UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
JOSÉ SERAFIM DA COSTA NETO
O INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) À LUZ DO PRINCÍPIO DO CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ
Orientador: Profº. Msc. Marcus Aurélio de Freitas Barros
NATAL/ RN 2016
JOSÉ SERAFIM DA COSTA NETO
O INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) À LUZ DO PRINCÍPIO DO CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito básico necessário à obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Profº. Msc. Marcus Aurélio de Freitas Barros
NATAL/ RN 2016
Catalogação da Publicação na Fonte. UFRN / Biblioteca Setorial do CCSA Costa Neto, José Serafim da.
O incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) à luz do princípio do convencimento motivado do Juiz/ José Serafim da Costa Neto. - Natal, RN, 2016.
70f.
Orientador: Prof. Me. Marcus Aurélio de Freitas Barros.
Monografia (Graduação em Direito) - Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Centro de Ciências Sociais Aplicadas. Departamento de Direito.
1. Processo civil – Monografia. 2. Incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) - Monografia. 3. Mitigação - Monografia. 4. Segurança Jurídica - Monografia. 5. Convencimento Motivado do Juiz - Monografia. I. Barros, Marcus Aurélio de Freitas. II. Universidade Federal do Rio Grande do Norte. III. Título.
Dedico este Trabalho de Conclusão de Curso à minha mãe, Teresa, por todas as lições sobre a vida, solidariedade, união, dedicação, inspiração, amor e, sobretudo humanidade, o maior exemplo de mulher que eu poderia ter conhecido.
O término da graduação para todo discente é visto como um momento de suma importância e divisor de águas na maioria das vidas, razão pela qual jamais essa experiência pode ser concluída sem que se façam os devidos agradecimentos. O primeiro agradecimento não poderia ser distinto, agradeço ao próprio Glorioso Curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN), ao qual devo grande parcela de minha formação acadêmica. Em que pese as deficiências ainda existentes no Glorioso Curso de Direito é preciso que cada ingressante desse Curso não se permita apenas passar por ele, mas ouse sentir, apaixonar-se pelo curso e amá-lo, como ensinou o inesquecível Ubirajara de Holanda Cavalcanti Júnior, o eterno Bira.
Ao meu pai (in memoriam), homem que não tive a oportunidade de conviver tanto tempo quanto eu gostaria, mas que sem dúvida contribuiu com meu desenvolvimento desde a mais tenra infância. Genialidade destacada que gerou tantos admiradores, dentre os quais me incluo, e cujo interesse pelo conhecimento foi propulsor e instigador das minhas curiosidades. Minha eterna admiração pelo exemplo de pai que mesmo com tão pouco tempo de presença física conseguiu me influenciar de maneira tão intensa. Eternas saudades.
À minha mãe (in memoriam), a melhor pessoa com quem eu tive a oportunidade de conviver, uma estrela cujo brilho era visto de longe e por todos ao seu redor, cuja imagem sempre serviu de espelho para todos os que se aproximaram por sua bondade na acepção mais plena da palavra. O maior exemplo de ser humano e de mãe que já conheci e que provavelmente conhecerei, seus ensinamentos sempre carregarei comigo e seus exemplos servirão como norte para que possa sempre fazer o melhor para te deixar orgulhosa onde quer que esteja. Se a vida for um show, minha mãe sempre será minha plateia. O grande amor da minha vida.
À Aline, tanto pelo que agradecer. Uma verdadeira fortaleza que sempre se fortalece quando tudo conspira para sua fragilização, sua força me inspira e me revigora. A presença sempre frequente mesmo quando eu achava que não precisava de companhia, mas que era quando mais necessitava. Além disso, a colega de curso mais próxima ao longo dessa graduação com a qual tive a oportunidade de debater
À Flávio e Fábio, por todo o suporte que me concederam de verdadeiros pais, mesmo quando ainda, em tese, não possuíam a obrigação de serem e pelo constante interesse no meu crescimento profissional, acadêmico e pessoal.
À Vovó Rita e Tia Sandra, pois a vida não satisfeita em me conceder a melhor mãe do mundo ainda me deu a oportunidade de ter mais duas mães, dois exemplos de garra, perseverança, determinação, união, sensibilidade e amor. O amor dedicado a mim jamais será esquecido e não decepcionarei as confianças depositadas, buscando sempre atuar e lutar pelas minhas causas e objetivos com esforço e paixão, como sempre fizeram ao longo da vida. O amor e respeito que sinto não cabe em mim. À Augusto, Rodrigo, Patrícia e Sheylla, por serem os irmãos sempre presentes que a vida me deu, sempre me apoiando e dando força quando necessário.
À Simulação de Organizações Internacionais (SOI), programa de ensino, pesquisa e extensão da UFRN, meu envolvimento no programa ao longo da graduação me oportunizou direcionar minhas escolhas profissionais, desenvolver diversas habilidades acadêmicas e compreender a importância de se dedicar em prol do outro. Agradecimentos pessoais dentro da SOI inevitavelmente incorreriam em injustiças quanto a importância das pessoas na minha formação, razão pela qual opto por agradecer a diretoria da OEA do ano de 2013 por me darem a oportunidade de ingressar no programa e me mostrarem o quão maravilhoso é esse projeto, nas pessoas de Rafaela Romana, Luma Pacheco, Ana Paula Matos, Gabriela Barbalho e Pedro Jack. Agradecer a diretoria do CSNU da MiniSOI 2014, Alan Monteiro, Renato Guerra, André Ricardo, Melissa Emerenciano, Giselle Costa, Marilia Paiva e Amanda Barros, trabalhando junto com cada um descobri o que é amar esse projeto. Por fim, mas não menos importante ao Secretariado de 2015, composto por Melissa Emerenciano, Carolina Diogenes, Tallita Martins, Luis Augusto, Camila Oliveira, Caio Soares, Rhafaela Cordeiro, Marjorie Saunders, Lucas Dias, Célio Torquato e Maria Clara Nascimento, que encararam comigo o maior desafio da minha vida acadêmica, ser Secretário Geral da SOI.
Aos colegas e mestres das minhas experiências profissionais desempenhadas durante a academia: Defensoria Pública do Estado (DPE-RN); Ministério Público do Estado (MPE-RN); Consultoria Geral do Estado (CGE-RN); Procuradoria Federal
(PF-moldam o perfil do profissional que pretendo ser no exercício do labor.
Ao professor Marcus Aurélio, pela dedicação e pelo respeito durante toda elaboração dessa pesquisa, desde sua gênese, e cuja orientação e disponibilidade foram essenciais para a concretização desse trabalho.
À Turma do Escracho, primeiro por terem sido minha válvula de escape quando o Glorioso Curso ainda não se mostrava tão apaixonante, posteriormente pelas companhias e conversas diárias que enriqueceram e alegraram a graduação, por vezes, enfadonha, por fim, pela família que construímos, mesmo que desavisadamente.
Agradeço, por fim, a todas as pessoas que me fazem acreditar no Direito como instrumento de transformação social. Agradeço a diversas pessoas que deveriam ter sido citadas aqui, mas que embora não nomeadas, foram deveras relevantes, pois aprendi que a participação de cada pessoa com quem cruzamos na vida pode ser indispensável para definir os detalhes mais importantes da nossa essência enquanto ser humano.
“O que resta do direito? Qual é o papel da doutrina? Os julgamentos se tornam monocráticos...! Milhares de processos são “resolvidos” no atacado...! Não discutimos causas, pois passamos a discutir “teses” jurídicas...! E as ações são julgadas por “pilhas” (Streck).
A presente pesquisa busca, a partir de uma análise interdisciplinar, discutir a questão do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), ainda tão incompreendido, especialmente no que tange aos efeitos decorrentes de sua aplicabilidade prática por ser instrumento tão recente no ordenamento jurídico brasileiro. O trabalho traz à baila o debate acerca da compatibilidade entre o incidente supramencionado e o princípio do convencimento motivado do juiz, o qual possui guarida constitucional e previsão no novo Código de Processo Civil (CPC). Nesse sentido, o estudo se debruça sobre as peculiaridades do incidente, considerando as suas possíveis benesses para o sistema jurídico pátrio, sem olvidar das críticas necessárias, levando-se em consideração as garantias constitucionais contrapostas quando de sua aplicação. Para tanto, seguiu-se a linha da pesquisa bibliográfica referente ao incidente em pauta e aos princípios conexos, especialmente a segurança jurídica e o convencimento motivado do juiz. Desse modo, durante a discussão foram pinceladas mazelas do sistema jurídico do Brasil, as quais se busca combater com o IRDR, na mesma medida em que serão tecidas críticas ao próprio incidente e ao seu alinhamento aos princípios constitucionais vigentes.
Palavras chaves: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. Princípios.
The present research seeks, from an interdisciplinary analysis, discusses the issue of Repetitive Requests Resolution Incident, so misunderstood yet, especially about the effects arising from their practical applicability for being such a recent instrument in the Brazilian legal system. The paper aims to bring the debate about the compatibility between the above mentioned incident and the principle of motivated conviction of the judge, which has constitutional protection and prediction in the new Code of Civil Procedure. In this sense, it will treat the peculiarities of the incident, considering its possible benefits to the legal system of the country, without forgetting the necessary criticism, taking into account the conflicting constitutional guarantees when applied. In order to do so, we will use bibliographical research related to the Incident in question and related principles, in particular the Judicial Security and the Motivated Conviction
of the Judge.
In this way, during the discussion will show the ills of the legal system of Brazil, which
seeks to combat with the IRDR,
to the same extent that criticism will be made of the incident itself and to its alignment with constitutional principles.
Keywords: Repetitive Requests Resolution Incident. Principles. Judicial Security.
CPC - Código de Processo Civil CNJ - Conselho Nacional de Justiça
CF - Constituição Federal
HC - Habeas Corpus
IRDR - Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas
MP - Ministério Público
OAB - Ordem dos Advogados do Brasil
REsp - Recurso Especial
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS ... 14
2 O PROCESSO CIVIL E OS PRINCÍPIOS NO ESTADO CONSTITUCIONAL ... 18
2.1 A importância dos princípios no Estado Constitucional ... 21
2.2 Os fins do processo civil no Estado Constitucional ... 27
2.3 Decisão justa x precedente: o problema da Justiça Lotérica ... 29
3 O INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS E A VALORAÇÃO DA SEGURANÇA JURÍDICA ... 33
3.1 A origem e o procedimento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) ... 36
3.2 Experiências estrangeiras do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas ... 41
3.3 A supremacia do princípio constitucional da segurança jurídica ... 44
4 A MITIGAÇÃO DO CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ EM DECORRÊNCIA DO IRDR... 51
4.1 O Princípio do convencimento motivado do juiz ... 53
4.2 A figura do magistrado de primeira instância. ... 55
4.3 Inversão da sistemática tradicional. ... 58
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 62
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O Poder Judiciário brasileiro tem sido alvo de severas críticas tanto dos operadores do direito, quanto da própria sociedade, em geral, pois está inchado de processos e engessado pelos formalismos processuais. As ondas de acesso à justiça e a padronização das relações jurídicas tem ocasionado o fenômeno das judicialização de massa, o qual ocasiona a impossibilidade desse poder responder satisfatoriamente as exigências dos jurisdicionados.
Observa-se que o Estado-juiz deve tutelar o direito de todos cidadãos que busquem por seu amparo, todavia com a proliferação das demandas de massa e a limitação tecnológica e de pessoal existente nos órgãos judicantes as respostas hábeis se tornam uma utopia.
As causas repetitivas na sistemática tradicional do processo civil tem como consequência a insegurança jurídica, pois diversas demandas são propostas ao Estado-juiz e são apreciadas individualmente por órgãos julgadores distintos. A ausência de comunicação entre esses órgãos e a liberdade desses magistrados para decidirem acerca do caso concreto possibilita que diversas decisões distintas sejam tomadas acerca de matérias idênticas.
Resta evidente a fragilização do Poder Judiciário enquanto representante da justiça perante a sociedade, quando os indivíduos postulam em juízo o mesmo direito em situação idêntica ou bastante similar e possuem respostas diametralmente opostas.
O novo Código de Processo Civil (CPC) traz diversos institutos que buscam a unidade do sistema jurídico conferindo especial importância ao papel dos precedentes, motivo pelo qual institui diversos mecanismos para resolução de conflitos de massa e para padronização das decisões judiciais. O objetivo do presente estudo não é tratar de todos esses mecanismos, apenas se pretende abordar dentre esses institutos o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR).
O Cerne do presente trabalho é esse incidente e sua íntima relação com o princípio do convencimento motivado do juiz, pois o IRDR é visto como o caminho mais indicado para solver o contencioso de massa e recrudescer a força da jurisprudência brasileira valorando as decisões justas, equânimes, fundamentadas, objetivas e democráticas. Entretanto, a sua aplicabilidade plena pode trazer como consequência a desvalorização do princípio do convencimento motivado do juiz, o
qual finda por não ser garantido plenamente quando fortalece-se a força cogente das decisões de instâncias superiores, em detrimento da própria lei e da interpretação do magistrado frente ao caso concreto.
No intuito de melhor compreender o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas em sua relação com o convencimento motivado do juiz, tem-se a necessidade de se observar com afinco o processo civil no Estado Constitucional e a importância dos princípios. O Estado Constitucional é embasado nos princípios propostos pela Lei Maior, os quais devem ser respeitados por todos e cabe aos três poderes da República emprestar-lhes máxima eficácia.
Vale salientar que existem diversas definições sobre o próprio conceito de princípio e valorações acerca da posição dessas normas nos ordenamentos jurídicos, todavia não se busca adentrar nesse embate pela densidade da discussão e por ser uma digressão infrutífera para o intuito da pesquisa.
Resta evidente que não é possível se conceber um Estado verdadeiramente constitucional sem que sejam garantidos os seus princípios, os quais são justamente o início do Estado, razão pela qual não devem ser interpretados de maneira irresponsável ou como normas meramente programáticas. Os princípios precisam ser garantidos e a sociedade participativa deve pleitear essa garantia, visto que são essas as normas com aptidão para evitar os arbítrios e desmandos de governantes e autoridades.
Nesse sentido, a compreensão hodierna de processo perpassa pela consecução dos princípios que o norteiam, pois o processo civil no Estado Constitucional possui fins que deseja atingir e para que seja possível a concretização de tais objetivos é essencial a salvaguarda dos princípios constitucionais do processo. O processo civil no Estado Constitucional intenta a prolação de uma decisão justa ao jurisdicionado, pois não haverá pacificação social por meio de decisões injustas que serão impostas ao cidadão.
Além disso, o processo civil nesse modelo estatal supracitado busca a coerência do sistema, sob pena de que se incorra em arbitrariedades das autoridades competentes que eventualmente recairiam em uma concepção de injustiça. Desse modo, não basta ao Estado-juiz emanar uma decisão justa ela deve estar integrada ao ordenamento jurídico, pois os jurisdicionados possuem o direito de serem tratados de maneira isonômica.
Conforme já se mencionou anteriormente o sistema jurídico está falido e uma das grandes causas dessa falência é o que se convencionou denominar de “Justiça Lotérica”, essa expressão foi criada como alcunha para o Judiciário brasileiro fazendo alusão a aleatoriedade das decisões proferidas. É interessante ressaltar que a propositura de uma querela judicial causa uma sensação de incerteza nos jurisdicionados, pois os julgadores decidem conforme as suas consciências.
Obviamente cada magistrado possui uma “consciência”, mas essa carga valorativa cultural não deve ser determinante para a fixação da sua decisão nas lides postas à sua apreciação. Nesse sentido, surge a sistemática de uso e fortalecimento dos precedentes no sistema brasileiro demonstrando uma mudança de paradigma para o nosso ordenamento, onde se recrudesce algumas concepções do commom law em detrimento dos tradicionais institutos do civil law.
É interessante ressaltar que há uma polêmica na doutrina tupiniquim acerca da natureza jurídica da decisão proferida em sede de IRDR, pois parcela da doutrina entende que a decisão emanada desse incidente configura-se como um precedente, enquanto que outra parcela discorda desse aspecto. Todavia, não é objetivo do presente trabalho analisar essa natureza jurídica, por essa razão se partirá do consenso de que é uma decisão judicial com efeitos vinculantes para os órgãos judiciais na área de competência do tribunal julgador.
Transpassada essa análise inicial, adentra-se no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas propriamente dito, oportunidade em que se tratará da origem desse incidente no ordenamento brasileiro e o procedimento escolhido pelo legislador para que os tribunais conduzam o trâmite desse incidente. Neste tópico, será abordada as peculiaridades do trâmite do IRDR desde a sua propositura até a sua fase recursal perpassando pela admissibilidade, instrução e julgamento.
Em seguida, apresenta-se as experiências estrangeiras que fomentaram no legislador brasileiro a ideia de criar um instituto com tais características, sendo possível analisar as peculiaridades desse instituto em cada nação. Nesse instante, restará nítida a unicidade do incidente brasileiro, posto que apesar de beber em muito do sistema processual alemão o IRDR possui características bastante distintas.
O incidente em estudo busca conferir unidade ao sistema jurídico, sendo corolário do princípio da segurança jurídica. Esse princípio ganha destaque no
processo civil pátrio, na contramão do que ocorria tradicionalmente quando se buscava minorar esse princípio em busca da justiça.
Após se apresentar o incidente e tecer breves comentários acerca dele surge a necessidade de que se façam possíveis críticas a sua aplicabilidade, primordialmente por sua provável incongruência com o princípio do convencimento motivado do juiz. Com o objetivo de denotar mais claramente esse possível embate entre o instituto e o princípio consignado como foco do estudo, é essencial que se logre êxito em esclarecer as nuances desse princípio, tanto na sua conceituação quanto na sua importância no que concerne a garantia de direitos.
Posteriormente, será apresentada a figura do magistrado de primeira instância e a limitação imposta a sua margem interpretativa pela própria dinâmica do IRDR. Salientando-se, ainda, que essa redução do poder interpretativo, especialmente do magistrado de primeiro grau conflita com a evolução histórica que lhe conferiu maior espaço argumentativo.
No entanto, o novo código traz uma mudança de perspectiva na medida em que o juiz de primeira instância fica vinculado a decisão proferida em sede do incidente independente do convencimento que firme após sua análise, salvo nas hipóteses permitidas em lei. Vislumbra-se que a aplicabilidade do IRDR pressupõe uma decisão proferida em sede de tribunal a ser seguida pela primeira instância de maneira obrigatória, por essa razão trata-se de uma verdadeira revolução na sistemática de processamento das causas.
Dessa feita, após apresentar a análise relativa aos principais pontos até então perscrutados, tem-se o objetivo de fomentar o debate sobre o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas e da necessária ponderação principiológica a sua aplicação.
Para tal fim, fez-se uso da metodologia predominantemente dogmática, visto que o epicentro trabalho é a relação entre o IRDR e o princípio do convencimento motivado do juiz, ambos enquadrados no ordenamento jurídico pátrio. Com o objetivo de embasar essa metodologia foram usadas as técnicas de pesquisa do levantamento, bibliográfico e documental, especialmente no que concerne a doutrina e a legislação, mas sem olvidar do levantamento de estatísticas relevantes.
2 O PROCESSO CIVIL E OS PRINCÍPIOS NO ESTADO CONSTITUCIONAL
Atualmente, a República Federativa do Brasil constitui-se como Estado Constitucional, o qual pressupõe a existência de uma Constituição como centro do sistema jurídico e a busca incessante pela garantia de direitos fundamentais. A garantia dos direitos no Estado Constitucional relaciona-se a necessidade de que seja cumprido o devido processo legal1.
Inicialmente, cumpre consignar de maneira breve a evolução histórica que desaguou no modelo estatal existente no estado brasileiro hodierno, mas antes de se perfilar por tais tratativas é preciso pontuar brevemente um possível conceito de Estado. Não à toa traz-se o conceito elementar de Estado apresentado por Dallari, por seus fins didáticos e sintéticos, de acordo com o qual o Estado é “ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território”2.
Vencida essa conceituação, progride-se para a evolução histórica já mencionada, oportunidade em que se pontua a existência de um estado absolutista, em que o monarca era a autoridade inquestionável, cujas decisões eram irrecorríveis e não havia qualquer limite ao poder do déspota.
Após o rompimento com o Estado Absolutista, surgiu um novo modelo de Estado, Estado de Direito, o qual se caracteriza pelo respeito à legalidade e pode ser divido em diversas outras modalidades. O primeiro modelo de Estado subsequente ao absolutista foi o Estado Liberal de Direito, que caracterizou-se pela limitação do poder estatal com destaque para as liberdades individuais confrontando com a excessiva limitação imposta pelo estado no período, esse modelo também tornou-se conhecido como abstencionista ou negativo3.
O marco mais importante desse momento histórico no aspecto estatal é a mudança da esfera de poder que antes se concentrava nas pessoas e, a partir de então, passou a ser concentrado nas leis. As leis governam o sistema político e social,
1 REIS, André Prado Marques dos. O devido processo legal no estado democrático de direito.
Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 30 mar. 2010. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.26464&seo=1>. Acesso em: 02 nov. 2016.
2 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. 29 ed. São Paulo: Saraiva. 2010.
p. 119.
3 OLIVEIRA, Rúbia Nazari. Do estado moderno ao estado constitucional – algumas considerações.
Revista Eletrônica Direito e Política, Itajaí, v. 1, n. 1, p. 542-560, 3º quadrimestre de 2006.
Disponível em: <http://siaibib01.univali.br/pdf/Artigo%20Rubia%20Nazari%20Oliveira.pdf>. Acesso em: 02 nov. 2016. p. 551.
sendo a legalidade uma máxima a ser cumprida, essa concepção enfincava suas raízes nas legislações escritas, especialmente códigos e constituições4. Ato contínuo, essa concepção estatal em que o Estado distanciava-se da sociedade para garantir direitos tornou-se obsoleta frente às necessidades da população carente, a qual era violada em seus direitos mais basilares à revelia do Estado que não intervinha.
Sendo assim, como resposta a essa necessidade da população surgiu a ideologia norteadora do Estado Social de Direito, a qual consolidou o respeito à isonomia, à igualdade lato sensu, exigindo uma postura mais ativa do Estado em relação as violações de direitos, ou seja, o Estado passou a garantir direitos de forma positiva5. A construção do Estado Social tratou de articular os ditos direitos individuais com os sociais, concebendo a igualdade formal como mero ponto de partida para a igualdade material, sendo esse o principal alicerce da nova ordem estatal6.
Nesse ponto, surge um novo conceito de modelo estatal dentre os já citados inicialmente, qual seja, o Estado Democrático, cujo conceito perpassa justamente pela necessidade de participação democrática nas decisões das políticas públicas, seja referente a prestações positivas ou negativas do Estado. Nessa perspectiva, irrompe uma nova sistemática do poder de influência dos cidadãos nas decisões do Estado, quando não há mera cessão de poder do povo ao governante, não que essa concessão não ocorra, mas os cidadãos escolhem seus representantes para que possam exercer suas funções políticas o mais próximo do que intentam seus eleitores, bem como para que possam viabilizar, por vezes, a intervenção direta da comunidade nas decisões mais importantes da sociedade7.
Com base nessa digressão histórica se recai na Constituição como elemento norteador do dito Estado Constitucional, pois a Lei Maior serve como epicentro do ordenamento jurídico. A Constituição é o diploma legal donde emana a vontade popular consubstanciada em um texto normativo apto a constituir os pilares do Estado,
4 BONAVIDES, Paulo. Teoria Geral do Estado. 8 ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 331.
5 MORAIS JÚNIOR, João Nunes. Estado Constitucional de Direito: breves considerações sobre o
Estado de Direito. Revista de Direito Público, Londrina, v. 2, n. 3, 3º quadrimestre de 2007. Disponível em: <http://www.uel.br/revistas/uel/index.php/direitopub/article/viewFile/11546/10249>. Acesso em: 02 nov. 2016. p. 124.
6 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: Preliminares – O Estado e os sistemas
constitucionais. Tomo I. 4 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1990.
7 SIQUEIRA, Alessandro Marques de. Estado Democrático de Direito. Revista Jus Navigandi,
Teresina, ano 13, n. 2009, 31 dez. 2008. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/12155>. Acesso em: 02 nov. 2016.
razão pela qual deve se ater às temáticas mais relevantes para a construção do Estado e à garantia dos direitos fundamentais de seus cidadãos.
Desse modo, o Estado Constitucional possui caráter transformador da realidade, não se limitando à concessão de melhorias pontuais como no caso do Estado Social de Direito, motivo pelo qual está imbuído de um aspecto material de concretização de uma vida humana digna como corolário da participação pública no processo de construção, reconstrução e transformação de um projeto de sociedade com perspectiva de futuro8.
Esse modelo estatal possui como centro e norte a Constituição Cidadã de 1988, que irrompe com um estado repressor e confere grande destaque a Democracia como fundamento, conforme se observa do parágrafo único do artigo 1º9 de nossa Carta Magna, esse estado também se constitui de direito pelo respeito à legalidade.
No entanto, esse conceito acima apresentado não condensa suficientemente o modelo estatal citado, posto que esse modelo perpassa por um sistema de Estado e de governo focado no desenvolvimento econômico e social, cujo cerne do ordenamento jurídico é a garantia dos direitos fundamentais, bem como a busca pela maior eficácia das normas jurídicas, em especial os princípios. Acrescenta-se a busca por uma aplicabilidade horizontal das normas constitucionais, cujos efeitos alcançam todas as relações jurídicas, sejam elas públicas ou privadas.
Nesse desiderato, põe-se em cheque a questão da legitimação sob a perspectiva democrática, a qual deve ser concebida por uma concepção de sociedade aberta de interpretes da Constituição, considerando o povo como poder constituinte não apenas do ponto de vista formal, mas material. Desse modo, os cidadãos não apenas elegem ou constituem os elaboradores, executores e julgadores das normas estatais, mas também as interpretam e participam ativamente do processo10.
Há ainda, a necessidade de valoração dos cidadãos enquanto seres humanos dignos, os quais devem ter respeitados uma gama de direitos sem os quais a vida
8 STRECK, Lenio Luiz. MORAIS, José Luís Bolzan de. Ciência Política e teoria do estado. 6 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. p. 98.
9 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e
do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...]
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
10 HABERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: A sociedade aberta dos intérpretes da
Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da Constituição.
digna é inconcebível. Nesse momento, instaura-se a evidente relevância do processo civil para garantir tais direitos à população e para que o processo cumpra com sua função de pacificar a sociedade, para o exercício de tal mister é fulcral que os princípios processuais sejam efetivados, pois sem eles a própria postulação em juízo não pode ser plena e justa11.
Nesse aspecto, é essencial que se compreenda a importância dos princípios, os quais possuem o condão de conferir caráter concreto ao termo político e jusfilosófico do Estado Constitucional. Tem-se a necessidade de reconhecer a natureza complexa do ora discutido, razão pela qual se pretende enfocar nos princípios concretizadores do Estado Constitucional, esses princípios são os alicerces do aspecto material desse modelo estatal, de modo que a não eficácia deles desagua numa acepção meramente formal do conceito de Estado acima aludido.
Nesse diapasão, observa-se que o processo civil no Estado Constitucional objetiva primordialmente a pacificação social e a tutela de direitos pondo termo as lides postas sob a sua jurisdição. No entanto, a sociedade desconfia da própria função de julgamento pelo Estado, pois não se sente segura quando necessita ingressar com ação judicial, essa insegurança advém da incerteza do resultado que será emanado do órgão judicante.
O cidadão no Estado Constitucional deve postular em juízo com o mínimo de previsibilidade acerca da existência ou não do direito pretendido, pois exige-se do ordenamento jurídico uma unicidade de respostas para querelas idênticas. Todavia, hodiernamente se vislumbra uma descrença na ideia de justiça pela incerteza acerca da resposta que o Judiciário emitirá a depender da análise do magistrado.
É importante consignar que para o jurisdicionado não basta a resposta esperada pelo julgador, mas a convicção de que esse agente político analisou o seu caso em específico e valorou as provas apresentadas para conceder ou denegar o direito pretendido. Desse modo, a pacificação social sob essa perspectiva perpassa por dois vieses: o individual e o social, sendo obrigação do Estado Constitucional por meio do processo prover essa paz à população.
2.1 A importância dos princípios no Estado Constitucional
11 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel.
Nos moldes do já mencionado anteriormente, é primordial que se confira o máximo alcance aos princípios para a concretização do Estado Constitucional. Inicialmente, deve-se conhecer a conceituação rasa de princípio em seu aspecto linguístico, podendo essa expressão ser considerada como o início ou ponto de partida. De toda sorte, é preciso que se construa uma noção do princípio enquanto norma jurídica.
A primeira necessidade que exsurge nesse momento é entender acerca de qual princípio se está tratando, pois diversos são os sentidos que podem ser conferidos a tal instituto independentemente do seu conceito. A conceituação de princípio perpassa pela própria indeterminação das suas possibilidades de uso, quais sejam, os princípios gerais do direito, os princípios jurídico-epistemológicos e os princípios constitucionais12.
Com o fulcro de melhor elucidar o acima exposto é preciso delimitar essas três possibilidade de uso, partindo dessa necessidade é preciso que se conceba a significação dos princípios gerais do Direito. O princípio nesse campo significativo está vinculado à questão dos axiomas de justiça com aptidão para complementar as lacunas legislativas, em decorrência do pressuposto de completude do sistema jurídico e lacunar das leis.
Distintamente, há também o significado dos princípios jurídico-epistemológicos, os quais são concebidos como diretriz normativa com um condão muito mais associado à teoria jurídica do que a prática em si, esses princípios foram de suma importância no período histórico de autonomização das disciplinas jurídicas, posto que era necessária uma organização dessas áreas do saber jurídico. Enfim, é essencial que se delimite a concepção dos princípios constitucionais, a qual irrompe abruptamente com o horizonte de perspectiva dos princípios que se amplia para um amplo rol de dimensões significativas, essa reformulação relaciona-se a um forte elemento pragmático de garantia dos direitos fundamentais13.
12 OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. O conceito de princípio entre a otimização e a resposta
correta: aproximações sobre o problema da fundamentação e da discricionariedade das decisões
judiciais a partir da fenomenologia hermenêutica. 2007. 212 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Programa de Pós-graduação em Direito, Universidade do Vale do Rio dos Sinos, São Leopoldo, 2007. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp042844.pdf>. Acesso em: 02 nov. 2016.
13 OLIVEIRA, Rafael Tomas de. Proposta metodológica para a análise do conceito de princípio no
http://www.conjur.com.br/2015-A análise acima demonstra as três visões mais comuns de análise das significações do termo “princípio”, em que pese a impressão de que há uma evolução entre esses campos significativos não se concebe tal ideia como coerente por duas principais razões. A primeira razão decorre da simultaneidade dessas ideias de princípios e o segundo motivo é oriundo da ausência de lógica existente na ideia de que tais princípios se sucedem ao longo do tempo, visto que enfocam em aspectos distintos da própria ciência do Direito.
Firmadas as conceituações dos mais comuns campos significativos dos princípios surge a necessidade de diferenciá-los brevemente de outros institutos jurídicos que são corriqueiramente confundidos, a saber, valores, regras e normas. Primariamente, observa-se que para determinados estudiosos a norma é gênero do qual o princípio, a regra e o valor são espécies.
Subsequentemente, tem-se que os princípios se distinguem das regras por três critérios, são eles: origem, generalidade e grau de aplicabilidade. No que se refere a origem, os princípios são desenvolvidos pela sociedade e as regras são criadas pelo legislador, já quanto à generalidade, os princípios possuem maior abrangência e as regras são mais especificas para determinadas situações. Por conseguinte, adentramos no grau de aplicabilidade, visto que as regras buscam a validade com o seu cumprimento ou não e os princípios buscam a otimização das suas previsões, sendo aplicado em maior ou menor medida a depender do caso.
Sendo assim, pode-se entender o princípio como norma jurídica dotada de valor fundante para o ordenamento jurídico, mas não apenas isso, pois trata-se de norma com extensão e abrangência capaz de conferir unicidade e logicidade ao sistema normativo, bem como está naturalmente imbuída de postulados éticos e morais visando a persecução da justiça14. Todavia, em que pese a importância dos princípios ser constantemente ressaltada desde o advento do neoconstitucionalismo, ainda há quem inflija severas críticas a esse instituto como norma por seu caráter
nov-14/diario-classe-proposta-metodologica-analise-conceito-principio-direito>. Acesso em: 02 nov. 2016.
14 PRETEL, Mariana. Princípios constitucionais: conceito, distinções e aplicabilidade. Disponível
em:
abstrato e generalista, pois sua maleabilidade pretende servir aos mais diversos interesses ideológicos, de acordo com determinados juristas15.
Essa crítica não está esvaziada de qualquer fundamento, visto que o caráter normativo conferido aos princípios advém de um gradual desenvolvimento histórico, o qual perpassa por três principais fases, a jusnaturalista, juspositivista e pós-positivista. A primeira fase concebe uma ideia metafisica para esse instituto, sendo fonte de inspiração para o ordenamento jurídico com conteúdo ético valorativo servindo como o espirito do direito, mas desguarnecido de normatividade16.
Em seguida, tem-se a segunda fase chamada de juspositivista, que está arraigada de uma concepção de completude da Lei, nesse contexto os princípios possuem uma função secundária e subsidiária para complementar as lacunas eventualmente existentes nos casos concretos, mas ainda são institutos de relevância jurídica duvidosa. Ato contínuo, há a terceira fase denominada de pós positivista, quando, finalmente, os princípios passam a possuir um caráter de norma jurídica, considerando sua dupla dimensão de eficácia, mediata e imediata, a primeira refere-se ao princípio como fonte axiológica e a refere-segunda como espécie normativa de aplicabilidade direta17.
Nesse sentido, serão pincelados adiante os conceitos dos princípios concretizadores do Estado Constitucional e de que forma eles se relacionam entre si e com a concretização do Estado, ressaltando, desde já, que tais princípios são os da legalidade, segurança jurídica, proporcionalidade, proteção jurídica e garantias processuais (controle judicial) e o democrático. É perceptível apriori que tais princípios individualmente não são capazes de alicerçar todo o Estado organizado que a nossa Constituição prevê, mas quando entendidos e aplicados de maneira conjunta eles possuem tal aptidão.
Sendo assim, a concretização desse Estado possui como pilares determinadas normas com previsão constitucional, implícita ou explícita, consubstanciadas em diversos princípios. Dentre esses princípios, pode-se citar aprioristicamente o princípio
15 GOMES, Luiz Flávio. Normas, regras e princípios: conceitos e distinções. Disponível em: <
http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2074820/normas-regras-e-principios-conceitos-e-distincoes-parte-1>. Acesso em: 10 ago. 2016.
16 TAMADA, Marcio Yukio. Princípios e regras: diferenças. Disponível em: <
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11088>. Acesso em: 02 nov. 2016.
da legalidade, enraizado na essência de respeito ao ordenamento jurídico vigente e com o respeito as suas normas, não sendo aceitos arbítrios ditatoriais.
Nesse sentido, tem-se as lições de Luciana de Freitas:
O princípio da legalidade é corolário da própria noção de Estado Democrático de Direito, afinal, se somos um Estado regido por leis, que assegura a participação democrática, obviamente deveria mesmo ser assegurado aos indivíduos o direito de expressar a sua vontade com liberdade, longe de empecilhos. Por isso o princípio da legalidade é verdadeiramente uma garantia dada pela Constituição Federal a todo e qualquer particular18.
De acordo com a citação acima, resta clara a base do princípio da legalidade concebido como o Estado regido por leis e não submetido aos desejos dos detentores do poder. Conforme já se expôs anteriormente, o Estado brasileiro atravessa um momento de transição onde se fortalece a imagem dos precedentes como fonte de direito, mas a primazia continua sendo legislativa.
Outro princípio que não pode ser olvidado é o da segurança jurídica, que se relaciona diretamente com a ideia de certeza e confiança dos jurisdicionados para com a ordem jurídica vigente, nesse escopo apega-se a questão da confiabilidade, calculabilidade e cognoscibilidade normativas para reger as relações jurídicas19.
Ainda, nesse esteio, tem-se os ensinamentos de Canotilho, segundo o qual: “considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica – garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito”20. Verifica-se a importância desse princípio no ordenamento jurídico e destaca-se a necessidade de que ele seja ainda mais valorado no combate ao atual caos que assola o Judiciário.
Ato contínuo, tem-se ainda o princípio da proporcionalidade em conjunto com a razoabilidade que se responsabilizam pela valoração das normas ponderadas frente as situações jurídicas com o intuito de conceder a melhor decisão possível às partes envolvidas. Esses princípios devem ser utilizados, por exemplo para ponderações
18 PEREIRA, Luciana Freitas. O princípio da legalidade na Constituição Federal: análise
comparada dos princípios da reserva legal, legalidade ampla e legalidade restrita. Disponível em:
<http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/7125/O-principio-da-legalidade-na-Constituicao-Federal-analise-comparada-dos-principios-da-reserva-legal-legalidade-ampla-e-legalidade-estrita>. Acesso
em: 05 nov. 2016.
19 MAGALHÃES, Marco Túlio Reis. Características da segurança jurídica no Brasil. Revista Consultor
Jurídico. 23 jun. 2013. Disponível em: <
http://www.conjur.com.br/2013-jun-22/observatorio-constitucional-caracteristicas-seguranca-juridica-brasil >. Acesso em: 05 nov. 2016.
20 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Lisboa:
entre o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas e o princípio do convencimento motivado do juiz.
A razoabilidade deve conduzir a função do legislativo como norte dos limites para elaboração das leis em respeito à sua necessária constitucionalidade, bem como condição de legitimidade dos atos administrativos praticados pelo poder Executivo e é necessariamente seguido quando o Estado-juiz interfere em uma lide com fins de pacificação social ao aplicar a norma ao caso concreto21. O sistema jurídico é um todo complexo e que se vale da proporcionalidade para analisar a validade dos atos acima citados, pois esse princípio não se limita a análise perfunctória de validade dos atos praticados pelas três funções do Estado na sua constituição, mas principalmente a harmonia deles com o escalonamento do Direito que é racional.
Nesse sentido, resta evidente que os institutos devem ser harmonizados em benefício da consecução do direito de maneira racional para que não haja prejuízos a lógica vigente, mas que também não haja engessamento das relações jurídico-sociais. Já o princípio do controle judicial está vinculado ao poder-dever do Estado-juiz de tutelar juridicamente os direitos e os indivíduos no aspecto formal, esse princípio é corolário da inafastabilidade da jurisdição, considerando que o ordenamento jurídico sempre estará eivado de lacunas e omissões. No entanto, o Direito é uno e completo, prevendo os instrumentos de aplicabilidade jurídica para suprir os conflitos e ausências normativas sem se olvidar de responder ao jurisdicionado.
Nesse diapasão, compreende-se que o apego excessivo à lei conduz ao formalismo excessivo, o qual já restou comprovado ser insuficiente para abranger a completude do Direito, pois a lei é apenas o ponto de partida do Direito e não de chegada22. Entretanto, a concepção de controle perpassa pelo entendimento de que o Judiciário deve zelar pela integridade do Direito Positivo, tutelando as ameaças ou lesões aos direitos subjetivos dos jurisdicionados23.
Eis um princípio de suma importância, na medida em que prevê simultaneamente a unicidade do direito e a inafastabilidade da jurisdição, sendo a
21 ZANCANER, Weida. Razoabilidade e moralidade: princípios concretizadores do perfil constitucional
do Estado Social e Democrático de Direito. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, p.1-14, dez. 2001. Anual. Disponível em: <http://direitopublico.com.br/pdf_9/DIALOGO-JURIDICO-09-DEZEMBRO-2001-WEIDA-ZANCANER.pdf>. Acesso em: 04 nov. 2016.
22 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Lei de Introdução e Parte Geral. 8. ed. São Paulo: Método, 2012.
p.6.
23 FRANÇA, Vladimir da Rocha. O controle jurisdicional do ato administrativo no Direito Administrativo
primeira no que concerne a aplicação da norma e o segundo ao direito potestativo do cidadão de ingressar em juízo quando entender necessário.
Por último, mas não menos importante, é essencial que se pontue o princípio democrático que oferta ao modelo estatal que vivemos uma legitimidade da qual as fases predecessoras careciam. Nessa linha de raciocínio, é primordial que se compreenda que o Estado, por mais que esteja imbuído dos quatro princípios supramencionados, necessita de legitimidade e legitimação.
Desse modo, a dimensão substancial do princípio ora tratado relaciona-se à legitimidade de um governo cuja persecução é o bem comum, com base nos valores positivados. Por outro lado, as dimensões vinculadas a compreensão de legitimação trata das duas formas de intervenção direta do povo no exercício do poder, quais sejam a escolha dos governantes (democracia representativa) e o exercício direto da participação popular nas decisões governamentais, como os plebiscitos ou comissões (democracia participativa)24.
2.2 Os fins do processo civil no Estado Constitucional
O processo civil no Estado Constitucional busca a pacificação social e a tutela de direitos, pois se parte do pressuposto de que o processo só é utilizado quando há, em regra, uma violação de direito atual ou eminente e uma lide composta por duas partes com interesses distintos. Nesse sentido, verifica-se a existência da parte autora que aduz o seu pedido com base numa pretensão de vê-lo reconhecido, por outro lado se tem a parte ré que opõe uma resistência a pretensão autoral, assim como há também terceiros que atuam no feito na condição de parte por possuírem interesse no deslinde da causa25.
O processo civil, nesse contexto, atua como regulamentador dos meios e instrumentos cabíveis para o trâmite do feito tendo como corolário princípios como o devido processo legal e o contraditório. Desse modo, o processo intenta a pacificação da sociedade, na medida em que fornece aos jurisdicionados uma resposta para a querela posta em juízo.
24 LAMY. Marcelo. Princípio Constitucional do Estado Democrático e Direito Natural. Disponível
em: < http://www.esdc.com.br/diretor/artigo_principiodemocratico.htm>. Acesso em: 07 ago. 2016.
25 FLORES, Cristina Nunes. Condições da ação e mérito: uma visão crítica. Disponível em: <
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8449 >. Acesso em: 03 nov. 2016.
Todavia, essa paz social não vem sendo alcançada por diversas razões dentre elas o abarrotamento dos órgãos judicantes, os quais estão inchados de processos o que os impede de produzir sentenças elaboradas levando em consideração as especificidades do caso concreto, a ponto de apaziguar a lide existente. Uma decisão justa, fundamentada e especifica possui o condão de harmonizar a relação jurídica litigiosa, pois o ganhador vê-se satisfeito com o ganho de causa e o sucumbente consegue compreender as razões de sua sucumbência26.
Por outro lado, uma decisão com fundamentos genéricos e proferida sem analisar as provas propostas em juízo gera uma sensação de injustiça para todos os envolvidos. A insatisfação com a decisão redunda em uma infinidade de recursos para reformá-la e um natural acúmulo de processos, visto que as novas ações continuam sendo protocoladas e as antigas não findam seu périplo, pois apenas mudam de instâncias e gabinetes.
Ademais, a sociedade supõe que deve aguardar um grau mínimo de certeza advindo da prestação jurisdicional, visto que o sistema jurídico é uno independentemente da divisões de funções e competências existente. Entretanto, não são raras as oportunidades em que os julgadores brasileiros decidem a mesma questão de maneira diametralmente opostas, causando insegurança na população e descredibilidade do Estado-juiz.
O processo civil caminha para a paz social, a qual jamais será alcançada com os ranços e amarguras incorporados ao corpo social, quando decisões sobre a mesma matéria de direito, com os mesmo fundamentos, ao mesmo tempo e com as mesmas provas podem redundar em deferimento ou indeferimento da querela. Sendo assim, é possível imaginar exemplificativamente o caso de dois cidadãos que trabalham na mesma repartição pública exercem a mesma função e ingressaram pelo mesmo concurso, ambos ajuízam ações visando obter determinada gratificação pelo serviço prestado à Administração Pública, mas apenas um deles obteve o provimento do seu pedido.
Invariavelmente o cidadão que teve seu pedido improvido se verá numa condição de injustiça natural independente das razões de decidir apresentadas por cada magistrado, ou até mesmo se ambos os servidores não faziam jus aquela
26 MITIDIERO, Daniel. A tutela dos direitos como fim do processo civil no Estado Constitucional. Revista
gratificação. No entanto, a situação seria totalmente distinta se ambos tivessem sido providos nos seus pedidos ou se fossem sucumbentes.
´ Reitera-se, portanto, que o processo civil no Estado Constitucional visa a pacificação da sociedade e a tutela de direitos, mas essa deve ser entendida sob a dimensão individual e social, e esses direitos devem ser garantidos de maneira isonômica. A dimensão individual exige que o julgador valore as provas sob o seu crivo e profira uma decisão justa para o caso proposto satisfazendo as partes envolvidas, enquanto isso a dimensão social pressupõe a necessidade de que haja um grau mínimo de certeza dos jurisdicionados acerca das teses jurídicas que serão ou não acatadas pelo Judiciário.
Logo, o processo civil na busca por seu fim primordial que é a harmonia da sociedade e a tutela de direitos deve efetivar seus dois discursos, a decisão justa e a formação do precedente. O primeiro atende a necessidade de tutelar a dignidade da pessoa humana e o segundo prima pela salvaguarda da segurança jurídica, ambos tão mitigados no caos instaurado atualmente no Judiciário27.
2.3 Decisão justa x precedente: o problema da Justiça Lotérica
A diversidade de demandas judiciais acerca da mesma situação jurídica e cujos arcabouços fáticos e probatórios são bastante similares, por vezes, recebem decisões diametralmente opostas após o exercício da atividade jurisdicional. Essa situação faz com que o jurisdicionado perca sua esperança na ideia de justiça e contribui para o descrédito no poder constituído do Judiciário.
Conforme já se exemplificou anteriormente no caso de dois servidores públicos que na mesma situação postulam em juízo para ver garantido determinado direito e apenas um deles tem seu pedido provido.
Situações como a narrada acima não são raras e nessas oportunidades é normal que se escute cidadãos bradando o quão absurda é tal situação, pois as pessoas tornam-se reféns da distribuição dos feitos. Essa sistemática tem favorecido os adeptos da “fé do protocolo” de acordo com os quais a distribuição do feito irá ser o fator categórico para definir o curso e resultado da demanda.
27 MITIDIERO, Daniel. A tutela dos direitos como fim do processo civil no Estado Constitucional. Revista
É cristalino reconhecer que a aceitação desse grau de incerteza fragiliza o conceito de sistema jurídico e os próprios limites da interpretação do magistrado assemelhando-se a um verdadeiro arbítrio do órgão decisório em detrimento dos enunciados normativos e das demais fontes do Direito. Essas críticas não possuem o intuito de restringir ou delimitar a atividade interpretativa dos julgadores, mas apenas visionam trazer à tona a reflexão acerca dos prejuízos causados pela ampla liberdade decisória concedida a esses agentes políticos28.
O ordenamento jurídico brasileiro antes de 1988 estava imbuído de um espirito ditatorial e restritivo de direitos ao cidadão, lógica que se inverteu a partir do advento da Constituição Cidadã. Desse modo, até a Constituição de 1988 os magistrados buscavam razões além da lei propriamente dita para corroborar com o seu sentimento de justiça e com sua consciência, entretanto, mesmo com um sistema jurídico totalmente renovado e garantista, os julgadores não alteraram sua lógica de decidir.
Atualmente, verifica-se que os magistrados ultrapassam a margem interpretativa conferida pela própria Constituição e decidem conforme suas respectivas consciências. Essa liberdade no ato decisório possui como consequência uma natural contradição entre as decisões emitidas pelos tribunais, essa ampla gama de decisões divergentes e conflituosas sobre o mesmo assunto ganha o nome de “Justiça Lotérica”29.
Essa problemática vem sendo objeto de combate do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o qual já editou recentemente a Resolução n.º 23530, de 13 de julho de 2016, com o intuito de racionalizar a gestão das demandas repetitivas. O CNJ elabora anualmente um relatório estatístico acerca dos dados do Judiciário denominado de Justiça em Números, preocupado com a questão das causas repetitivas o CNJ criou no relatório de 2016, referente ao ano de 2015, um novo indicador nomeado de taxa de congestionamento líquida, a qual é calculada tomando como base o número de
28 PINTO FILHO, Francisco Pereira. IRDR: algumas considerações sobre essa “novidade” trazida
pelo NCPC. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/irdr/>. Acesso em: 04 nov. 2016.
29 STRECK, L. Ativismo judicial não é bom para a democracia: depoimento [15 de março, 2009].
Revista Consultor Jurídico. Entrevista concedida a Aline Pinheiro.
30 Dispõe sobre a padronização de procedimentos administrativos decorrentes de julgamentos de
repercussão geral, de casos repetitivos e de incidente de assunção de competência previstos na Lei 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), no Superior Tribunal de Justiça, no Tribunal Superior Eleitoral, no Tribunal Superior do Trabalho, no Superior Tribunal Militar, nos Tribunais Regionais Federais, nos Tribunais Regionais do Trabalho e nos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, e dá outras providências.
processos não resolvidos subtraindo os sobrestados, em arquivo provisório ou suspensos.
Os dados que constam do Relatório Justiça em Números de 2016 apontam que os processos suspensos ou sobrestados, no conjunto do Poder Judiciário redundam numa diferença de 3% (três por cento) entre a taxa de congestionamento e a taxa de congestionamento líquida31. No entanto, é essencial que se ressalve que ainda se estava na vigência do Código de Processo Civil de 1973 e que diversos institutos de resolução de conflitos de massa foram inaugurados pelo CPC atual, ou seja a tendência é que esse percentual suba consideravelmente, resta aguardar para que tais expectativas sejam confirmadas.
Ainda no que concerne a dita “Justiça Lotérica” verifica-se a dificuldade de se conferir coerência e unidade decisória ao Judiciário, cujos magistrados acreditam que devem decidir conforme a sua consciência. A bem da verdade, entende-se que o julgador deve proferir seus julgamentos aplicando o ordenamento posto, ressalvando a importância da casuística nesse contexto.
Nesse sentido, o dever do magistrado é aplicar a Constituição em sua plenitude e a lei no que não for contrária a Lei maior, todavia diariamente magistrados julgam de maneira distinta do que prevê as leis ou, ainda mais grave, de maneira contrária a própria Constituição. Essas arbitrariedades são veladas por uma justificativa descabida de uso da hermenêutica, a qual claramente ultrapassa a coerência e a lógica apenas para conferir o mínimo de fundamento a decisium proferida32.
É imperioso ressaltar que não se busca tolher dos julgadores sua margem interpretativa ou privar-lhes do poder-dever de aplicação dos princípios, mas não se pode permitir que as decisões sejam feitas com base apenas na consciência individual desses agentes políticos. Nesse sentido, surge um dos principais contrapontos ao caráter vinculante dos precedentes, pois o jurisdicionado exige do órgão julgador que profira uma decisão justa corolário da dimensão individual da tutela de direitos como fim do processo civil, entretanto essa decisão no caso concreto pode estar em dissonância com o precedente firmado.
31 JUSTIÇA em números 2016. Disponível em: <
http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/10/b8f46be3dbbff344931a933579915488.pdf>. Acesso em: 10 nov. 2016.
32 STRECK, L. Ativismo judicial não é bom para a democracia: depoimento [15 de março, 2009].
Por outro lado, a “Justiça Lotérica” é uma decorrência do desapego que existe do magistrado para com o texto constitucional, bem como com a concepção de integridade e coerência do direito. Sendo assim, a compreensão de determinados julgadores de que podem decidir conforme sua consciência impossibilita ao postulante de uma ação judicial qualquer grau de certeza sobre o seu eventual provimento jurisdicional.
Os operadores do direito deveriam ter uma noção - mesmo que inicial - acerca do que o Judiciário confere ou não, mas, na práxis, verifica-se a existência de um Poder abarrotado de demandas, as quais são respondidas sem qualquer zelo pelos profissionais, apenas como um número a mais ou a menos. Essa sistemática não pode perdurar, pois é inaceitável que as partes dependam da sorte na distribuição das causas para que tenham ou não o seu julgamento provido.
Verifica-se a importância da formação dos precedentes nesse contexto de garantir o mínimo de integridade ao ordenamento jurídico e, com isso, garantir um dos discursos do processo civil no Estado Constitucional que é a unidade do direito tida como dimensão social da tutela de direitos33.
A inexistência ou fragilidade dos precedentes faz com que a população esteja à mercê desses julgamentos desconectados do próprio sistema jurídico, cujo ratio decidendi é unicamente a concepção do julgador. Essa amplitude da margem interpretativa do magistrado torna as decisões judiciais mais sujeitas a arbitrariedades e decisionismos34.
O subjetivismo dos juízes é natural e possui uma função essencial, mas não se pode permitir que seja utilizada com risco de ser prejudicial a integridade do direito, na medida em que não se pode almejar que o cidadão receba sempre a resposta que procura, também não se pode acatar a ideia de que ele não tem a mínima ideia de qual resposta receberá35.
33 MITIDIERO, Daniel. A tutela dos direitos como fim do processo civil no Estado Constitucional.
Revista de Processo. São Paulo. p. 51 – 74. Fev. 2014. Mensal.
34 WEBBER, Suelen da Silva. O panprincipiologismo como propulsor da arbitrariedade judicial e
impossibilitador da concretização de direitos fundamentais. Revista de Direitos Fundamentais e
Democacia. Coritiba. p. 305-324. Jun. 2013. Semestral. Disponível em: < file:///C:/Users/Dell/Downloads/368-906-1-PB.pdf>. Acesso em: 05 nov. 2016.
35 ATIVISMO judicial: Afronta ou fortalecimento do estado democrático de direito. Disponível em: <>.
3 O INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS E A VALORAÇÃO DA SEGURANÇA JURÍDICA
O sistema processual brasileiro sofreu uma grande reviravolta com a promulgação da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, denominada de Código de Processo Civil. Dentre as inovações trazidas por esse diploma processual temos o advento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) com previsão legal no artigo 976 e seguintes.
O CPC vigente possui o condão de ultrapassar o formalismo processual e atingir a efetividade do processo, motivo pelo qual instiga a celeridade na resolução dos litígios. O IRDR se encaixa nessa lógica na medida em que preceitua o julgamento em órgão colegiado de demanda repetitiva por meio de “procedimento-modelo” para que com base nesse julgamento os juízes de primeiro grau apliquem tal entendimento, ressalvada as peculiaridades do caso concreto36.
A interpretação conferida ao IRDR permite estabelecer três objetivos principais do incidente, quais sejam: a redução do número de processos com a fixação da tese jurídica, com nítido teor preventivo; a unificação da tese jurídica que servirá de norte para os juízes de primeira instância, conferindo segurança jurídica ao sistema pátrio; e evitar a proliferação de recursos repetitivos sobre a mesma matéria, possibilitando maior celeridade aos feitos e desafogando os órgãos superiores e de segunda instância.
Eis que exsurge a necessidade de ressaltar um princípio que em conjunto com o da celeridade vem conferindo a tônica do novo processo civil brasileiro como ensina Alexandre de Moraes, a saber, o princípio da segurança jurídica37. Esse princípio é inerente a própria ideia de Direito, ou a concepção de Estado Constitucional38.
A Constituição Federal (CF) não traz previsão legal acerca de um direito fundamental à segurança jurídica, mas não há necessidade de que tal previsão seja expressa para que se verifique a importância desse princípio. A sua importância
36 SALES, Renata Celeste. Novo CPC: incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR).
Revista Jus Navigandi, Teresina, maio 2015. Disponível em:
<https://jus.com.br/artigos/39321/o- novo-codigo-de-processo-civil-e-o-incidente-de-resolucao-de-demandas-repetitivas-irdr-breves-consideracoes>. Acesso em: 06 nov. 2016.
37 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009.p. 91.
38 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Malheiros.
reflete-se na própria redação constitucional, em especial no artigo 5º, inciso XXXVI39 da Constituição Cidadã, visto que prevê diversos institutos cujo objetivo não é outro senão garantir segurança ao direito do jurisdicionado.
Nessa lógica, é descabido que esse princípio não ocupe lugar de destaque no ordenamento jurídico, tendo em vista que, sem a sua efetividade, a própria ideia basilar de Direito se perde em falácias. Essa íntima relação deriva da exigência de que as relações sociais regidas pelo Direito sejam claras e estáveis, de modo que o desrespeito ao princípio da segurança jurídica descampa para o caos social, o qual é a antítese do primeiro objetivo sem o qual os demais não são possíveis, qual seja a ordem social40.
Essa desordem já foi retratada anteriormente e o caos instaurado no Judiciário brasileiro contribui diretamente para a insegurança jurídica atual em especial nas ditas demandas repetitivas, pois nesses casos se trata da mesma matéria de direito e os órgãos judicantes fornecem respostas distintas. Nesse contexto, a incerteza acerca das decisões aumenta e necessidade de que se confira maior importância ao princípio da segurança jurídica e efetividade aos seus instrumentos aumenta exponencialmente.
O ser humano é um ser social e precisa conviver pacificamente com os seus iguais, mas essa convivência se torna extremamente dificultosa, na medida em que não há limites a sua atuação frente ao outro. Justamente por essa necessidade de limitação do próprio agir humano que se observa a importância da segurança jurídica como instrumento de pacificação da convivência humana e meio assecuratório dos direitos humanos fundamentais.
Ainda nessa perspectiva, é primordial que se vislumbre a importância desse princípio na evolução do conceito de Estado já brevemente exposta, haja vista que ele se reinventa trazendo à tona a frequente busca pelos Direitos Humanos.
39 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
40 FRANCISCO, Natália Brambilla. O princípio da Segurança Jurídica e a imprevisibilidade das
decisões judiciais. Disponível em: < http://www.temasatuaisprocessocivil.com.br/edicoes-
