador não é necessária a majoração tributária, principalmente no atual contexto de saturação do sistema econômico com o elevado “custo Brasil” (o peso do Estado na
2 KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos. Tradução de Leopoldo
economia, tornando o produto interno muito mais caro do que o mesmo produto produzido em outros países).
No aspecto da reparabilidade civil, sem querer discutir a fixação (mais justa) dos adicionais, não se pode olvidar o acesso à justiça pelo trabalhador que for vítima da exposição aos agentes insalubres, podendo-se postular uma indenização por ofensa à integridade física pelo grave risco, adotando-se, como fundamento jurídico, os artigos 186, 187 e 927 do Código Civil, com base na teoria da responsabilidade objetiva, contudo, mesmo neste caso, combate-se o efeito e não a causa adjacente.
Ainda no aspecto do tipo de responsabilidade civil (subjetiva ou objetiva) nos casos envolvendo acidentes do trabalho:
Tratando-se de responsabilidade civil decorrente de acidente do trabalho, a Constituição Federal de 1988, à primeira vista, pode parecer que se exige a culpa (lato sensu) para a responsabilização do empregador (art. 7º, XXVIII,
parte final). No entanto, após exame mais aprofundado e sistemático da matéria, evoluiu-se no sentido da aplicação da responsabilidade objetiva, prevista no Código Civil de 2002, na hipótese de atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano que implique, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (art. 927, parágrafo único, parte final). Da mesma forma, em se tratando de acidente do trabalho ou principalmente doença ocupacional decorrente de lesão ao meio ambiente do trabalho (art. 200, VIII, da CF/1988), incidem as regras que impõem a responsabilidade objetiva, conforme art. 225, par. 3º, da CF/1988 e art. 14, par. 1º da Lei n. 6.938/1981 (Lei de Política Nacional do Meio Ambiente). 3
Na concepção (positivista e literal) minoritária de Sérgio Pinto Martins, porém, a responsabilidade por acidentes de trabalho possui cunho subjetivo, afirmando:
No meu entender, a responsabilidade do empregador contida no inciso XXVIII do art. 7º da Constituição é subjetiva e não objetiva. Depende da prova de dolo ou culpa. Não é sempre presumida como na hipótese de par. 6º do art. 37 da Constituição. O parágrafo único do art. 927 do Código Civil não se aplica para acidente do trabalho, pois o inciso XXVIII do art. 7º da Lei Maior dispõe que a indenização só é devida em caso de dolo ou culpa. 4
3 GARCIA, Gustavo F. B. Meio ambiente do trabalho e direitos fundamentais: responsabilidade civil do
empregador por acidentes do trabalho, doenças ocupacionais e danos ambientais, Revista IOB: trabalhista e previdenciária, v. 21, n. 247, p. 48, jan. 2010.
4 MARTINS, Sérgio Pinto. Responsabilidade subjetiva na indenização por acidente de trabalho. Revista IOB:
Dessa forma, no cenário brasileiro, a quantificação do adicional de insalubridade há tempos não vem servindo para a efetiva tutela do direito fundamental à saúde do trabalhador e nem mesmo para se garantir a equidade e justiça social.
Ad argumentandum, a eliminação da insalubridade ou mesmo a diminuição de seus efeitos
sobre a pessoa humana deveria ser uma preocupação constante da medicina do trabalho, eis que, quando se esbarra nos critérios quantificadores, a fixação dos valores é tão desfavorável ao trabalhador, que chega a ser economicamente mais viável e rentável ao empregador pagar o adicional do que se empenhar em reduzir ou mesmo neutralizar o ambiente insalubre.
Para se ter noção, o exercício de labor em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego, gera a percepção do adicional de insalubridade nos graus máximo (40%), médio (20%) e mínimo (10%), conforme art. 192 da CLT.
Ademais, nos termos do item 15.3 da Norma Regulamentadora n.15 (Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego) 5 é vedada a cumulação de dois adicionais insalubres, de forma que, em havendo a exposição a mais de um fator insalubre, prevalece o de maior grau, independente quantos fatores forem.
Por exemplo, se o trabalhador fica exposto no mesmo ambiente laboral ao “ar comprimido” (percentual insalubre de 40%) e às “[...] vibrações consideradas insalubres em decorrência de inspeção realizada no local de trabalho” (percentual insalubre de 20%) 6, prevalecerá o adicional maior, qual seja, de 40% de acréscimo no salário, sem qualquer tipo de soma entre os dois agentes agressivos.
Sendo assim, a despeito da exposição intensa a dois ou mais agentes insalubres agravar consideravelmente a ofensa da saúde do empregado, impera a limitação do pagamento ao não permitir a cumulação dos adicionais.
5 O item 15.3 da NR-15 faz a seguinte previsão: “No caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas
considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada a percepção cumulativa.” MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Norma Regulamentadora n.15: atividades e operações insalubres. Disponível em: <http://www.mte.gov.br/legislacao/normas_regulamentadoras/nr_15.asp>. Acesso em: 21 fev. 2011.
6 Tais agentes insalubres e correspondentes percentuais dos adicionais estão todos previstos no “Anexo n. 14” da
Há os que advogam pela cumulatividade dos adicionais insalubres, diante dos vários agentes a que o trabalhador estiver exposto:
O juiz do trabalho Sebastião Geraldo de Oliveira também sustenta a tese de que é cabível a cumulação de dois ou mais agentes insalubres, asseverando que ‘o trabalhador terá direito a receber tantos adicionais de insalubridade quantos forem os agentes a que estiver exposto, tomando-se por base cada anexo da NR-15, da Portaria n. 3.214/78, do Ministério do Trabalho e completa mencionando que este posicionamento é adotado pelo mesmo em suas sentenças, quando o laudo pericial indica mais de um agente agressivo. 7
Ademais, importa ressaltar que não há uma correspondência direta entre o grau e a intensidade do agente, pois, considerando o limite de pagamento correspondente a 40%, que é o grau máximo considerado pela legislação (Portaria n. 3.214/78 do MTE), um agente insalubre, cuja intensidade seja 20 vezes superior ao “limite de tolerância,” 8 vai gerar a percepção do mesmo adicional da atividade com concentração superior apenas 2 vezes.
Hobsbawm, ao fazer menção a uma canção folclórica do século XIX, cita: “Se a vida fosse coisa que o dinheiro pudesse comprar, os ricos poderiam viver e os pobres, se acabar.” 9
Assim, questiona-se: os hodiernos critérios (quantificadores), utilizados para a mensuração do adicional de insalubridade, estão promovendo a dignidade da pessoa humana? Se não, quais as formas alternativas capazes de concretizar esse intuito?
Diante disso, como a saúde do trabalhador é um bem juridicamente protegido e merece uma abordagem diferenciada, o objetivo central dessa pesquisa é investigar formas alternativas mais equitativas de minoração dos riscos do trabalho, sem o limite retórico que vem sendo proposto até o momento, como forma de garantir e impedir, com muito mais efetividade, que o ambiente laboral continue a gerar danos, muitas vezes irreparáveis por qualquer tipo de indenização, à saúde do trabalhador.
7 OLIVEIRA apud BUCK, Regina Célia. Cumulatividade dos adicionais de insalubridade e periculosidade.
São Paulo: LTr, 2001. p. 129.
8 A expressão “limite de tolerância” está definida no 15.1.5 da NR-15, da seguinte forma: “Entende-se por
‘Limite de Tolerância’, para os fins desta Norma, a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará dano à saúde do trabalhador, durante a sua vida laboral.”
9 HOBSBAWM, Eric J. Mundos do trabalho: novos estudos sobre história operária. Tradução de Waldea
Pretende-se utilizar o método dedutivo ao analisar as normas jurídicas pertinentes ao tema. O método dialético será utilizado quando da análise dos resultados advindos do cotejo das súmulas (n.228 do TST e vinculante n. 4 do STF) e o método indutivo alicerçará a análise individual de cada súmula.
Como tipo de pesquisa, utilizar-se-á a pesquisa teórica (bibliográfica) e documental (análise das súmulas n.228 do TST e vinculante n.4 do STF, além de algumas fontes legislativas).
Para o enriquecimento da pesquisa, as principais Convenções da Organização Internacional do Trabalho (OIT) referentes ao assunto também serão abordadas.
Proceder-se-á, ainda, a uma breve análise das principais legislações de alguns países do mundo que adotam uma organização do trabalho diferente da nossa na seara da insalubridade.
Quanto ao procedimento metodológico, pretende-se utilizar o estudo comparativo, cotejando e confrontando as duas importantes súmulas editadas sobre o assunto no ordenamento pátrio (súmulas n.228 do TST e vinculante n.4 do STF).
Para delimitação do objeto de estudo, adota-se como corte metodológico a investigação dos trabalhadores regidos exclusivamente pela CLT, de tal sorte que restam excluídos aqueles servidores públicos, nas suas várias esferas, seja municipal, estadual ou federal, os quais forem regidos por estatuto próprio, inclusive os militares. Dessa forma, os trabalhadores regidos por regramento próprio, a exemplo dos trabalhadores domésticos (Lei. 5.859/72)10, não serão objeto de estudo nesta pesquisa.
O procedimento técnico será da seguinte forma: as conclusões parciais pertinentes a cada capítulo serão explicitadas ao final de cada um deles, reservando-se ao final, na “conclusão” geral da dissertação, a conexão entre todas elas, como forma de garantir a boa técnica da pesquisa científica.
10 BRASIL. Lei n. 5.859, de 11 de setembro de 1972. Dispõe sobre a profissão de empregado doméstico e dá
CAPÍTULO 1 O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E A DIGNIDADE HUMANA: CONCEITUAÇÃO E RESGATE HISTÓRICO
No presente capítulo, pretende-se abordar inicialmente o conceito de “adicional”, sua natureza jurídica, classificação, bem como sua contextualização na seara trabalhista. Também será conceituado o que seja “insalubre”, assim como a definição das atividades e operações insalubres, o órgão competente para regulamentar a questão, bem como os critérios válidos.
Logo em seguida, é necessário discorrer a respeito do momento em que cessará o direito à percepção do adicional insalubre e se o mesmo poderá incorporar ao salário do trabalhador e se integrará o cálculo das outras verbas trabalhistas, a exemplo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), férias e outros.
Por fim, é esclarecido se o intuito da legislação é perpetuar ou não o recebimento do adicional insalubre ou se objetiva a eliminação/neutralização das causas ensejadoras do seu recebimento.
No tocante ao resgate histórico, almeja-se, de forma geral, contextualizar na seara mundial a organização e execução do trabalho no modo de produção capitalista, partindo-se da metade do século XIX e início do século XX, até os dias de hoje (a transição do arquétipo do trabalhador, de mero instrumento do processo produtivo passando a seu objetivo central).
Tal abordagem é importante a fim de comparar os aspectos atuais da organização do trabalho e saber se houve avanços na mentalidade produtiva ou se ainda prevalecem os ranços do passado.
Nesse cenário mundial, advindo das manifestações sociais, é demonstrado quando e como se deu a criação dos organismos internacionais, a exemplo da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e Organização Mundial da Saúde (OMS), os quais possuem grande influência sobre os países até os dias hodiernos, em matéria de saúde.
Partindo-se do macrocosmo para o microcosmo, é analisado o contexto histórico brasileiro, quando e como surgiu o adicional insalubre, diante da necessidade de regulamentar as ocorrências envolvendo a saúde do trabalhador.
Desde então, é demonstrada a forma como ocorreu a regulamentação do adicional de insalubridade, sua classificação e percentuais previsto em lei, com destaque da Norma Regulamentadora n. 15, expedida pelo então Ministério do Trabalho.
Para enriquecer a pesquisa e visando elucidar melhor a questão acerca dos percalços perpetrados pela insalubridade no local de trabalho, não se pode olvidar das lutas travadas no plano intestino por melhores condições de trabalho.
Favorável as melhorias das condições laborativas, declina-se um caso prático envolvendo a primeira greve nacional em face das condições insalubres de trabalho, em uma empresa multinacional norte-americana sediada em São Bernardo do Campo/SP, relatando-se qual foi o desfecho das reivindicações e suas conseqüências.
Em flagrante retrocesso, no âmbito internacional, discorre-se sobre um caso emblemático ocorrido nos Estados Unidos da América, envolvendo a questão da insalubridade, ficando conhecido como “Lochner vs. New York” 1, demonstrando a falha e
omissão do Estado (liberalista) na tratativa dos direitos sociais da época.
É abordado, ainda neste capítulo, a dignidade da pessoa humana, ponto fulcral desta pesquisa, analisando-se o aspecto doutrinário, legal e principiológico na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, à luz dos direitos fundamentais, com destaque da relação dialética entre a Constituição e o direito privado.
1 LOCHNER v. New York, 198 U. S. 45 (1906). Justia: US Supreme Court. Disponível em:
Uma análise histórico-evolutiva do trabalho torna-se importante para compreender porque, ainda hoje, se tem como estereótipo a ideia de trabalho penoso, sacrificante e muitas vezes indigno.
A insalubridade gera altíssimos custos para a sociedade e tal aspecto não poderia deixar de ser abordado neste trabalho; basta ter em mente quantos se socorrem dos benefícios concedidos pelo Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), como o auxílio doença acidentário, a aposentadoria por invalidez, o auxílio acidente e outros, vítimas das chamadas “doenças ocupacionais”.
Outro ponto importante deste capítulo é a tutela da saúde do trabalhador que labuta na informalidade, ocasião em que será exposto o conceito e ideia de saúde, correlacionando com os trabalhadores que laboram à margem do controle do Estado, na chamada “economia subterrânea”.
Por derradeiro, é analisado o meio ambiente do trabalho como aquele incurso nos direitos de “terceira dimensão”, com destaque à análise dos principais aspectos da Constituição Italiana, em matéria de saúde e ambiente do trabalho.
1.1Conceituação
Os adicionais devem ser entendidos como parcelas advindas de uma contraprestação de serviço de natureza suplementar em “circunstâncias tipificadas mais gravosas”, tendo natureza salarial e não indenizatória, pois:
O que distingue os adicionais de outras parcelas salariais são tanto o fundamento como o objetivo de incidência da figura jurídica. Os adicionais correspondem a parcela salarial deferida suplementarmente ao obreiro por este encontrar-se, no plano do exercício contratual, em circunstâncias tipificadas mais gravosas. A parcela adicional é, assim, nitidamente contraprestativa: paga-se um plus em virtude do desconforto, desgaste ou
risco vivenciados, da responsabilidade e encargos superiores recebidos, do exercício cumulativo de funções, etc. Ela é, portanto, nitidamente salarial, não tendo, em conseqüência, caráter indenizatório (ressarcimento de gastos, despesas; reparação de danos, etc). 2
Desta forma, está superado em nosso ordenamento pátrio, seja na doutrina ou jurisprudência, a classificação indenizatória com relação aos adicionais, mormente o adicional insalubre.
Complementa, ainda, o supracidado doutrinador Maurício Godinho Delgado, quanto à classificação dos adicionais, notadamente o adicional insalubre, classificando-se como um adicional “legal” e “abrangente”:
Os adicionais classificam-se em legais (que se desdobram em abrangentes e restritos) e adicionais convencionais. Legais são os adicionais previstos em lei, ao passo que convencionais são aqueles criados pela normatividade infralegal (CCT ou ACT, por exemplo), ou pela vontade unilateral do empregador ou bilateral das partes contratuais. Os adicionais legais abrangentes são aqueles que se aplicam a qualquer categoria de empregados, desde que situado o obreiro nas circunstâncias legalmente tipificadas. 3
A palavra “adicional”, no contexto da seara laboral, pode ser definida como tudo aquilo “[...] que se acrescenta, que se adiciona. Gratificação dada a funcionários, a qual se incorpora aos vencimentos, seja por tempo de serviço, seja por insalubridade.” 4
Já a palavra “insalubre” possui origem latina e significa tudo aquilo que é doentio ou “tudo que pode gerar doença”. 5
Assim, em termos gerais, o “adicional de insalubridade” pode ser conceituado como o “[...] percentual pecuniário, estabelecido por lei, que se acrescenta ao salário do trabalhador como forma de compensá-lo pelo exercício da profissão em condições que acarretem danos à saúde, causados por agentes nocivos, presentes no ambiente de trabalho.” 6
3 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 693. 4 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri (Org.). Dicionário técnico jurídico. 9. ed. São Paulo: Rideel, 2007. p. 50-51). 5 CORRÊA, José Aldo Peixoto. Introdução à perícia judicial de insalubridade e periculosidade. Belo
Horizonte: Del Rey, 1998. p. 31.
6 BUCK, Regina Célia. Cumulatividade dos adicionais de insalubridade e periculosidade. São Paulo:
Conforme previsto nos artigos 1897 (que traz a definição das atividades e operações insalubres) e 1908 da CLT (que trata da competência do MTE), há o direito à percepção do adicional de insalubridade quando o trabalhador fica exposto à agressão de agentes físicos, químicos e biológicos9 acima dos níveis de tolerância fixados pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), em razão da natureza e intensidade do agente, bem como o tempo de exposição aos seus efeitos (critério quantitativo) ou ainda, de agentes biológicos e alguns agentes químicos relacionados pelo MTE (critério qualitativo).
Conforme alerta Sussekind:
O que tem relevo é que não sejam ultrapassados os níveis máximos de tolerância aos agentes geradores da insalubridade e que sejam reduzidos, tanto quanto possível, os riscos inerentes a atividades perigosas. É o que ocorre, por exemplo, em Portugal, Itália, Reino Unido, Alemanha e Japão, cuja legislação não cogita de adicional de salário. 10
O recebimento do adicional insalubre somente cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, conforme preceitua o artigo 194 celetista11, não se podendo cogitar de eventual incorporação do adicional ao salário do empregado.
Na lição de Sussekind, o adicional insalubre possui caráter retributivo, e, portanto, de natureza salarial, por isso que “constituem sobre-salários” que se computam para os efeitos da
7 O art. 189 da CLT possui a seguinte redação: "[...] serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que,
por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos."
8 Esses são os dizeres do art. 190 da CLT: “O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações
insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.”
9 Os agentes físicos, químicos e biológicos estão previstos na NR-9 do Ministério do Trabalho e emprego. Os agentes
físicos estão previstos no item 9.1.5.1: “Consideram-se agentes físicos as diversas formas de energia a que possam estar expostos os trabalhadores, tais como: ruído, vibrações, pressões anormais, temperaturas extremas, radiações ionizantes, radiações não ionizantes, bem como o infra-som e o ultra-som”. Os agentes químicos estão topograficamente localizados no item 9.1.5.2: “Consideram-se agentes químicos as substâncias, compostos ou produtos que possam penetrar no organismo pela via respiratória, nas formas de poeiras, fumos, névoas, neblinas, gases ou vapores, ou que, pela natureza da atividade de exposição, possam ter contato ou ser absorvidos pelo organismo através da pele ou por ingestão. Já os agentes biológicos possuem previsão no item 9.1.5.3: “Consideram-se agentes biológicos as bactérias, fungos, bacilos, parasitas, protozoários, vírus, entre outros.”
10 SUSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 933. (grifo
nosso).
11 Essa é a redação do art. 194. da CLT: “O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de
gratificação natalina (13º salário), FGTS, etc, porém “[...] não se incorporam ao salário do empregado, porque são devidos apenas enquanto perdurar a situação de trabalho anormal.” 12
Dessa forma, somente enquanto percebido, o adicional de insalubridade vai integrar a remuneração do obreiro, conforme preceitua a Súmula 139 do TST13.
Sendo a natureza do adicional nitidamente salarial, não indenizatória, logo integrará os cálculos das outras verbas (são os chamados reflexos), como o aviso prévio, FGTS, décimo terceiro salário e outras de cunho salarial, a exemplo das férias, conforme o parágrafo 5º do artigo 142 da CLT14.
Dessa forma, fica claro que o intuito da lei não é perpetuar a percepção do referido adicional, mas sim a neutralização ou eliminação das causas ensejadoras do seu pagamento, conforme o artigo 191 da CLT15, porquanto “[...] incompreensível é que se permita ao trabalhador vender a saúde em troca de um sobre-salário.”
1.2Resgate histórico
O Taylorismo, cujo apogeu ocorreu no final do século XIX e início do século XX no EUA, almejava uma intensa produção num menor espaço de tempo, ocasião em que a organização do trabalho e a execução do trabalho eram etapas separadas, pois o pensamento, para quem laborava, era um obstáculo que atrapalhava a produtividade.
12 SUSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 936.
13 A Súmula nº 139 do TST foi disponibilizada no DJ em 25/04/2005 e possui a seguinte redação: “Enquanto
percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais”. (ex-OJ nº 102 da SBDI-1 - de 01.10.1997)
14 Art. 142 da CLT: “O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data da sua
concessão. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)
§ 5º – Os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso serão computados no salário que servirá de base ao cálculo da remuneração das férias. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)”
15 Esta é a dicção do art. 191 celetista: “A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá:
I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância;
II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.
Assim, o trabalhador era visto como uma simples peça da máquina, inserido num processo de automação do seu gesto.
A questão é que o trabalhador, um ser social por natureza, não poderia inteirar-se com sua equipe de trabalho, pois, em tese, poderia prejudicar o ritmo de produção.
Conforme Souza e Galvão:
As contradições dos princípios do taylorismo, as conseqüências desse modo de produção na saúde mental e física dos indivíduos no trabalho e os estudos das doenças mentais ocasionadas pelo trabalho criam as condições favoráveis para o surgimento da Psicopatologia do Trabalho na década de 50. 16
Ademais, conforme as sobreditas doutrinadoras, “[...] a psicodinâmica do trabalho parte do princípio de que o trabalho é um elemento central na constituição da saúde e da identidade dos indivíduos adultos e o principal elo de ligação entre tais indivíduos e a sociedade.” 17
No plano alienígena, tem-se no ano de 1700, na cidade de Módena, Itália, o marco das lutas travadas em prol da saúde do trabalhador.
Com a Revolução Industrial, em que ocorreu uma nítida transformação dos métodos de produção, houve o aumento do número de doentes no trabalho frente ao meio ambiente totalmente inóspito e sem a proteção adequada aos trabalhadores.
Assim, com a introdução da máquina à vapor, as condições adversas do ambiente se acentuaram, a ponto de causar a indignação da opinião pública, acerca da condição bastante precária dos trabalhadores.
Com isso, houve a tão almejada intervenção estatal, com a aprovação pelo Parlamento britânico, em 22 de junho de 1802, da primeira lei de tutela dos trabalhadores, chamada “a Lei de Saúde e Moral dos Aprendizes”, a qual objetivava proteger os menores de idade, a limitação da jornada a 12 horas diárias, a proibição do labor noturno e melhores condições sanitárias. 18
16 SOUZA, Alessandra Cavalcanti de Albuquerque; GALVÃO, Cláudia Regina Cabral. Terapia ocupacional:
fundamentação e prática. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2007. p. 271.
17 Ibid.
18 BUCK, Regina Célia. Cumulatividade dos adicionais de insalubridade e periculosidade. São Paulo: LTr,
Na França, houve a regulamentação das condições de trabalho em 1841, com proibição do labor aos menores de oito anos, com limitação de jornada de oito horas.
Na Itália ocorreu a regulamentação das condições trabalhistas em 1843, com a fixação de um limite máximo para a jornada.
A Alemanha, em 1869, preocupada com a saúde do trabalhador, criou uma lei que determinava ao empregador o fornecimento dos EPI´s quando do mourejo dos mesmos em ambientes inóspitos à saúde.
Com a manifestação dos operários, durante a primeira grande guerra, mediante a assinatura do Tratado de Versailles, foi criada a Organização Internacional do Trabalho (OIT), na tentativa de uniformizar as condições de trabalho, mediante a colaboração internacional.
Em 22 de junho de 1946, foi criada a Organização Mundial da Saúde (OMS), nos Estados Unidos da América.
Esses são os principais contextos sociais ocorridos no cenário mundial, notadamente o europeu e estadunidense, visando o recrudescimento da proteção do trabalhador no aspecto da saúde e vida.
Com relação ao contexto histórico dos percentuais dos adicionais insalubres no Brasil, importa dizer que os percentuais condizentes à classificação dos adicionais tiveram origem no art. 6º do Decreto-lei n. 2.142/1940, o qual previu os percentuais de 10, 20 e 40% em seus graus mínimo, médio e grave, tendo como base de cálculo o salário mínimo.
Essa classificação das atividades insalubres é proposta pela Portaria n. 491/1965, com o agrupamento em três grupos (grau mínimo, médio e máximo), para fins de incidência dos respectivos percentuais.
Ainda com relação ao contexto da insalubridade, merece destaque a ocorrência da primeira greve nacional, em face da insalubridade ocorrida em 14/08/84 por melhores condições de trabalho.
A primeira greve organizada no país contra as condições insalubres no trabalho foi considerada um marco histórico, mobilizando cerca de 480 operários da fábrica “Ferro Enamel do Brasil Indústria e Comércio Ltda”, que era uma empresa multinacional com capital norte-americano de porte médio, localizada em São Bernardo do Campo/SP, fornecedora de esmalte para porcelana e cerâmicas em geral.
A reclamação geral dos trabalhadores era inusitada, pois não pleiteavam aumento salarial ou qualquer vantagem deste gênero, porquanto o protesto era com relação à contaminação pelo elemento químico “chumbo”, que segundo eles, estava causando impotência sexual.
Malgrado a realização dos exames periódicos nos trabalhadores exigidos pela legislação, “[...] nunca houve afastamento de operários, obrigatório em casos de contaminação. O SESI, encarregado dos exames laboratoriais, não alertou o Sindicato ou trabalhadores sobre as irregularidades constatadas.” 19
Segundo consta, houve a intervenção do sindicato representativo da categoria dos trabalhadores (Sindicato dos Trabalhadores em Indústrias Químicas e Farmacêuticas do ABC) no sentido de reivindicar a melhoria dessas condições de trabalho, porém a empresa recusou-se a realizar qualquer tipo de negociação.
Diante disso, representantes da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), juntamente com alguns trabalhadores mais esclarecidos da gravidade da situação, reforçaram a mobilização para tentarem convencer os demais trabalhadores a, pelo menos, realizarem os exames médicos específicos para confirmar se estavam contaminados por chumbo.
A repercussão foi tamanha que muitos trabalhadores, assustados com o resultado dos exames e com as condições adversas de trabalho, resolveram romper o contrato laboral através do pedido de demissão da empresa.
As principais reivindicações eram no sentido de que os trabalhadores com teor de chumbo no sangue acima de 60 mg/l fossem imediatamente afastados do trabalho para tratamento médico; os resultados de todos os exames deveriam ser entregues aos trabalhadores e, por último, haveria a implantação de medidas concretas na empresa a fim de diminuir o risco de intoxicação dos operários. Contudo, a diretoria da Ferro Enamel respondeu ao Sindicato, negando condições insalubres de trabalho na fábrica e recusando qualquer negociação.
Diante dessa recusa injustificada da empresa em querer negociar e ceder em qualquer aspecto, foi deflagrada a greve geral, com grande repercussão na mídia nacional.
Finalmente, após essa divulgação na imprensa nacional, a greve foi encerrada, pois houve negociação entre os trabalhadores e a empresa, havendo a concordância de afastamento dos funcionários mais comprometidos pelo chumbo (acima do permitido na corrente sanguínea) e a realização de um levantamento dos principais problemas no ambiente de trabalho.
Após o levantamento ambiental, a empresa passou a fornecer os EPI´s aos trabalhadores, porém, a empresa recusou-se a pagar o adicional insalubre aos mesmos, sustentando que o uso dos equipamentos de proteção individual seria suficiente para a proteção completa contra os males do ambiente.
Diante disso, muitos trabalhadores buscaram auxílio junto ao poder judiciário, intentando diversas ações, tendo como objeto a insalubridade, sendo que o desfecho dos mesmos se deu conforme o seguinte relato:
Manoel Antonio da Silva entrou com reclamação trabalhista (processo 1775/84) exigindo direitos garantidos pela legislação a trabalhadores contaminados em seu ambiente de trabalho. A empresa contestou a ação, mas Manoel ganhou a causa. Despedido foi readmitido para trabalho não exposto ao metal. A empresa teve que pagar as custas judiciais e todas as vantagens e direitos de Manoel. 20
Por fim, diante desses acontecimentos, houve uma melhora significativa no ambiente laboral da empresa, não ao ponto de resolver a situação, porém com diversas garantias advindas das negociações coletivas.
Ainda, no que tange à questão específica envolvendo a seara da insalubridade e os trabalhadores, porém no âmbito internacional, importa mencionar o caso “Lochner vs. Nova
Iorque” 21, considerado de evidente retrocesso social.
Assim, importa dizer, que na época, era muito comum a existência de padarias improvisadas nos porões das residências de forma bastante precária, funcionando sob condições adversas e insalubres, com excesso de umidade, poeira proveniente do trigo, baixa luminosidade e grande variação de temperatura, pois, além de prejudicar a produção, também acarretava malefícios diretos à saúde dos padeiros.
Tal situação chamou a atenção dos legisladores nova-iorquinos que, no ano de 1895, aprovaram o intitulado Bakeshop Act, que era uma legislação criada com o intuito de
regulamentar as condições sanitárias e laborais dos padeiros, mormente para limitar o número de horas trabalhadas, consideradas excessivas naquelas condições insalubres de trabalho.
Para se ter uma ideia da dimensão desse quadro, era muito comum a existência de jornadas bastante elastecidas, com labor em mais de 100 horas semanais.
Assim, foi regulamentada a limitação da jornada para os trabalhadores em, no máximo, 10 horas diárias ou 60 horas semanais, sob pena de multa por trabalhador que fosse pego nestas condições adversas, através da aplicação da Lei aprovada em 1897.
A sobredita lei causou certa apreensão e oposição pelos proprietários de padaria, os quais se sentiram prejudicados, porquanto argumentavam que obtinham uma porcentagem muito baixa de lucro, e eram pequenos proprietários, não empregando mais de 5 pessoas em seus estabelecimentos, ficando inviável a adequação sanitária, diante dos investimentos necessários à
21 Trata-se de um emblemático
regularização exigida. Ademais, aduziam que a referida legislação influía diretamente na liberdade de contratar entre patrão e empregado, o que, segundo eles, era inconcebível.
No ano de 1899, o proprietário de uma padaria localizada na cidade de Utica, Nova Iorque, chamado Joseph Lochner, foi indiciado sob a acusação de violar a seção cento e dez do artigo 8 º, capítulo 415, das Leis de 1897, a qual previa:
Hours of labor in bakeries and confectionery establishments.-No employee shall be required or permitted to work in a biscuit, bread, or cake bakery or confectionery establishment more than sixty hours in any one week, or more than ten hours in any one day, unless for the purpose of making a shorter work day on the last day of the week; nor more hours in any one week than will make an average of ten hours per day for the number of days during such week in which such employee shall work. 22 (grifamos)
Sendo assim, por ter, indevidamente e ilegalmente, permitido que um empregado seu trabalhasse mais de sessenta horas em uma semana naquele ambiente de trabalho, foi multado em US$ 25. Por cometer uma segunda infração, em 1902, o mesmo foi multado em US$ 50 pelo Tribunal de Justiça do condado de Oneida, no Estado de Nova Iorque.
Lochner não teve seu interesse satisfeito pelo recurso proposto, sendo a condenação confirmada pela Divisão de Recursos da Suprema Corte de Nova York por uma votação desfavorável, por 4-3. Decidiu recorrer novamente para o Tribunal das Apelações de Nova York, onde, novamente, perdeu.
Após a derrota no Supremo Tribunal de Nova York, Lochner levou, por derradeiro, seu caso à Suprema Corte dos Estados Unidos.
Porém, por uma votação favorável e apertada de 5-4, a Suprema Corte Americana decidiu que a lei limitadora das horas trabalhadas nas casas de panificação não constituía um exercício legítimo do poder de polícia, declarando-a inconstitucional, tendo como fundamento:
22 Tradução livre: Horas de trabalho nos estabelecimentos de padaria e confeitaria – a nenhum empregado será permitida
[...] the general right to make a contract in relation to his business is part of the liberty of the individual protected by the Fourteenth Amendment of the Federal Constitution. The Fourteenth Amendment's Due Process Clause prohibits states from depriving any person of life, liberty, or property without due process of law. 23
Dessa forma a lei limitadora das horas extras em ambiente insalubre, entendida como inconstitucional, foi considerada nula de pleno direito, revigorando o status quo ante, em
nítido prejuízo à saúde dos trabalhadores.
No leading caseLochner v. New York, este funcionou como substantive due process of
law, pois nesse julgamento foram estabelecidos, pela primeira vez, os critérios basilares pelos
quais os atos estatais seriam devidamente avaliados.
A Suprema Corte norte-americana asseverou que, para uma lei poder interferir nos direitos individuais e ter validade, a mesma deverá ter cunho teleológico, ou seja, uma relação direta entre meios e fins. Todavia, não se pode olvidar que, em voto dissidente, o juizHolmes contrapôs-se à opinião da maioria, considerando que deveria ser feita a seguinte pergunta: pode ser dito que um homem racional e razoável consideraria que a lei é contrária aos princípios fundamentais da Constituição? Com o fim da era Lochner, foi essa a interpretação que se tornou dominante, até porque, com a evolução da consciência social, havia o anseio de se fazer um contraponto ao período considerado de evidente retrocesso social.
A “era Lochner” representou, na realidade, o abuso do poder judiciário, através do seu ativismo, que, a pretexto de querer fazer valer o “devido processo legal”, acabou sufocando os direitos sociais no período que se estendeu de 1905 a 1937.
Assim, o fim da era Lochner ocorreu em 1937, quando a Suprema Corte dos Estados Unidos julgou o case West Coast Hotel Co. v. Parrish 24, cuja decisão repudiou a ideia de que
a liberdade de contrato deveria ser plena e irrestrita.
23 Tradução livre: o direito geral de se fazer um contrato em relação ao seu negócio é parte da liberdade do indivíduo
protegido pela Décima Quarta Emenda da Constituição Federal. A cláusula do devido processo da Décima Quarta Emenda proíbe os estados de privarem qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal.
24 Numa breve síntese, Elsie Parrish era uma camareira de um hotel pertencente ao grupo da “West Coast
O legislador reconheceu ainda, através da experiência dos legisladores de muitos outros estados, que os proprietários dos estabelecimentos comerciais, bem como seus trabalhadores, não estão em igualdade, sendo seus interesses de certa forma conflitantes, e, portanto, merecedores de serem tutelados.
Interessante observar que o paradigma da época foi crucial na definição da orientação política adotada pela Suprema Corte Americana, considerando assistemática a lei infraconstitucional benéfica ao trabalhador, demonstrando de maneira clara a prevalência do critério político nas Supremas Cortes.
1.3 A dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho
A dignidade da pessoa humana é tema de importância ímpar e de árdua complexidade, notadamente quando vislumbra-se seu uso por vários operadores do direito, invocando seu alcance e efetividade, antes mesmo de tentar definir o seu amplo significado25. No entendimento da Ministra do colendo TST Maria Cristina Irigoyen Peduzzi:
[...] dada a sua generalidade e dinâmica própria, resultante da própria complexidade do constitucionalismo, pensamos que não há definição precisa nem delimitação de seu alcance na lei, na doutrina e jurisprudência. Na ordem jurídica estatal e internacional, de qualquer modo, apresenta-se como princípio fundamental. Tem sido, na atualidade, continuamente empregado como fundamento para justificar distintas decisões dos Tribunais nacionais.26
Em linhas gerais, prevalece doutrinariamente o caráter ontológico da dignidade humana, de forma que a mesma é própria do ser humano, independente do reconhecimento normativo de cada país. Essa é uma visão dos defensores do jusnaturalismo, pois independe da positivação o reconhecimento de um direito inerente ao homem.
Contudo, tal entendimento merece algumas ponderações, pois, ainda na magistral lição da citada Ministra:
25 É comumente associada sua utilização na doutrina e jurisprudência com as expressões: “Direito Inalienável do
Ser Humano”, “Fundamento Basilar do Direito” e “Princípio Essencial da Ordem Jurídica”.
Este, aliás, é o posicionamento que se repete com bastante freqüência nos Tribunais. Assim, defendem os direitos do nascituro e o de receber medicamentos do Estado, assegurados independentemente de positivação. Admitindo-se o jusnaturalismo na sua amplitude intrínseca, importaria, contudo, defender que o juiz pode criar o Direito, o que contraria a teoria da integridade de Dworking e não se compatibiliza com os valores estabelecidos pelo Estado Democrático de Direito, que pressupõe a divisão de poderes. 27
Em nossa legislação, o reconhecimento à dignidade da pessoa humana é conferido na Lei Maior em seu art. 1º 28, sendo relevante dizer que se trata de um dos pilares do Estado Democrático de Direito, não possuindo precedentes em nosso histórico constitucional.
Como assinala Sarlet, no plano da evolução constitucional, a positivação do princípio da dignidade humana é relativamente recente. 29
A dignidade da pessoa humana, sob a perspectiva dos direitos fundamentais, não visa apenas abordar os direitos fundamentais, mas também os direitos relativos ao aspecto social e econômico, passando pelo direito geral à saúde, com ênfase na particularidade da saúde do trabalhador, como um dos consagrados direitos reconhecidos e com merecido destaque para a efetiva proteção.
Existe uma nítida diferença entre direitos humanos e direitos fundamentais, falando-se até em “virada Kantiana” 30, pois com a positivação dos direitos fundamentais ocorreu a aproximação entre a ética e direito, sendo que
A cognição “direitos fundamentais” é divergente daquela respeitante aos “direitos humanos”. Cumpre relembrar, neste sentido, que com o findar das guerras mundiais, os países beligerantes fundaram novas categorias de direitos humanos além da liberdade e da igualdade, os quais, posteriormente, passaram a ser positivados nas Constituições dos Estados signatários das
27 PEDUZZI, Maria Cristina Irigoyen. Considerações sobre o princípio da dignidade da pessoa humana. Revista do Advogado, São Paulo, ano 30, n. 110, p. 107, dez. 2010.
28 O art. 1º da CR menciona: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana”
29SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001. p. 63.
30 Esta expressão foi bastante utilizada pelo Prof. Fernando Rodrigues Martins nas suas aulas ministradas da
assembléias supranacionais, formando, internamente, os chamados direitos fundamentais. 31
O Direito do Trabalho e a dignidade da pessoa humana estão intimamente ligados, envolvendo a afirmação da individualidade de cada trabalhador, porquanto:
O Direito do Trabalho corresponde à dimensão social mais significativa dos Direitos Humanos, ao lado do Direito Previdenciário (ou de Seguridade Social). É por meio desses ramos jurídicos que os Direitos Humanos ganham maior espaço de evolução, ultrapassando as fronteiras originais, vinculadas basicamente à dimensão da liberdade e intangibilidade física e psíquica da pessoa humana. O universo social, econômico e cultural dos Direitos Humanos passa, de modo lógico e necessário, pelo ramo jurídico trabalhista, à medida que este regula a principal modalidade de inserção dos indivíduos no sistema socioeconômico capitalista, cumprindo o papel de lhes assegurar um patamar civilizado de direitos e garantias jurídicas, que, regra geral, por sua própria força e/ou habilidade isoladas, não alcançariam. A conquista e afirmação da dignidade da pessoa humana não mais podem se restringir à sua liberdade e intangibilidade física e psíquica, envolvendo, naturalmente também a conquista e afirmação de sua individualidade no meio econômico e social, com repercussões positivas conexas no plano cultural, o que se faz, de maneira geral, considerado o conjunto mais amplo e diversificado das pessoas, mediante o trabalho e, particularmente, o emprego, normatizado pelo Direito do Trabalho. 32
Uma questão deveras importante é a sistemática do trabalho humano, na qual pode-se encontrar, ou não, o próprio fundamento da dignidade humana, de forma a impedir a coisificação e exploração do homem.
Já que o empregador detém os meios de produção e, sobre o empregado, exerce o chamado poder potestativo, a seara trabalhista é um terreno fértil para a existência de abusos, na qual deve haver um respeito mútuo, sob pena de reparabilidade de índole moral, porquanto:
[...] evidencia-se que a subordinação deve ser sempre respeitada, devendo ser afastada para bem longe qualquer forma de abuso perpetrada por atos arbitrários de quem quer que seja, sob pena de ofensa moral e conseqüente ressarcimento. Assim, o direito do trabalho confere especial dimensão à tutela da personalidade do trabalhador empregado, em virtude do caráter pessoal, subordinado e contínuo da prestação do trabalho. A atenção deve estar voltada para a prioridade da pessoa humana em detrimento do capital, de forma a estabelecer o primado da valoração do
31 MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do patrimônio público: comentários à lei de improbidade
administrativa. 3. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2009. p. 50.
trabalho humano como objetivo do bem-estar e justiça social. Obviamente, analisando a outra faceta, o empregado também deve respeito ao empregador, porquanto não deve macular a moral do empregador e muito menos os bens imateriais da pessoa jurídica.33
O princípio da dignidade norteia a condição humana, seja individual ou coletiva, estando presente de forma irrefutável no comando deontológico da atual Constituição da República Federativa.
Hodiernamente, a ideia de dignidade da pessoa humana é mais facilmente assimilável, pois impera a noção de que qualquer ato tomado pela civilização contemporânea deve estar alicerçado na valorização do ser humano, de tal forma que cause repulsa qualquer atitude que alije o ser humano de sua natureza holística, como fundamento e objetivo de toda ação transformadora aplicada ao meio ambiente.
Para Azevedo, “[...] o outro pilar do Direito atual, o dos direitos humanos34, sintetizados na expressão ‘dignidade da pessoa humana’, também pode passar por
33 GONÇALVES, Daniel Itokazu. Aspectos relevantes do dano moral trabalhista. Síntese Trabalhista, Porto
Alegre, v. 14, n. 168, p. 145-154, jun. 2003. p. 145.
34 A definição da abrangência e significado dos chamados “Direitos Humanos” é uma matéria extremamente
aperfeiçoamento teórico, porque, como está, não permanece isento de críticas.” 35
A dignidade da pessoa humana é considerada o vetor dos direitos fundamentais, sendo
[...] possível compreender que o axioma da dignidade da pessoa humana, inserido como fundamento na Constituição Federal (art. 1º, III), transparece nitidamente como fonte do ordenamento jurídico, sendo que a partir dele toda norma jurídica constitucional ou infraconstitucional se desdobra, permitindo alcançar os objetivos (foz) presentes na mesma Constituição (art. 3º): erradicação da pobreza e da marginalidade e construção de uma sociedade livre, justa e solidária. 36
Complementa o referido autor aduzindo ser importante um regramento mais específico para a solução dos problemas envolvendo as relações humanas de um modo geral, e não apenas alegar simplesmente “direitos humanos” para tentar justificar um vazio jurídico.
Sendo assim, a própria noção de dignidade deverá ser “[...] constantemente reconstruída para dar conta de toda sorte de ameaças e efetivas violações oriundas do mundo circundante.” 37
A concepção da dignidade foi arquitetada ao longo da história da humanidade, sendo que os principais estágios evolutivos estão calcados no cristianismo, kantismo e na segunda grande guerra.
Assim, na doutrina do cristianismo, há a concepção do sujeito como pessoa, e, portanto, portador de uma dignidade própria. Tem-se a premissa de que o homem foi concebido à imagem e semelhança de Deus, sendo-lhe destarte conferidos os atributos da liberdade e inteligência, o que o distingue dos demais seres da natureza.
Segundo a doutrina de São Tomás de Aquino (século XIII), o domínio da razão evidencia ainda mais a natureza divina do homem, sendo este um fim em si mesmo, “impedindo a sua instrumentalização”. 38
35 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Direito ontem e hoje: crítica ao neopositivismo constitucional e à insuficiência
dos direitos humanos. Revista do Advogado, São Paulo, ano 28, n. 99, p. 13, set. 2008.
36 MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do patrimônio público: comentários à lei de improbidade
administrativa. 3. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2009. p. 46.
37 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais
na perspectiva constitucional. 10. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009a. p. 11.
