UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA KALED DE OLIVEIRA
ANÁLISE DO STF ACERCA DA (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE ARBITRAGEM NO JULGAMENTO DA SENTENÇA ESTRANGEIRA 5.206-AgR
Tubarão, 2015
KALED DE OLIVEIRA
ANÁLISE DO STF ACERCA DA (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE ARBITRAGEM NO JULGAMENTO DA SENTENÇA ESTRANGEIRA 5.206-AgR
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Marcelo Rocha Cardozo, Esp.
Tubarão, 2015
AGRADECIMENTOS
Sou grato a todos aqueles que, ao longo de suas vidas, dedicara m tempo na elaboração de materiais diversos que debatem o tema da arbitragem e que, de certa maneira, desempenharam um papel significativo na minha formação no campo do direito em particular e na atuação de mediador em conflitos de outras naturezas. Sem essas pessoas, dificilmente teria desenvolvido este tema de pesquisa.
Desejo agradecer especialmente ao jornalista e excelente professor licenciado em Filosofia e Ciências da Religião e mestre em Gestão de Instituições Educacionais, meu irmão Kalil de Oliveira, que, desde o início deste trabalho, deu-me o que entendo ser uma chance excepcional, um privilégio, que é o aporte metodológico na revisão de literatura, com os fichamentos, e troca de ideias no texto durante madrugadas, feriados e finais de semana, tempo que deixou o lazer e a família de lado para emprestar-me um pouco de sua experiência assim que ocorriam as dúvidas e dificuldades e principalmente na reta final da monografia.
Também desejo agradecer à Universidade do Sul de Santa Catarina, na pessoa do meu brilhante e competente orientador Marcelo Rocha Cardozo, pelo incentivo, pela amizade, pelo exemplo, pelos conselhos, que muitas vezes me ajudaram a não desistir de concluir este trabalho, desde a escolha do tema até as muitas revisões metodológicas, teóricas e até gramaticais. De forma semelhante aos demais professores do curso de Direito da Unisul, meu orientador mostrou-se paciente, justamente a virtude que considero mais
importante, indispensável, aliás, para o desenvolvimento de um trabalho desta envergadura intelectual.
E estes agradecimentos não estariam completos sem citar a minha família em geral e todos os meus muitos amigos. Um deles é o estudioso Roberto Tancredo, acadêmico de Direito, meu amigo de longa data e vizinho, responsável por dar-me os primeiros passos na área jurídica, quando insistia para que eu fizesse o vestibular na Unisul, falando-me acerca dos benefícios da carreira, entre outros aconselhamentos de um verdadeiro irmão.
Finalmente, e não que seja menos importante, quero agradecer aos colegas que fiz durante o curso de Direito, pela amizade que me muito me apoiou. Das tantas turmas das quais estudei, beneficiei-me deste conhecimento, que continuava fluindo nas conversas de corredor, nas confraternizações, nas redes sociais e fóruns da Internet. Sou devedor destes excelentes colegas, aos quais desejo muito sucesso na carreira.
RESUMO
O trabalho focaliza a “análise do STF acerca da constitucionalidade da arbitragem no julgamento da Sentença Estrangeira 5206”. Tal estudo passa por um resgate histórico e conceitual da própria arbitragem e da lei 9307/96, além de um debate sobre o princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional. O estudo chegou aos seguintes resultados: de que o STF, em sua maioria, entende que a Lei da arbitragem não cria obstáculos ao princípio da inafastabilidade do poder judiciário e que, pelo contrário, é uma maneira alternativa de solução de conflitos que, entre outras coisas, pode trabalhar ao lado da justiça estatal, auxiliando-a.
Palavras-chave. Arbitragem. Lei da Arbitragem. Inafastabilidade do Controle Jurisdicional. Análise de constitucionalidade.
RESUMEM
El trabajo se centra en la “análisis del STF acerca de la constitucionalidad de la arbitraje en el juicio de la sentencia extrajera 5206”. El estudio pasa por un rescate histórico y conceptual de la propia arbitraje y de la ley 9307/96, así como un debate acerca del principio de la inafastabilidad del Controle Jurisdiccional. El estudio llego a los siguientes resultados: de que el STF, en su mayoría, entiende que la ley del arbitraje no cría obstáculos a el principio de la inafastabilidad del poder judiciario y que, pelo contrario, es una manera alternativa de solución de peleas que, entre otras cosas, pueden trabajar al lado de la justicia del Estado, asistiendo a ella.
Palabras-clave. Arbitraje. Ley de la Arbitraje. Inafastabilidad del Control Jurisdiccional. Análisis de constitucionalidad.
SUMÁRIO
1 - INTRODUÇÃO... 10
2 - CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES. ... 13
2.1-CONTEXTO HISTÓRICO E CONCEITUAL DA ARBITRAGEM... 13
2.1.1-JUSTIÇA COM AS PRÓPRIAS MÃOS ... 13
2.1.2-DIFERENÇA ENTRE ARBITRAGEM E MEDIAÇÃO ... 15
2.1.3-DIFERENÇA ENTRE ARBITRAGEM E PODER JUDICIÁRIO ... 16
2.2-AINAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL ... 20
2.3-ALEI 9307/1996... 22
3 - SOBRE A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DO INSTITUTO DA ARBITRAGEM DIANTE DO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO NA S.E. 5.206-AGR . ... 26
3.1-CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE OFÍCIO PELO STF ... 26
3.2-SOBRE O ACÓRDÃO S.E.5.206-AGR ... 29
3.2.1-VOTO DO MINISTRO RELATOR SEPÚLVEDA PERTENCE ... 30
3.2.2-VOTO DO MINISTRO NELSON JOBIM ... 32
3.2.4-VOTO DA MINISTRA ELLEN GRACIE ... 35
3.2.5-VOTO DO MINISTRO MAURÍCIO CORRÊA ... 36
3.2.6-VOTO DO MINISTRO MARCO AURÉLIO ... 37
3.2.7-VOTO DO MINISTRO SYDNEY SANCHES ... 38
3.2.8-VOTO DO MINISTRO NÉRI DA SILVEIRA ... 39
3.2.9-VOTO DO MINISTRO CARLOS VELLOSO ... 40
3.2.10-VOTO DO MINISTRO MOREIRA ALVES ... 41
CONSIDERAÇÕES FINAIS . ... 43
1 INTRODUÇÃO
O presente estudo tem como objeto a análise do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da constitucionalidade da lei da arbitragem, segundo o acórdão do Agravo Regimental da Sentença Estrangeira 5206 (S.E. 5.206-AgR), considerado no Brasil como um dos principais documentos a favorecer o instituto da arbitragem, juntamente com a Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996.
O objetivo deste trabalho é descrever os argumentos da corte acerca da constitucionalidade da referida lei, observando o voto de cada ministro, conforme a S.E. 5.206-AgR, a respeito da ofensa ao princípio da Inafastabilidade do Poder Judiciário. A problemática apresentada, então, tem a ver com os pressupostos constitucionais que embasam a arbitragem, dos quais a hipótese mais considerada é que o supremo tenha julgado acertadamente pela constitucionalidade da lei de arbitragem.
Vale ressaltar que os estudos preliminares sobre a arbitragem e sobre aspectos constitucionais são importantes para poder realizar a comparação com a Lei 9.307/96, que dispõe sobre a arbitragem. Ao final da pesquisa será possível concluir se a lei da arbitragem cria uma ilegalidade frente ao princípio da inafastabilidade do poder judiciário, ou se o instituto do juízo arbitral merece ser acolhido para, ao lado da jurisdição estatal, solucionar conflitos.
Quanto à lei 9.307/1996, trata-se de um texto relativamente novo, pouco conhecido e pouco utilizado. Como monografia na área do direito, este estudo é uma maneira de contribuir para que o instituto da arbitragem seja mais difundido de um modo geral, inicialmente no meio acadêmico.
Do ponto de vista metodológico a pesquisa caracteriza-se como do tipo exploratória e bibliográfica. Como oferece melhor condição de aprofundamento do tema, a pesquisa exploratória pareceu ser a melhor alternativa, bem como a necessidade do uso de diferentes documentos, como livros, artigos e legislação, se adequaram melhor com o uso da pesquisa bibliográfica.
Como ensina Leonel e Motta (2007, p. 66), o trabalho científico oferece o rumo da pesquisa, ou seja, os métodos ficam alinhados à investigação, indicando a direção, pontos lógicos. Daí, em termos de abordagem do problema, optou-se pelo método dedutivo, que por princípio é chegar a uma proposição específica a partir de noções mais gerais, ou seja, descrever os votos dos ministros do STF para abstrair uma resposta quanto à constitucionalidade ou não da lei da arbitragem.
Convém lembrar ainda de Salo de Carvalho (2013), quando discute acerca da natureza de um trabalho de monografia na área do Direito. Ele assevera o cuidado para não se fugir da forma correta de um trabalho acadêmico, visto que muitos o confundem com uma peça jurídica. Especialmente quando se trata de sustentar posicionamentos, quando se estuda a jurisprudência e a doutrina, não cair no vício de usar os discursos de autoridade para o interesse pessoal, mas para a verdade.
Quanto à estrutura da monografia, optou-se por uma organização mais didática, separando o primeiro capítulo como Introdução e os dois próximos com a parte teórica e de
análise do STF. Os capítulos dois e três comportam os antecedentes e a revisão teórica, bem como a discussão acerca da constitucionalidade do tema.
No início, capítulo 2, então, tem-se uma breve contextualização histórica e conceitual da arbitragem, desde as formas mais primitivas de solução de conflito até a publicação de lei específica no Brasil e o acórdão do STF à S.E. 5.206-AgR.
Já no capítulo derradeiro, o enfoque é o acórdão da sentença estrangeira de um modo geral, observando os votos dos ministros. Neste mesmo momento, aborda-se a constitucionalidade da lei da arbitragem propriamente dita, dentre os quais o argumento da inafastabilidade do poder judiciário.
2 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES SOBRE ARBITRAGEM
2.1 Contexto Histórico e Conceitual da Arbitragem
2.1.1 Justiça com as próprias mãos
Do ponto de vista jurídico, para chegar a um conceito de arbitragem, pode-se dizer que se trata de uma maneira de resolver os conflitos entre as pessoas. Cooley (2001), por exemplo, começa a tratar deste tema lembrando a dificuldade que era o trabalho do advogado nos anos anteriores ao século XX, quando, ao citar Benjamin Franklin, diz que “não existiam quaisquer alternativas ao processo judicial tradicional.” (p. 21) Para Cooley (2001), no tempo de Franklin, antes dos “métodos novos e inovadores para resolver disputas” (p. 21), os advogados penavam com a morosidade da justiça estatal, quer dizer, “submetiam-se a uma corveia aparentemente infinda de autotortura, com a hipótese do pior cenário possível de submeter seus clientes à pobreza vitalícia.” (p. 21)
Costa (2002), porém, pretendeu traçar uma teoria sobre os antecedentes da arbitragem a partir de outros elementos históricos, bem mais antigos. Para ele as pessoas já buscavam maneiras de resolver seus conflitos ainda nos resquícios da animalidade da espécie, uma vez que, segundo Costa, estes são inerentes à condição humana: a discórdia, o conflito, não é de hoje. Na mesma linha, Krieger (2013), fala de arbitragem a partir da história e de uma antropologia do direito. Diz que desde os primórdios da humanidade, e
mesmo no mundo animal, com o duelo dos machos pelo acasalamento, as discordâncias são um fato.
Com esses elementos históricos da arbitragem, então, Costa (2002) e Krieger (2013) procuram contextualizar a condição dos indivíduos antes mesmo do nascimento do Estado, ou seja, desde as primeiras formas de agrupamentos humanos. Apesar da existência dos conflitos, nestes tempos não havia uma capacidade de impor o direito entre as partes. Sem um juiz ou árbitro, ou qualquer pessoa considerada imparcial, o entendimento era conquistado por uma autotutela, ou seja, o próprio particular resolvia seu assunto.
Desta característica humana das lides, segundo Costa (2002), pode-se surgir um entendimento acerca da razão da existência do próprio Estado: existindo a pessoa, existe o conflito e à medida que aumenta o agrupamento humano, os conflitos se diversificam, tornando-se viável que daí decorra um juiz, um Estado. Ele vai comentar que:
O que interessa para o Estado é a composição dos conflitos de forma pacífica, preceito que vem apregoado no preâmbulo da Constituição Federal, independente se na jurisdição estatal ou na jurisdição privada (COSTA, 2002, p. 34).
Mas antes da justiça estatal e da arbitragem, havia, por assim dizer, a justiça de mãos próprias. Esta, inclusive, segundo Costa (2002), não morreu totalmente e volta quando vem a faltar as outras formas de justiça de terceiros. Antes do instituto da arbitragem e do poder judiciário, a autotutela desempenhava seu papel, mas era “precária e aleatória, resultando em possíveis injustiças cometidas contra o mais fraco” (p. 36). À medida que o processo civilizatório avança, mais garantias de justiça são vislumbradas.
O acesso à justiça é uma garantia fundamental do cidadão que constitui uma das pilastras primárias do verdadeiro Estado Democrático de Direito, incubindo da missão de assegurar tal prerrogativa, em toda a sua plenitude, com a solução justa e pacífica dos conflitos na sociedade. (COSTA, 2002, p 17)
Costa (2002) alerta ainda que não se deva confundir acesso à justiça com judiciário. Estas duas diferem-se especialmente pelo fato do primeiro ter um significado muito mais amplo, “pois importa no acesso ao justo processo, como um conjunto de garantias capaz de transformar o mero procedimento em um processo tal, que viabilize concretamente e efetivamente a tutela jurisdicional.” (p. 18 Apud Pinto Ferreira, Curso de Direito Processual Civil, p. 11)
Um exemplo de acesso à justiça é a clássica história bíblica envolvendo o rei hebreu Salomão. Oferece como solução para duas mulheres que disputam uma mesma criança que se a corte ao meio. Cada mulher levaria uma metade. Deste modo, calculou que a mãe verdadeira não gostaria da morte do filho e, então, preferiria vê-lo vivo, mesmo com uma mãe falsa. O registro bíblico é do livro de Reis, capítulo 3, 24-28.
2.1.2 Diferença entre arbitragem e mediação
Para diferenciar a arbitragem da mediação, Cooley (2001) entende que, apesar de ambas serem “soluções alternativas de controvérsias” (p 22), o que muda é quem toma a decisão, pois na primeira “as partes abrem mão de seus direitos de tomada de decisão em favor da parte neutra, que toma uma decisão por elas” (p. 23), enquanto na mediação “uma parte neutra ajuda os contendores a chegar a um acerto voluntário de suas diferenças mediante um acordo que define seu futuro comportamento.” (p. 23)
O árbitro normalmente é um participante passivo cujo papel é determinar o certo e o errado; o mediador, ao contrário, geralmente é um participante ativo que tenta levar as partes à
reconciliação e ao acordo, independentemente de quem ou o que é ou está certo ou errado. Como o papel do mediador envolve reações instintivas, intuição, habilidades interpessoais agudas e
sensibilidade para com indicadores psicológicos e
comportamentais sutis, além da aplicação do pensamento lógico e racional, algumas pessoas acham muito mais difícil desempenhar-se com eficácia nesse papel do que no de árbitro. (COOLEY, 2001, p. 25)
Já em Kroetz (1997), também se fala tecnicamente sobre arbitragem como um meio alternativo de justiça, uma vez que o conflito é “solucionado através da decisão de um terceiro que não esteja investido das funções de Magistrado” (p. 16). “Num período em que alternativas devem ser buscadas, a arbitragem é uma das formas colocadas à disposição da sociedade para solucionar os conflitos”, sugere Barral (2000, p. 8).
2.1.3 Diferença entre arbitragem e poder judiciário
Dada a sua existência tão antiga e o atual resgate de sua importância, não raro se encontram comparativos entre arbitragem e poder judiciário, dos quais se pode destacar o seguinte:
O Juízo Arbitral, mais simples e mais aberto que a jurisdição togada – rígida e de fórmulas sacramentais – permitia ao árbitro decidir sem submeter a qualquer lei. O pretor impunha ao árbitro a obrigação de aceitar o julgamento da controvérsia: é o “receptur arbitri”. Inegável pois, que o procedimento arbitral trazia mais vantagens e só se recorria à justiça togada se a questão era boa, ou seja, se a parte interessada estava convicta do sucesso final. (PINTO, 2002, p. 21 apud NAZO, G. N. Arbitragem: um singelo histórico. Revista do Advogado, n.51, p. 26, 1997)
Como já mencionado com Costa (2002), também na avaliação de Krieger (2013), a explicação para o aparecimento de outras formas de justiça se deve ao aument o populacional, uma vez que a complexidade e o volume dos processos desafiavam cada vez mais a resolução dos litígios.
Segundo Costa (2002), essa evolução fica visível no direito romano. A arbitragem está entre as cinco leis romanas: legis actio per sacramentum; legis actio per iudicis
arbitrive postulationem; legis actio per condictionem; legis actio per manus iniectionem e legis actio per pignoris capionem (p. 41). O momento histórico na justiça clássica que deu
evidência à arbitragem era, então, conhecido como legis actiones e teria surgido desde a fundação de Roma até os fins da República.
Neste período já havia duas formas bem definidas de acesso à justiça. De um lado o rei e de outro o árbitro. O árbitro atuava nos mais diferentes casos. Desde o desentendimento entre romanos e estrangeiros, até questões de herança, entre outras. “Com o aumento de complexidade das relações jurídicas em função das conquistas e avanços do Império Romano, as ações da lei tonaram-se odiosas e obsoletas, e por isso, foram abolidas.” (COSTA, 2002, p. 41)
Apenas no último período consolidou-se o tribunal estatal e a arbitragem passou a ser exceção para as “questões pertinentes ao comércio internacional, nas causas em que o Estado se demonstra claramente ineficiente para a composição dos conflitos.” (COSTA, 2002, p. 42)
Também sobre o direito na Roma Antiga, Kroetz (1997) faz uma curiosa revelação:
A modalidade contratual de arbitragem é a forma mais antiga de que se tem notícia, tendo sido desenvolvida no Direito romano através de dois tipos. As partes podiam confiar a um arbiter o regramento de um litígio sob a forma de uma dupla promessa – com-promissum . Esta convenção não tinha o condão de conferir a incompetência do juízo ou aptdião de execução forçada da sentença proferida pelo arbiter. Contudo, o desrespeito ao pacto obrigava uma das partes a sucumbir com uma soma de dinheiro (poena) (p. 50)
Aperfeiçoada em Roma, a justiça estatal encerra o ciclo de inovações do direito, na qual o Estado assume a solução do conflito por meio de um funcionário, o Juiz. Esta teria surgido após longos períodos de justiça pelas próprias mãos, dos acordos entre ofensor e vítima intermediados por um árbitro e ainda da arbitragem obrigatória. (COSTA, 2002) Atualmente, com o descontentamento da prestação jurisdicional e o excesso de formalismo processual aumentam os simpatizantes de uma volta mais efetiva da arbitragem.
Com o fim de Roma, anos mais tarde, a arbitragem volta na Idade Média, lembra Kroetz (1997), e assume força executória a partir das sentenças proferidas pelos árbitros, apesar de que tal costume não persistiria na modernidade.
Com o fortalecimento da soberania dos monarcas, muda progressivamente o processo de fomação do Direito. Para fomentar a unidade política, o monarca dita as normas e as leis que haverão de regular as relações jurídicas. De um direito consuetudinário, passa-se a um direito (nacinalista) ditado por um ato de soberania, centralizador, retirando-se por cosenguinte o direito das classes. (p. 51)
Numa condição de colônia inglesa, portanto sujeito à vontade da coroa, os Estados Unidos iniciam sua história também sob a tentativa de uso paralelo da arbitragem. Cooley (2001) se esforça para mostrar justamente isso em seu relato, recorrendo a registros históricos de personagens da história estadunidense:
A arbitragem tem tido uma longa história neste país, remontando a procedimentos transpostos às colônias a partir da Inglaterra mercantil. George Washington colocou uma cláusula de arbitragem em seu testamento para resolver disputas entre seus herdeiros. Abraham Lincoln instava os advogados a evitar que seus clientes fossem à justiça e arbitrou muitas controvérsias, incluindo uma disputa de limites entre dois fazendeiros. (COOLEY, 2001, p. 40)
Seguindo-se a tendência mundial, no Brasil o instituto da arbitragem ganhava destaque já nos conflitos por terras envolvendo Espanha e Portugal. Houve até uma
arbitragem obrigatória com a instituição do Código Comercial, de 1850, porém revogada 11 anos depois, passando a ser facultativa.
A forma facultativa aparece nos Códigos de Processo Civil como “juízo arbitral” em 1939 e 1973. Nestes termos, “as partes podiam submeter seus litígios a um árbitro, que deveria ser instituído por compromisso, observando-se certos requisitos” (PINTO, 2002, p. 25). As decisões dos árbitros, sujeitas à homologação da justiça estatal, eram pautadas na lei e igualdade.
Pinto (2002) cita ainda outros fatos históricos nacionais envolvendo a arbitragem:
1.Controvérsia territorial com a Argentina, resolvida em 1900, com parecer favorável ao Brasil. 2.Pendência patrimonial com os Estados Unidos em consequência do naufrágio da galera norte-americana Canadá, nas costas do Rio Grande do Norte, com parecer em 1879, desfavorável ao Brasil. 3. Divergência com a Grã-Bretanha, resultante da prisão, no Rio de Janeiro, de oficiais da fragata inglesa Fort, parecer de 1863, favorável ao Brasil. (p 26)
Os regramentos do século XX, no Brasil, ainda tratam da necessidade de homologação da sentença, em especial o Código de Processo Civil de 1973. Pinto cita a Constituição de 1934 como momento histórico de maior plenitude, uma vez que se assegurou “à União competência para legislar sobre normas fundamentais do instituto, no que se referia a controvérsias comerciais.” (2002, p. 27) Porém, apenas três anos depois, já na Carta Magna de 1937, percebe-se um atraso na legislação, tratando o instituto da arbitragem de maneira muito mais restrita até a Constituição de 1946. Mas a mudança mais impactante só viria a aparecer no final do século passado em 1996, com a publicação da Lei da Arbitragem.
2.2 A Inafastabilidade do Controle Jurisdicional
Presente na Constituição Federal de 1988, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional está assim expresso no art. 5º, inciso XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito.” (BRASIL, 2000, p. 26)
Como diz Barral (2000), devido ao pouco uso do instituto da arbitragem no país, “até então, tal discussão não merecia maior atenção por parte dos juristas nacionais.” (p. 43) Agora, de fato, o princípio lembra que é proibido elaborar leis que mais tarde serão um obstáculo ao Poder Judiciário.
Segundo os defensores dessa corrente, toda ameaça ou lesão a direito deve ser submetida à apreciação do Poder Judiciário, sem que de forma alguma se possa retirar das partes este direito: qualquer tentativa em sentido contrário constitui uma séria violação ao preceito constitucional do direito de ação. (BARRAL, 2000, p. 44)
De certa maneira é como dizer que o cidadão tem o direito de exigir do Estado a prestação jurisdicional. De tal modo, independente dos interesses, a justiça estatal deve estar disponível para examinar as mais diferentes lides.
O estudo sobre jurisdição ajuda, segundo Krieger (2013), a se ter uma compreensão melhor do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Fala -se na atuação exclusiva do Poder Judiciário nas questões de garantia, o direito material. Esta atuação estatal, diferente de todas as outras atribuições do Estado, é própria e sem auxílio de outros sujeitos. Como jurisdição, então, está o dever do Estado em administrar a justiça aos cidadãos que a ele recorrerem. Por isso Krieger (2013) lembra da norma segundo a qual fica expressamente proibido a autotutela, conforme o art. 5º, XXXV da Constituição Federal.
Em se tratando da arbitragem, contudo, Costa (2002) esclarece:
A norma insculpida no art. 5º, XXXV, da CF, não esvazia a arbitragem, pois o que se garante em tal dispositivo não é a reserva da jurisdição em mãos do Estado-juiz, que não é detentor exclusivo de tal função. O princípio da ubiqüidade da jurisdição em mãos do Estado, explícito a partir da Carta Magna de 1946, após os regimes de exceção pelos quais passou o Estado brasileiro, é tão-somente uma clara reação democrática histórica contra o autoritarismo dos outros poderes, executivo e legislativo, atitude razoavelmente justificada pelo sistema de freios e contrafeios entre os poderes constituídos. (p. 80)
Também citando a Constituição de 1946, Barral (2000) recorda o momento histórico brasileiro, quando a intenção era marcar o fim do Estado Novo, a ditadura de Getúlio Vargas, que perdurou entre os anos de 1937 e 1945, e “impedir novas tendências de desequilíbrio na divisão tripartida dos poderes, mormente em favor do Executivo” (p. 45). Ele explica:
Após 1946, as demais Constituições repetiram aquele princípio. Apesar disso, AI-5 o violou claramente, embora posteriormente os arts. 181 e 182 da Emenda Constitucional nº 1/69 houvessem imposto a exclusão da apreciação do Poder Judiciário todos os atos praticados pelo comando da revolução de 1964. (BARRAL, 2000, p. 45)
Como dito, e a exemplo do que ocorreu neste momento histórico, a inafastabilidade do controle judicial vem a ser o princípio básico que rege a jurisdição, ou seja, sempre que houver ameaça a algum direito, o Poder Judiciário é obrigado a efetivar o pedido da prestação judicial. O principal objetivo é “evitar que o Executivo ou Legislativo limitem o direito do cidadão de submeter um litígio à apreciação do Poder Judiciário.” (BARRAL, 2000, p. 45)
2.3 A lei 9.307/96
Já que não seria objetivo deste texto esgotar todos os detalhes da Lei da Arbitragem, vale destacar alguns aspectos sobre os pontos principais que chamam a atenção. Como bem destaca Costa (2002), há três contribuições importantes na Lei 9.307/96, que seriam a obrigatoriedade da cláusula compromissória, a não necessidade de homologação da sentença arbitral pelo judiciário e o reconhecimento das sentenças arbitrais estrangeiras. (p. 50)
Talvez, de um modo geral, para citar Krieger (2013), o mais interessante artigo da lei seja justamente o artigo primeiro. Para ele, fica claro o entendimento do legislador no sentido de colocar a lei ao alcance de pessoas capazes de contratar, uma vez que se trata de um negócio jurídico que faz referências aos direitos patrimoniais disponíveis.
Ainda observando o artigo primeiro pode-se entender que as lides relacionadas ao direito penal, direito de família ou direitos coletivos em geral jamais poderiam ser discutidas através da lei da arbitragem (KRIEGER, 2013), ou, como diz Barral (2000), “não se admite portanto arbitragem sobre coisas estra commercium, como questões de estado e capacidade das pessoas.” (p. 16)
Barral explica que os direitos patrimoniais seriam aqueles aos quais seja apto de exame econômico “sobre o qual a transação ou a cessão é permitida” (p. 16), que seria, por exemplo, um imóvel ou veículos, entre outros.
Ainda do artigo primeiro tem-se que: “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Neste item surgem dúvidas inclinadas a considerar a inconstitucionalidade da lei, uma vez
que, numa interpretação literal, indicaria a solução do litígio fora dos tribunais oficiais. Como já dito anteriormente, entretanto, a arbitragem não infringe a inafastabilidade do poder judiciário, pois as partes não estariam impedidas de procurar a justiça estatal. É o que explica Barral (2000):
Uma resposta fácil a esta assertiva seria dizer que o dispositivo constitucional se dirige ao legislador, no sentido de não afastar a apreciação pelo Judiciário, enquanto na arbitragem este afastamento se efetiva pela própria vontade das partes, em relação a direito sobre o qual têm disponibilidade. Se podem contratar, transacionar ou dispor do direito em questão, as partes podem delegar a terceiro o direito de determinar o destino do mesmo. (p. 100)
Outro artigo importante é o terceiro, quando afirma que: “As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.”
Barral (2000) ensina que persiste a diferença entre as cláusulas compromissórias e compromisso arbitral, contudo “mera distinção técnica, sem maiores efeitos práticos.” (p. 21) A lei 9.307/1996 criou o instituto da convenção de arbitragem, ou seja, uma junção entre a cláusula compromissória e a convenção de arbitragem, “ou por qualquer destes em separado.” (BARRAL, 2000, p. 22)
Sobre a escolha do árbitro, ao comentar o artigo 13, Krieger (2013) lembra da importância de ser alguém de confiança entre as partes, além, obviamente de possuir capacidade técnica. Sobre essa condição do árbitro, aliás, Cooley (2001) também relata:
Um árbitro não necessita ser treinado em todas as minúcias da lei. Na verdade, muitos árbitros eficazes não são advogados e não têm qualquer tipo de treinamento ou formação jurídicos. Do ponto de vista do funcionamento, é muito mais importante que o árbitro seja razoável, flexível e esteja desejoso de conduzir o processo de modo a conseguir um resultado justo. Um árbitro eficaz deve envolver-se ativamente na administração da disputa
que se lhe coloca. Um árbitro que se deixe ficar à margem e deixe as partes brigarem por suas posições não se qualifica como um árbitro eficaz. (COOLEY, 2001, p. 79)
Para Strenger (1998), um menor poderia ser árbitro, desde que emancipado, pois “é capaz como um maior, conforme dispõe, por exemplo, o nosso Código Civil no seu art. 9º, §1º.” (p. 93)
Quanto ao artigo 18, Strenger (1998) ressalta que não se recorre da decisão arbitral. A arbitragem passa a ter natureza jurisdicional, uma vez que a sentença não fica sujeita a homologação pelo Poder Judiciário. Strenger (1998) vai defender:
É preciso, por outro lado, compreender que a sentença, desde o momento em que é prolatada, se tem a autoridade de coisa julgada, não pode por si própria servir de fundamento para uma execução forçada. (p. 118)
Em outras palavras, a decisão do árbitro adquire a mesma importância da sentença emanada por juiz togado tendo, portanto, os mesmos efeitos.
No artigo 25, tem-se que:
Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral. (BRASIL, 2013, p. 1492)
Este seria o acionamento da justiça estatal, segundo Krieger (2013), no caso de haver suspeitas acerca dos direitos indisponíveis, como se não tivessem optado pelo juízo arbitral. A arbitragem ficaria suspensa até que essa dúvida ficasse resolvida. “Uma
convenção arbitral, para ser válida, não deve somente ser o fruto de um consentimento isento de vícios mas, igualmente, ser objetivamente lícita”, explica Strenger (1998, p. 150).
Segundo Strenger (1998), seria posta em dúvida a arbitragem à pessoa em função “de sua natureza ou missão” (p. 151), ou ainda quando “a matéria submetida à arbitragem se encontra subtraída a esse modo de solução de dissidências.” (p. 151)
Finalmente, quando analisa o artigo 31, sobre os efeitos de a sentença proferida serem os mesmos que do Poder Judiciário e ainda destes se constituírem título executivo, uma vez da sentença ter sido condenatória, Krieger (2013) concorda que esta sentença seria considerada como um título executivo judicial e ressalta a não necessidade de homologação do Poder Judiciário.
No comentário também do artigo 31, Strenger (1998) assevera, contudo, a falta de efetividade executória da sentença arbitral “porque o poder de compelir a parte vencedora a cumprir o julgamento corresponde privativamente à soberania do Estado”, a não ser no caso de acordos de convenções internacionais.
A decisão de um árbitro poderia, como consta no artigo 33, sofrer ação de nulidade ou embargos do devedor. Não havendo fundamento para esta nulidade, configura-se como uma espécie de coisa julgada. (KRIEGER, 2013)
3 - SOBRE A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DO INSTITUTO DA
ARBITRAGEM DIANTE DO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE
DO PODER JUDICIÁRIO NA S.E. 5.206-AgR
3.1 Controle de Constitucionalidade de Ofício pelo STF
Quando fala em constitucionalidade, como palavra preliminar de seu livro, Poletti (1998), reforça o valor do texto constitucional. Ele lembra que “o controle da constitucionalidade, como tema de estudos jurídicos, ou como valor a ser preservado num regime jurídico-político, somente tem sentido à medida que visa a preservar os princípios da própria Constituição.” (p. XII)
Tais valores emanam na palavra dos constituintes de 5 de outubro de 1988, como se vê no Preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil, quando diz:
[...] instituir um estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias [...]. (BRASIL, 2000, p. 19)
O texto do preâmbulo da Constituição de 88 condiz com o pensamento de Poletti (1998). Ainda em suas palavras preliminares, ensina que um dos valores da carta magma
“reside na própria existência, vale dizer, na sua forma escrita, contendo normas e princípios com vigência e eficácia.” (p. XIV). Por assim dizer, havendo este texto, essa lei maior, haveria um limite para o Poder, como diz Poletti, “mal ou bem” “em favor do homem” (p. XIV) Este seria “o princípio da supremacia constitucional”, que para o autor “implica a subordinação de todas as manifestações jurídicas aos ditames da base do ordenamento jurídico, que é a Constituição da Sociedade Política.” (POLETTI, 1998, p. XIV)
Já na classificação da forma ou modo de controle judicial, pode-se considerar, segundo Silva (2008, p. 50), a seguinte divisão: controle concentrado, também chamado de austríaco ou europeu, e o difuso, também conhecido como americano.
Ainda segundo Silva, o controle difuso de constitucionalidade, presente no ordenamento brasileiro desde a Constituição de 1891, é inspirado no controle de constitucionalidade aplicado nos Estados Unidos, onde as partes podem pleitear a declaração de inconstitucionalidade de uma norma em qualquer instância. (SILVA, 2008)
Os efeitos desta decisão extingue a relação jurídica decorrente da norma apenas às partes do caso em concreto e retroagem até a promulgação da norma, também chamado de efeitos ex tunc e inter partes. (SILVA, 2008)
Em contrapartida os efeitos decorrentes do controle de constitucionalidade em abstrato possui efeito erga omnes e ex nunc, ou seja, atinge a todos os cidadãos e tem validade a partir da sentença ou conforme modulação do Supremo Tribunal Federal. (SILVA, 2008)
Esta forma de controle ingressou em nossa legislação através da Emenda Constitucional 16 de 6 de dezembro de 1965, que instituiu a ação direta de inconstitucionalidade. É a forma de pedir que uma Corte Constitucional, no Brasil o STF, aprecie abstratamente a validade de uma lei em relação aos preceitos constitucionais. Apenas estão legitimados a pedir esta verificação os constantes no artigo 103 da Constituição da República Federativa do Brasil. (GUSSON, 2008, p. 3)
Ocorre que, como assinala Silva (2008), uma terceira forma de controle se observa no acórdão S.E. 5.206-AgR, onde o Supremo Tribunal Federal atua de ofício para a apreciação da constitucionalidade da lei de arbitragem, a pedido do Ministro Moreira Alves, atendido pelo então Presidente e Relator Sepúlveda Pertence, convertendo em diligência, a fim de ser ouvido o Ministério Público Federal sobre o problema de saber se a lei que disciplina a arbitragem contraria ou não o princípio que se insere entre os direitos fundamentais, do livre acesso ao Poder Judiciário. (BRASIL, 2015, p. 971).
Como este é um controle não previsto expressamente na Constituição Federal, ainda há certa divergência na doutrina sobre sua natureza jurídica. Para José Afonso Silva o controle por iniciativa do juiz é própria do controle de constitucionalidade concentrado (SILVA, 2008, p. 50), enquanto que para Gilmar Ferreira Mendes trata-se do processo de controle incidental. (MENDES, 2009, p. 1126)
Apesar de não ser unânime, a Corte entendeu que, embora não suscitada pelas partes, o STF não deve se furtar de apreciar a constitucionalidade de lei, ainda que não importante para a solução do caso concreto. Para o Ministro Moreira Alves os artigos 176 e 177 do Regimento Interno afastam da jurisdição da corte o princípio norte-americano,
segundo o qual não se deve analisar a constitucionalidade de uma norma se não for necessária à decisão do caso. (GUSSON, 2008)
3.2 Sobre o Acórdão S.E. 5.206-AgR
A Sentença S.E. 5.206-AgR é um laudo arbitral de dirimiu conflito entre duas sociedades comerciais sobre a existência e o montante de créditos a título de comissão por representação comercial de empresa brasileira no exterior.
O STF não homologou tal decisão arbitral, diante da falta de chancela por autoridade judiciária ou órgão público equivalente no seu local de origem, qual seja a Espanha, isso porque era o entendimento da Suprema Corte até então, nas palavras do Presidente e relator Ministro Pertence:
[...] a jurisprudência iterativa do Pretório Excelso, reafirmada no julgamento da SE 4.724-2, em 27-04-94, sob a relatoria do ilustrado Ministro, ora Presidente dessa Alta Corte, orientou-se no sentido da impossibilidade de homologação de laudo arbitral, não chancelado, na origem, por autoridade judiciária ou órgão público equivalente. (BRASIL, 2015, p. 962)
Cabe ressaltar que a lei Espanhola nº 36, de 5 de dezembro de 1988, além de conferir força de sentença judicial aos laudos arbitrais veda a sua homologação perante as cortes espanholas para que surta efeito. (BRASIL, 2015, p. 962)
A decisão que rejeitou a homologação do laudo arbitral foi agravada e, perante nova lei da arbitragem que prevê a dispensa de homologação no país de origem (artigo 35), foi admitida pelo Supremo que se declinou sobre a nova lei submetendo-a ao controle de
constitucionalidade para avaliar se seu conteúdo era consoante com a carta magna. (BRASIL, 2015)
Em plenário, o Ministro Moreira Alves propõe que o julgamento seja convertido em diligência, a fim de ser ouvido o Ministério Público Federal sobre o problema de saber se a lei que disciplina a arbitragem contraria ou não o princípio que se insere entre os direitos fundamentais do livre acesso ao Poder Judiciário. Para o ministro o problema é delicado “pois pode envolver a questão da renúncia de direito fundamental, que, em princípio, são irrenunciáveis por sua própria natureza.” (BRASIL, 2015, p. 971)
Diante da solicitação do colega, o então presidente do egrégio tribunal, Sepúlveda Pertence, também relator do processo, converteu o julgamento em diligência, para ouvir o Ministério Público Federal sobre a constitucionalidade da Lei 9.307/96 e seus reflexos quanto à homogabilidade do laudo no caso concreto. (BRASIL, 2015, p. 972)
3.2.1 Voto do Ministro Relator Sepúlveda Pertence
O Ministro Sepúlveda Pertence, relator, entende que o direito de ação não pode ser renunciado em abstrato (BRASIL, 2015, p. 1075), tal direito, só existe quando, havendo resistência a uma pretensão, surge o interesse de agir. (BRASIL, 2015, p. 1080). Segundo Pertence:
O compromisso nasce de um acordo de vontades, já existente o conflito. Como as partes podem renunciar inclusive ao direito a que a ação está instrumentalmente vinculada, eles podem renunciar a ela e confiar sua pretensão ao árbitro. Agora, não podem é renunciar a uma ação quando ainda não existe, cuja equação jurídica a parte não conhece. (BRASIL, 2015, p 1081)
Questionado, Pertence esclarece que, para ele, o contrato que prevê cláusula compromissória deve constar a pretensão exata do valor de multa pelo atraso da entrega, por exemplo, que deve ser anuída pelo futuro réu (BRASIL, 2015, p. 1099 e 1100), admitindo-se apenas a renúncia legitimada por derivação da disponibilidade do objeto do litígio, in verbis:
A renúncia, com força de definitiva, que aí se divisasse à via judicial já não se legitimaria por derivação da disponibilidade do objeto do litígio, que pressupõe a sua determinação, mas ao contrário, consubstanciaria renúncia genérica, de objeto indefinido, à garantia constitucional de acesso à jurisdição, cuja validade os princípios repelem. (BRASIL, 2015, p. 1109)
Conclui o relator:
Não posso fugir, desse modo, à declaração da
inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 6º e do art. 7º da Lei de Arbitragem e, em consequência, dos outros dispositivos que delas derivam, isto é, no art. 41, da nova redação dada aos arts., 267, VII, e 301, IX, do C. Pr. Civil (que estendem a qualquer modalidade de convenção de arbitragem – e, pois, à hipótese de simples cláusula compromissória – a força impeditiva da constituição ou da continuidade do processo judicial sobre a mesma lide objeto do acordo arbitral), o art. 42, que acrescenta um novo inciso, n. VI, ao art. 520 C. Pr. Civil para incluir no rol dos casos de apelação com efeito só devolutivo, o da interposta contra a sentença “que julgar procedente o pedido instituição de arbitragem.
[...]
Para mim é indispensável se forme o consenso, em termos da renúncia ao exercício ao direito de ação ou de defesa, quando já concretizado um litígio determinado. Aceita S. Exª que esse consenso se manifesta no momento do contrato principal, na cláusula compromissória, e que, na recusa de uma das partes, o juiz, como se se tratasse de uma promessa de compra e venda, possa substituir, pela sentença, a vontade da parte que se recusa a manifestá-la. Isso é renúncia antecipada a um direito de ação que ainda não existe, porque ele só surge quando há lide, quando há um conflito já concretizado.
Por isso, data máxima vênia, persisto no meu voto. (BRASIL, 2015, p. 1110)
3.2.2 Voto do Ministro Nelson Jobim
O Ministro Nelson Jobim entende estar diante de uma hipótese absolutamente razoável, necessária e igual em todo mundo, não há nenhuma novidade em relação a este regramento, inclusive adverte que há um atraso no Brasil, de muitos anos, de ter instituído um sistema de arbitragem que nunca funcionou aqui. (BRASIL, 2015, p. 1082)
Para ele a Lei estipula duas formas pelas quais se consubstancia a convenção de arbitragem: o compromisso arbitral e a cláusula compromissória.
Definido pela lei como “[...] a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem [...]”, (BRASIL, 2013, p. 1490), art. 9º, caput, o compromisso arbitral é definido pelo seu objeto, a solução de litígio atual. Visa a solução de conflito de interesses existente ao tempo de sua lavratura. Devem estar presentes dois elementos: subjetivo, qual seja a qualificação das partes e identificação dos árbitros e o objetivo, que se constitui na explicitação da matéria que será objeto da arbitragem.
A outra forma de convenção de arbitragem é a cláusula compromissória, prevista no artigo 4º, caput, “convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.” (BRASIL, 2013, p. 1490)
Para o Ministro Nelson Jobim na arbitragem o cidadão “não renuncia a solução do conflito. Ele só estabelece que a solução do conflito será feita pela forma “a”, e não pela forma “b”. Ele não está renunciando ao conflito; ele está renunciando à possibilidade”. (BRASIL, 2015, p. 1080)
Jobim argui ainda
que a lei, quanto à solução arbitral de litígios futuros, só a admite quando decorrentes de relação contratual específica. [...] a lei não admite um pacto autônomo em que as partes se comprometam a submeter à arbitragem todos e quaisquer conflitos futuros, decorrentes de qualquer situação jurídica futura. (BRASIL, 2015, p. 1083)
Ainda assegura o ministro, quanto ao pacífico entendimento de que a sentença arbitral se equipara a sentença judicial, que contra o título executivo se “mantém as ações específicas, as ações anulatórias, que seria o equivalente à ação rescisória, mas a ação anulatória não limitava as condições da rescisória.” (BRASIL, 2015, p. 1092)
O julgador vota pela constitucionalidade da lei nas questões preliminar e de ordem. (BRASIL, 2015, p. 1092)
3.2.3 Voto do Ministro Ilmar Galvão
Em seu voto, o Ministro Ilmar Galvão, ao apreciar a ofensividade da lei investigada ao princípio da irrecusabilidade da jurisdição, resgata o animus do constituinte da carta de 1946, ao estabelecer, em seu artigo 141, §3, o referido princípio, que
constituiu verdadeiro escudo contra eventual reiteração de práticas do Governo Vargas, quando inquéritos policiais e de outra natureza eram instaurados contra pessoas a quem, de ordinário, não se propiciava garantias comezinhas como a do contraditório e a da ampla defesa, pronunciando-se, a final, contra elas, decisões sumárias, finais e impositivas, insuscetíveis de reexame pelo Judiciário. (BRASIL, 2015, p. 1130 e 1131)
Portanto, para ele, a intenção do princípio da garantia de acesso ao judiciário teria sido a de proibir que a lei, e não as partes contratantes, pudesse determinar que alguma questão ficasse excluída de apreciação pelo Poder Judiciário.
Galvão argui não ser admissível a renúncia absoluta a todo direito de ação a partir de determinado momento, porém não vê inconstitucionalidade em simples cláusula contratual em que as partes vinculadas a determinada avença, que tenha por objeto direito patrimonial de natureza disponível, deliberam, de livre e espontânea vontade, que toda dúvida que o contrato vier a suscitar será, obviamente, por elas próprias dissipadas de comum acordo, mas, caso qualificada como controvérsia, resolvida, necessariamente, por terceiro ou por terceiros de sua confiança, cuja decisão será obrigatoriamente por eles acatada. (BRASIL, 2015)
Ressalta ainda que “as dificuldades do deslinde de novas controvérsias engendradas em face do desenvolvimento tecnológico [...] estão a exigir conhecimentos especializados aos quais os juízes, sem qualquer desdouro para eles, dificilmente poderão ter acesso”, o que agrava ainda mais a morosidade do judiciário, que já extravasa os limites máximos do tolerável e causa desestímulo aos negócios, sobretudo ao desenvolvimento econômico do País. (BRASIL, 2015, p. 1133 e 1134)
Destaca em sua fundamentação que o reconhecimento da validade de cláusula que preveja a arbitragem para litígios futuros, perfeitamente determináveis, pois circunscritos a contrato certo, encontra-se em consonância com convenções internacionais subscritas pelo Brasil, como o Protocolo de Genebra sobre Cláusulas Arbitrais, Convenção Interamericana sobre Arbitragem Internacional e a Lei-modelo da Comissão das Nações Unidas para o Desenvolvimento do Comércio Internacional (UNCITRAL).
Ilmar Galvão conclui seu voto afirmando que a cláusula arbitral não pode ser vista como incompatível com o princípio do livre acesso à jurisdição estatal, pois sua eficácia, em caso de resistência de uma das partes, justamente só poderá ser alcançada por via judicial, e a sentença arbitral, além de só poder ser executada na via judicial, quando condenatória, submete-se ao controle judicial através das alegações de nulidades, também não entende haver supressão judicial, visto que as alegações de defesa que, no sistema tradicional ocorre no processo de conhecimento, também ocorrem no procedimento arbitral. (BRASIL, 2015, p. 1139 e 1140)
Vota o ministro pela constitucionalidade dos dispositivos legais apreciados. (BRASIL, 2015, p. 1141)
3.2.4 Voto da Ministra Ellen Gracie
Após breve relatório do processo, a Ministra Ellen Gracie, adverte que a lei 9.307/96, afasta um obstáculo que tornava inexistente a arbitragem em nosso país, pois toda vez que a parte inadimplente quisesse se furtar a uma decisão célere, bastava recusar -se a firmar o compromisso arbitral, o que, no mundo acelerado em que vivemos, en-sejam reflexos nas soluções das pendências resultantes do fluxo comercial, que constitui diferencial significativo no poder de barganha dos contratantes, tornando-se entrave ao planejamento e desenvolvimento empresarial. (BRASIL, 2015, p. 1147)
Quanto à inafastabilidade do controle jurisdicional entende a ministra:
Com a presença de uma cláusula compromissória, as partes podem, ainda assim, remeter ao juiz a decisão sobre sua obrigatoriedade no caso em que uma delas resista à concretização do compromisso arbitral. Nesse momento, e já
diante da lide definida (a qual, se antes, era indeterminada, pressupunha-se necessariamente decorrente da execução do contrato), o juiz apreciará a consistência das eventuais objeções do recalcitrante em adimplir a obrigação pela qual se obrigara: vale dizer, a obrigação de submeter as controvérsias exsurgentes do contrato ao juízo arbitral. (BRASIL, 2015, p. 1148)
Conclui, Gracie, por afastar a pecha de inconstitucionalidade dos artigos apreciados. (BRASIL, 2015, p. 1150)
3.2.5 Voto do Ministro Maurício Corrêa
Para o Ministro Maurício Corrêa, “a eleição do foro particular, como quer a lei, não obstante referir-se a litígio de forma genérica, circunscreve-se aos limites do contrato, sendo irrelevante que no momento da assinatura da cláusula compromissória não exista controvérsia a ser dirimida” (BRASIL, 2015, p. 1154). Fundamenta seus argumentos nas escrituras de Joel Dias Figueira Júnior, in verbis:
Não vemos qualquer inconstitucionalidade ou o mínim fumus de afronta ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional insculpido no inciso XXXV do art. 5º da CF (v. n. 15, supra), sobretudo porque a manifestação favorável do Estado-juiz em instituir compulsoriamente o juízo arbitral dependerá sempre da comprovação cabal de prévia existência de cláusula arbitral firmada pelas partes contratantes.
Note-se que a redação da primeira parte do caput do art. 7º e seu §1º da Lei 9.307/96 não deixa qualquer dúvida a esse respeito, no qual a exigência de demonstração de cláusula contratual aparece como verdadeiro pressuposto processual de existência da relação jurídica que o interessado pretende instaurar a fim de obter sentença substitutiva do compromisso. (BRASIL, 2015, p. 1153 e 1154 apud FIGUEIRA JUNIOR, Arbitragem, Jurisdição e Execução, Análise Crítica da Lei 9307, de 23/09/96, 2ª edição, RT, SP, p. 167)
Transcreve, ainda, em seu voto, breve trecho do comentário do jurista Arnold Wald:
As mesmas razões em virtude das quais se admitiu que as partes possam sujeitar o preço de um bem a um terceiro (artigo 1.123 do CC) ou submeter o conflito de interesse a uma entidade especializada (artigo 5º da Lei de Arbitragem) justificam o recurso ao Juiz para complementar a manifestação das partes, conforme decisão do legislador, ao caso da cláusula em branco. (BRASIL, 2015, p. 1156 apud WALD, Arnold. Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, vol.7, p. 323/334)
O Ministro conclui, não prosperar a declaração de inconstitucionalidade dos preceitos impugnados. Ao contrário, considera “mecanismos de suma importância, hodiernos e indispensáveis ao aperfeiçoamento de nosso sistema jurídico” (BRASIL, 2015, p. 1156), como já cristalizado na maioria dos Estados democráticos, como instrumento alternativo que coloca em sintonia com o que realiza o outro lado do mundo, sem atropelar a ordem constitucional vigente.
Ante essas circunstancias, vota pela constitucionalidade com os Ministros Jobim e Ilmar Galvão. (BRASIL, 2015, p. 1157)
3.2.6 Voto do Ministro Marco Aurélio
Para o Ministro Marco Aurélio ninguém está compelido a ingressar em juízo, interpor sistematicamente recursos ou dar sequência a uma causa. Segundo ele a lei 9.307/96 seguiu-se a tendência mundial de evitar-se a sobrecarga do Judiciário na busca da solução célere de conflitos de interesses que abalam a paz social. A lei foi elaborada com notável zelo, respeitando tanto a supremacia da Carta da república quanto a autonomia da manifestação da vontade; é um diploma moderno, que acautela direitos e viabiliza o afastamento de situações ambíguas do cenário jurídico, interessando muito àqueles que
investem, principalmente os estrangeiros, em espaço de tempo razoável. (BRASIL, 2015, p. 1160 e 1161)
O ministro lembra que a lei se preocupou, concedendo ônus de nulidade, com a delimitação dos litígios, que não podem estar fora das balizas do contrato firmado (inciso IV, do artigo 32), bem como o respeito aos princípios do devido processo legal (inciso VIII, do mesmo artigo).
Marco Aurélio vê na garantia constitucional do inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal a consagração da liberdade, não podendo proceder ao afastamento da constitucionalidade da lei, sob pena de se caminhar na contramão da prática interna cional, especialmente quanto à inconstitucionalidade do artigo 31, que dá à sentença arbitral os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, em sendo condenatória, constitui título executivo.
Conclui seu voto homenageando a lei que “consagra a liberdade” e declarando sua constitucionalidade. (BRASIL, 2015, p. 1091)
3.2.7 Voto do Ministro Sydney Sanches
O Ministro Sydney Sanches, que já firmara convicção a respeito ainda antes da controvérsia, entende pela “alta conveniência de uma Lei que cuide de instituir e regular a arbitragem no Brasil.” (BRASIL, 2015, p. 1171)
Na verdade, a lei permite que, em abstrato, ou seja, sem a definição ou indicação de lides determinadas ou determináveis, ainda que meramente possíveis e eventuais, se abra mão ao direito de ação, enfim, à jurisdição estatal, o que não é tolerado pelo nosso ordenamento constitucional, segundo qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV, da C. F.). (BRASIL, 2015, p. 1171)
Esperança-se o ministro de que nova lei, preservando a parte válida, acrescente os textos necessários, que não contenham o mesmo vício, ocasião em que acompanha o voto do relator integralmente, declarando a inconstitucionalidade dos mesmos dispositivos. (BRASIL, 2015, p. 1172)
3.2.8 Voto do Ministro Néri da Silveira
O Ministro Néri da Silveira resgata o entendimento de Pedro A. Batista Martins sobre a lei de arbitragem:
Essa lei, no que tange ao pacto preliminar, eliminou as incertezas anteriores, conferindo-lhe eficácia positiva, com efeitos jurídicos próprios e capazes de per se, afastar a jurisdição estatal.
Superou-se o entendimento da grande maioria dos doutrinadores e dos tribunais, que considerava o pacto prévio como um facere personalíssimo cujo descumprimento redundava em perdas e danos.
Foi incorporada a teoria mais moderna, de vanguarda, de dotar a cláusula arbitral de caráter imperativo e soberano, ao qual as partes se sujeitam.
Seus efeitos jurídicos são, agora, claros e concretos; derroga a jurisdição estatal, podendo o interessado buscar o resultado prático dela pretendido através da execução específica da obrigação.
Essa cláusula espelha uma condição suspensiva para sua eficácia, qual seja, o aparecimento do conflito. Existindo esse, obrigam-se os interessados a instituir a arbitragem; havendo resistência, pode o contratante exercitar o direito de exigir, forçadamente, o cumprimento da obrigação. (BRASIL, 2015, p. 1189 apud MARTINS, Pedro A. Batista. Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem, ed. Forense, 1999, p. 214)
Entende o Ministro que nem a cláusula compromissória, nem o compromisso arbitral, enquanto modalidades de convenção de arbitragem, podem ser impostos pela lei, eis que conduzem a solução de litígios subtraídas ao Poder Judiciário, havendo de resultar exclusivamente da vontade das partes.
O magistrado, ao citar o célebre Pontes de Miranda, define ser “compromisso o contrato pelo qual os figurantes se submetem, a respeito de direito, pretensão ação ou exceção sobre que há controvérsia, a decisão de árbitro.” (BRASIL, 2015, p. 1194 apud MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, Rio de Janeiro, editor Borsoi, 2 ed., 1959, p. 317)
O compromisso tem de ser para determinada causa ou para determinadas causas. Não vale o em geral. É contrário à moral e aos bons costumes se uma das partes foi constrangida a fazê-lo devido à superioridade econômica ou política da outra (BRASIL, 2015, p. 1194 apud MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, Rio de Janeiro, editor Borsoi, 2 ed., 1959, p. 332)
Compreende Neri da Silveira que “não pode admitir-se é o direito de ação ser renunciado, em abstrato, em face de litígios não conhecidos, embora vinculados a uma certa relação jurídica de direito material.” (BRASIL, 2015, p. 1197), motivo pelo qual acompanha o relator para declarar a inconstitucionalidade dos artigos apreciados. (BRASIL, 2015, p. 1197)
3.2.9 Voto do Ministro Carlos Velloso
O Ministro Carlos Velloso, em breves considerações, afirma que o princípio da inafastabilidade do controle judicial previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição
Federal, dirige-se ao legislador, que não pode excluir da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça a direito, entretanto, não estabelece que as pessoas não poderão excluir os seus litígios da apreciação do Judiciário. (BRASIL, 2015)
O guardião da Carta Magna entende suficiente o previsto no artigo 33 da lei, que assegura o acesso ao Judiciário, aos interessados, no caso de alegações de nulidade da sentença arbitral e também a possibilidade de ser arguida a nulidade em embargos do devedor (art. 3, §3º, da Lei 9.307/96, c/c o art. 741 do Código de Processo Civil). (BRASIL, 2015)
Para Velloso a ofensa ao inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal ocorreria caso a lei instituísse a arbitragem em termos obrigatórios, motivos pelos quais acompanha o voto do eminente Ministro Nelson Jobim pela constitucionalidade da lei. (BRASIL, 2015, p. 1200)
3.2.10 Voto do Ministro Moreira Alves
Para o Ministro Moreira Alves, em face do texto constitucional que estabelece regra absoluta de livre acesso ao Poder Judiciário, não é possível a harmonia entre a lei e tal princípio. (BRASIL, 2015, p. 1201)
O ministro alega que a disponibilidade do direito de ação em concreto é indiscutível, o problema está em abrir mão em abstrato deste direito fundamental. (BRASIL, 2015, p. 1201)
Para o Ministro Moreira Alves não se pode abrir mão do direto de buscar o Judiciário antes de se avaliarem as proporções do litígio, tampouco a objeto específico antes de ele ocorrer. (BRASIL, 2015, p. 1077)
Diante das alegações, acompanha o relator pela inconstitucionalidade da lei. (BRASIL, 2015, p. 1201)
O julgamento do agravo, que teve início, em Plenário, no dia 10 de outubro de 1996, só teve solução em 12 de dezembro de 2001, após o pedido de vistas por quatro magistrados, sendo eles, em ordem cronológica, Nelson Jobim, Ilmar Galvão, Ellen Gracie e Néri da Silveira. (BRASIL, 2015)
O tribunal proveu, por unanimidade, o agravo para homologar a sentença arbitral que ensejou o feito, porém, vencidos os ministros Sepúlveda Pertence, Sydney Sanches, Néri da Silveira e Moreira Alves, declarou a constitucionalidade do parágrafo único do artigo 6º; do artigo 7º e seus parágrafos; no artigo 41, das novas redações atribuídas ao artigo 267, inciso VII, e ao artigo 301, inciso IX, do Código de Processo Civil; e do artigo 42, todos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. (BRASIL, 2015, p. 1203)
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A maior rapidez no comparativo com o procedimento judicial e a facilidade da transação seriam alguns pontos a favor, ou vantagens, da arbitragem de um modo geral como tribunal privado de solução de conflitos. Este procedimento, em tese mais caro, é ainda preferido por muitos pelo desejo de privacidade da controvérsia, contudo também questionado no sentido de sua constitucionalidade, como apreciaram os ministros do Supremo Tribunal Federal no Acórdão da S.E. 5.206-AgR.
Após o estudo de aspectos relevantes da lei da arbitragem e dos votos dos ministros do STF, é possível concluir, ante todas as premissas discutidas no trabalho, que, de fato, a arbitragem é um instrumento de solução de conflitos que tem sua eficácia e pode diminuir o afogamento de atividades judiciais brasileiras sem, contudo, afrontar o princípio inserido no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988, que é a Inafastabilidade do Poder Jurisdicional.
Falando-se da Lei da Arbitragem, pode-se concluir ainda que o Brasil carecia de sua regulamentação para ter maior competitividade no cenário internacional para desenvolvimento econômico privado, haja vista que a globalização é uma realidade e sua prática vem sendo exigida no meio empresarial em muitos países.
Mesmo diante dos questionamentos, chega-se à conclusão que a lei da arbitragem, apesar da decisão no STF não ter sido unânime, não fere o princípio da inafastabilidade, uma vez que se trata apenas de direitos patrimoniais disponíveis, e não se impede o acesso à justiça.
A lei da arbitragem não seria inconstitucional no sentido de ferir o princípio da inafastabilidade também porque as partes do litígio seriam livres para decidir se desejam a justiça estatal, de modo a terem garantias constitucionais, ou um árbitro, com as suas características.
Como destacam os ministros favoráveis pela constitucionalidade, parece exagero pensar que uma lide não pudesse ser resolvida fora da apreciação de um juiz togado, excluindo outras formas de solução de conflitos, como a solução amigável. Tornou -se claro no STF que o acesso à justiça não está impedido e que a inafastabilidade do poder jurisdicional seria percebível na hipótese de uma lei proibir que uma das partes escolhesse o Poder Judiciário, o que não se configura com a arbitragem, que garante a liberdade das partes em escolher tanto a justiça estatal quanto a privada.
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