de la jurisprudencia del tribunal constitucional
análisis
multidisciplinarioMAYO 2011 TOMO
DIRECTORES Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma
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41
constitucional
GACETA CONSTITUCIONAL (T. 41) PRIMERA EDICIÓN / MAYO 2011 2,660 EJEMPLARES © COPYRIGHT GACETA JURÍDICA PRIMER NÚMERO, ENERO 2008 IMPRESO EN:
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vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.
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MAYO 2011
TOMO 41
SUMARIO
constitucional G A C E T A DIRECTORESJorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma
COMITÉ CONSULTIVO
Alberto Borea Odría Ricardo Beaumont Callirgos Samuel Abad Yupanqui Carlos Mesía Ramírez Luis Lamas Puccio Gerardo Eto Cruz Jorge Toyama Miyagusuku Edgar Carpio Marcos Luis Castillo Córdova Luis Sáenz Dávalos
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera Ernesto Álvarez Miranda César Abanto Revilla Eugenia Ariano Deho Omar Sar Suárez
COORDINADOR GENERAL
Juan Manuel Sosa Sacio
COORDINADORA EJECUTIVA
Yolanda Soledad Tito Puca
EQUIPO DE INVESTIGACIÓN
Maribel Achulli Espinoza Gabriela Jesús Oporto Patroni Silvia M. C. Escalante Rosadio
COLABORADORES PERMANENTES
Manuel Alberto Torres Carrasco Juan Carlos Esquivel Oviedo Percy Revilla Llaza Miriam Mabel Tomaylla Rojas Elmer N. Huamán Estrada Renzo Cavani Brain Gustavo Urquizo Videla Olivia Blanca Capcha Reymundo Luis Cárdenas Rodríguez Catherine Sevilla Torello Franco Montoya Castillo Juan Sánchez Córdova
DIRECTOR LEGAL
Manuel Muro Rojo
SUBDIRECTOR LEGAL
Federico Mesinas Montero
.
DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN
Henry Marquezado Negrini Martha Hidalgo Rivero
CORRECCIÓN DE TEXTOS
Yuriko Saito Gutiérrez
DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING
César Zenitagoya Suárez
DIRECTOR DE PRODUCCIÓN
ARTÍCULOS DEL ESPECIAL
SUMARIO
VOCES AUTORIZADAS
Principales resoluciones comentadas por los más destacados especialistas
“Modificación del sistema de votación es un exceso e invade las competencias del legislador”
Ricardo Beaumont Callirgos 13
“El método histórico es especialmente útil para aplicar la represión de actos lesivos homogéneos”
Samuel B. Abad Yupanqui 13
“El Tribunal está legitimando el derecho de oposición para un sujeto no contem-plado en la Ley General de Sociedades”
Julio Salas Sánchez 14
“Se confunden los alcances del derecho de oposición regulado en la Ley General de Sociedades”
Oswaldo Hundskopf Exebio 14
“El Tribunal Constitucional califica al Perú de Estado laico cuando podemos concluir exactamente lo contrario”
Susana Mosquera 14
“Deben evitarse exageraciones de la ley y decisiones gravosas que afecten el contenido esencial de los derechos de los jueces”
María Elena Guerra Cerrón 15
“El Tribunal Constitucional debe definir el tema del apartamiento del precedente vinculante”
Emilia Bustamante Oyague 15
“Si el Ejecutivo consideraba que el Código del Consumidor revestía algún peligro o problema debió seguir el camino que franquea la Constitución”
Crisólogo Cáceres Valle 15
ESPECIALES:
El caso Empresa Agraria Chiquitoy: procedencia del amparo, Constitución económica y operación acordeón
Presentación
Las novedades a partir del caso Chiquitoy S.A. 17 La incorporación del artículo 10-A al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional: El caso Empresa Agraria Chiquitoy S.A.
ANÁLISIS Y CRÍTICA ARTÍCULOS DEL ESPECIAL TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
Constitucionalidad de la “operación acordeón” en sede concursal. A propósito de la STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC
J. María Elena Guerra Cerrón 35
Inclusión de la operación acordeón en el marco constitucional peruano
Enrique Vigil Oliveros 49
Recientes modificaciones al reglamento del Tribunal Constitucional Presentación
Recientes modificaciones al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional 59 Actuación de los magistrados del Tribunal Constitucional.
A propósito de las modificaciones a su Reglamento Normativo
Francisco Alberto Gómez Sánchez Torrealva 61
El voto decisorio en el Tribunal Constitucional
Carín Huancahuari Paucar 73
La apelación por salto y otras incorporaciones al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional
Pedro Pablo Salas Vásquez 81
La creación del recurso de apelación por salto. ¿Otra vez la supuesta autonomía procesal?
Gustavo Gutiérrez-Ticse 89
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
La revisión constitucional de la legislación de urgencia. Algunos comentarios a la STC Exp. Nº 00028-2010-PI/TC
Abraham García Chávarri 97
Derecho a la autodeterminación informativa y hábeas data en el Perú
Carlos Fonseca Sarmiento 104
Medidas cautelares en el amparo 124
I. Medidas cautelares desde la Constitución
- La tutela cautelar debe ser leída desde la Constitución - La funciones del legislador y el juez respecto a la tutela cautelar
ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES
CONSULTAS
ANÁLISIS Y CRÍTICA
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL
II. La tutela jurisdiccional efectiva y medidas cautelares
- El derecho a la tutela jurisdiccional y la efectividad de lo decidido - El derecho al debido proceso y la tutela cautelar
III. Los presupuestos o requisitos del pedido cautelar - Apariencia del derecho (fumus boni iuris) - Peligro en la demora (periculum in mora) - Adecuación
IV. Aspectos procesales de la tutela cautelar en el amparo
- Solicitud cautelar no tiene que ser necesariamente aceptada por el juez - La medida cautelar depende del proceso principal
- Sobre el principio inaudita altera pars y la ejecución inmediata de la medida - La medida cautelar en el proceso de amparo es sustancialmente distinta a
la del ámbito civil
- Límite de la irreversibilidad de la medida
- Conversión en medida ejecutiva ante una sentencia fundada - Medida cautelar en un amparo contra amparo
Nota periodística no justifica la procedencia de un hábeas corpus preventivo 130 Excesiva dilación para resolver un proceso de amparo vulnera derechos
fun-damentales 131
ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL
El delito de aborto. La problemática de su despenalización desde una visión del Derecho Penal-Constitucional
Elder J. Miranda Aburto 135
Reglas procesales en el tratamiento de los delitos que implican violaciones contra los derechos humanos. Análisis sobre la STC Exp. Nº 0024-2010-PI/TC
María Ysabel Córdova Chávez 152
Auto de abrir instrucción 165
I. Auto de abrir instrucción - Definición
II. Requisitos para dictar auto de abrir instrucción - Supuestos para dictar auto de abrir instrucción III. Estructura del auto de abrir instrucción - Estructura del auto de abrir instrucción IV. Motivación del auto de abrir instrucción
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL CONSULTAS ANÁLISIS Y CRÍTICA CONSULTAS ANÁLISIS Y CRÍTICA
- Exigencia de motivación del auto de abrir instrucción es menor que la de una sentencia
V. Control constitucional del auto de abrir instrucción - Inimpugnabilidad del auto de abrir instrucción
- Auto de abrir instrucción es considerado una resolución judicial firme Inconstitucionalidad de las declaraciones que incriminan a un familiar en la
investi-gación preliminar 168
Limitación de la libertad ocasionada por la imposición de un mandato de detención debe respetar el principio de proporcionalidad 169
ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL
¿La mera indicación de la causa objetiva vulnera el derecho al trabajo? Exigencias del principio de causalidad en la contratación laboral a plazo fijo
Cristina N. Torres Tafur 173
La prescripción extintiva en el proceso de amparo laboral ¿Son correctos los criterios del Tribunal Constitucional?
Rony Allan López Fuentes 184
El beneficio de seguro de vida 196
I. El seguro de vida como un sistema de seguros - El seguro de vida como obligación estatal II. Diferencia del seguro de vida con la pensión - El seguro de vida se agota con un pago único
- No obstante diferencias, el seguro de vida se identifica como prestación de seguridad social
III. Valor de la uIT para el pago del seguro de vida
- Debe aplicarse la norma vigente al momento en que se produce la invalidez IV. Otorgamiento del seguro de vida en sede constitucional
- La vía del amparo permite su protección como mecanismo de tutela urgente - Para determinar el monto no debe aplicarse la fecha del pase a retiro - La vía del amparo protege los derechos a la salud y a la seguridad social El proceso abreviado laboral como vía igualmente satisfactoria 200 ¿Es posible obtener un incremento en el monto de la pensión de jubilación a través
de un proceso de amparo? 201
ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO
Residualidad del amparo frente a la impugnación de los actos administrativos. A propósito del Exp. N° 03331-2010-PA/TC
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA CONSULTAS ANÁLISIS Y CRÍTICA TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CIVIL
Los fundamentos del Estado regulador en la Constitución Económica
José Carlos Mallma Soto 212
Nulidad del acto administrativo 221
I. Aspectos generales
- Vicios del acto administrativo que causan su nulidad - Declaración de nulidad al comprobarse fraude o falsedad
- La nulidad de oficio solo puede ser declarada por el funcionario superior jerárquico al que expidió el acto que se invalida
- Suspensión de los efectos del acto administrativo previa a la declaración de su nulidad
- La declaración de nulidad del acto administrativo cautela el respeto del marco legal y del interés público
II. Nulidad en sede administrativa
- La ley permite que en sede administrativa se revisen los actos emitidos por cualquier órgano de la Administración
- Plazo para declarar la nulidad de oficio en sede administrativa
- Nulidad del acto en sede administrativa y amenaza de derechos fundamentales III. Nulidad en sede judicial
- Impugnación de resoluciones vía proceso contencioso-administrativo - Prescripción del plazo para iniciar una acción de lesividad
La sanción de inhabilitación por presentar documentación falsa no vulnera el
principio de razonabilidad 225
Municipalidades provinciales tienen competencia exclusiva respecto al reco-nocimiento de asentamientos humanos 226
ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
Reflexiones sobre la tutela procesal efectiva y debido proceso a partir de la STC Exp. N° 01770-2008-PA/TC
María Cristina Chiabra Valera 231
¿Afecta al debido proceso que presente medios impugnatorios quien no tiene representación de alguna de las partes? Comentarios a la RTC Exp. Nº 05928-2009-PA/TC
Ana Patricia Lau Deza 241
Abuso de derecho 252
- “Abuso del derecho” debe entenderse como “abuso en el ejercicio de los derechos subjetivos”
ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL INFORME JURISPRUDENCIAL CONSULTAS
- Proscripción del abuso del derecho y deberes de los particulares - Interpretación de las normas debe proscribir abuso del derecho
Error en los apellidos de herederos puede corregirse a pesar de la
inimpugna-bilidad de la sentencia judicial 254
No procede exclusión retroactiva de utilidades de la pensión de alimentos 255
DOCTRINA
Reforma constitucional y derecho de referéndum
Hubert Wieland Conroy 259
El derecho a la salud y su regulación en el marco del nuevo sistema sanitario de aseguramiento universal
Orlando Vignolo Cueva 269
Minem desnaturaliza el derecho a la consulta en materia minera y energética al intentar reglamentarlo
Juan Carlos Ruiz Molleda 283
El derecho humano a una vivienda adecuada
Günther Gonzales Barrón 297
PRÁCTICA CONSTITUCIONAL
Comentarios al dictamen que modifica la Ley de Partidos Políticos incorporando disposiciones para prevenir y desincentivar el transfuguismo
Sandra Lindembert Aguilar 313
Por qué el TC debe declarar improcedente el hábeas corpus a favor de Alberto Fujimori
Aldo Blume Rocha
Luis Andrés Roel Alva 323
Instauración y creación del Consejo Consultivo de Niños, Niñas y Adolescentes
Jorge Luis Lumbreras Olarte 329
Derecho al martillo y también a los clavos o la banda ancha como derecho fundamental
Antonio Rodriguez Lobatón 335
ÍNDICE
constitucional
G A C E T A
Principales resoluciones
comentadas por los más
destacados especialistas
VOCES AUTORIZADAS
GACETA CONSTITUCIONAL N° 41 13
Ricardo Beaumont Callirgos analiza la STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC (caso Chi-quitoy S.A.) que utiliza la reciente incorporación del artículo 10-A al Reglamen-to Normativo del TC
“Modificación del sistema de votación es un exceso e invade las competencias del legislador”
La modificación reglamentaria afecta la Ley Orgánica [del Tribunal Constitu-cional] en la medida que esta, por decisión calificada del legislador, ya ha re-gulado el sistema de votación del Tribunal Constitucional en su artículo 5, no habiéndose previsto en ningún extremo que el Presidente pueda tener voto decisorio. Estimo que una competencia de este tipo solo podía ser asignada por el legislador orgánico, tal como sucede en el Derecho com-parado, y no por un pleno del propio Tribunal Constitucional modificando su reglamento interno. La autonomía normativa que tiene el Tribunal se circunscribe básicamente a cuestiones accesorias que complementan lo ya establecido en la Constitución y en su Ley Orgánica, pero no para legis-lar al igual que el Parlamento. Esto constituye, a mi modo de ver, un exceso e invasión de compe-tencias ajenas.
Samuel B. Abad Yupanqui comenta la STC Exp. N° 02602-2010-PA/TC, resuel-ta por el método histórico sobre las deficiencias, lagunas o vacíos de los man-datos judiciales
“El método histórico es especialmente útil para aplicar la re-presión de actos lesivos homogéneos”
¿Puede una sentencia ser interpretada para determinar sus alcances? La res-puesta es afirmativa. En efecto, a veces sucede que su exacto sentido no surge de una lectura literal de esta. En tales casos se propone acudir al método
his-tórico de interpretación. Aquel exige verificar las pretensiones de la demanda, el auto admisorio, la contestación, entre otros documentos del proceso, a fin de determinar lo que pretendió exacta-mente el demandante y lo que, finalexacta-mente, resolvió la sentencia. Ello es particularexacta-mente útil cuan-do se trata de aplicar la institución de la represión de actos homogéneos, pues para determinar si el demandado viene incumpliendo una sentencia de amparo que ha adquirido firmeza, previamen-te debemos estar seguros de sus alcances. De ahí la relevancia de espreviamen-te pronunciamiento, pues brin-da pautas interpretativas para determinar el sentido exacto de una sentencia cuando existen dubrin-das sobre lo que ella dispone.
Principales resoluciones comentadas
por los más destacados especialistas
V OCES AUTOrIzAdAS
14
Julio Salas Sánchez comenta la STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, que establece requisitos de validez de la operación acordeón
“El Tribunal está legitimando el derecho de oposición para un sujeto no contemplado en la Ley General de Sociedades”
El Tribunal Constitucional consagra el derecho de oposición del accionista minoritario como un criterio de validez de la operación acordeón. No obstan-te el sujeto legitimado por el artículo 219 de la Ley General de Sociedades para ejercer este derecho es únicamente el acreedor de la sociedad, cuando su crédi-to no se encuentre garantizado. El Colegiado genera encrédi-tonces un nuevo supuescrédi-to de legitimación. De otro lado, el Tribunal Constitucional obvia una cuestión fundamental: el capital social es un capital de riesgo. Es decir, quien lo aporta es plenamente consciente que la retribución que pretende obtener está sujeta al resultado, positivo o negativo, de la sociedad. En el caso de análisis, no solo no había capi-tal social sino un “capicapi-tal negativo” desde que las pérdidas habían superado ampliamente todo el ca-pital aportado por los accionistas.
Oswaldo Hundskopf Exebio opina sobre la STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, que aborda diversos aspectos societarios de la denominada operación acordeón
“Se confunden los alcances del derecho de oposición regu-lado en la Ley General de Sociedades”
La sentencia del Tribunal Constitucional confunde los alcances del derecho de oposición regulado en la Ley General de Sociedades, y lo interpreta y apli-ca equívoapli-camente. En materia societaria es uniforme el criterio por el cual el derecho de oposición es propio y exclusivo de los acreedores, a diferencia del
derecho de separación que es propio y exclusivo de los accionistas. En el caso de autos, los acree-dores no solamente no se opusieron, sino que estuvieron de acuerdo en que sus créditos se capita-licen, para los fines de superar una situación extrema, e impedir de esta forma la disolución de la sociedad.
Susana Mosquera opina respecto a la STC Exp. N° 05680-2009-PA/TC, que de-clara inconstitucional que se imponga celebrar fiestas religiosas en el Ministe-rio Público
“El Tribunal Constitucional califica al Perú de Estado laico cuando podemos concluir exactamente lo contrario”
Con la finalidad de evitar que los jueces desestimen una demanda sin analizar el contenido constitucional de los derechos invocados, el Tribunal Constitu-cional decide analizar el fondo aunque, en estricto, debería haber declarado la sustracción de la materia. En su sentencia, el Colegiado Constitucional repara el error cometido por las instancias inferiores y aprecia que, en efecto, las prácticas a las que estuvo sometido el deman-dante lesionaron su derecho a la igualdad y a la libertad religiosa. Pero se equivoca el Tribunal al analizar por separado ambos derechos cuando de la naturaleza relacional de la igualdad y del valor matriz del derecho de libertad religiosa se derivaba como consecuencia natural el estudio conjun-to. Sin embargo, lo más relevante de la sentencia es que de nuevo el Tribunal Constitucional cali-fica al Perú de Estado laico cuando del trasfondo de los hechos del caso podemos concluir exacta-mente lo contrario.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 41
VOCES AUTOrIzAdAS
15
María Elena Guerra Cerrón aborda la STC Exp. N° 00019-2009-PI/TC, sobre los jueces y el ejercicio de la docencia en materias no jurídicas
“Deben evitarse exageraciones de la ley y decisiones gra-vosas que afecten el contenido esencial de los derechos de los jueces”
La finalidad de la Ley de la Carrera Judicial es regular el ejercicio de la función jurisdiccional y garantizar la idoneidad de los jueces, ello justifica la existencia de una “intervención” a los derechos del magistrado a partir de limitaciones
na-turales. Sin embargo, invocándose la finalidad, esa “intervención” no debe ser negativa, esto es, que deben evitarse exageraciones de la ley y decisiones gravosas que afecten el contenido esencial de los derechos. La regla, para determinar si estamos ante una intervención positiva o una negativa, es la evaluación de la intensidad de la intervención respecto al grado de satisfacción del fin. En el ámbito interno y externo, la interpretación teleológica y la regla de evaluación de la intervención deben ser consideradas en cada caso en el cual sea objeto de control una opinión o actuación del juez, ya que como toda persona tiene reconocidos derechos fundamentales.
Emilia Bustamante Oyague respecto a la STC Exp. Nº 00525-2011-PA/TC, que señala que la resolución judicial que contravenga un precedente del TC será considerada nula
“El Tribunal Constitucional debe definir el tema del aparta-miento del precedente vinculante”
“La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima de forma moti-vada, y en procura de cautelar el derecho de acceso a la justicia del pensionista, se apartó únicamente del criterio de procedencia para la admisión de demandas de amparo en materia pensionaria establecido en el fundamento 37 de la STC Exp. Nº 01417-2005-PA/TC. La Sala Civil aplicó un criterio valorativo, sustentando las razones por las que llegó a la con-clusión que el monto mínimo de pensión para admitir amparos debía ser elevado de 415 a 600 nuevos soles. (…) Actualmente, los jueces de la Primera Sala Civil en estricta observancia de lo dispuesto [por el] Tribunal Constitucional, se encuentran aplicando el aludido precedente vinculante que esta-blece en 415 nuevos soles el monto mínimo de pensión para interponer una demanda de amparo. Es-tando a lo expuesto, consideramos que se requiere que el Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitu-cional defina el tema del apartamiento debido de los precedentes vinculantes”.
Crisólogo Cáceres Valle opina sobre la STC Exp. N° 00028-2010-PI/TC, que de-clara inconstitucional el decreto de urgencia que interpreta alcances del Códi-go del Consumidor
“Si el Ejecutivo consideraba que el Código del Consumidor revestía algún peligro o problema debió seguir el camino que franquea la Constitución”
“En la sentencia se precisa que el Decreto de Urgencia Nº 061 (…) [asumió] una potestad para lo cual no estaba facultado como es interpretar el texto de
una ley (…). Esa facultad de interpretar no es algo que competa al Poder Ejecutivo sino que se tra-ta de una atribución que le es propia únicamente al Poder Legislativo; desde ese punto de vistra-ta el TC hace un análisis impecable y llega a una conclusión válida: que subsisten los artículos ‘modificados’
V OCES AUTOrIzAdAS
16
tal cual eran (…). De otro lado, se subraya el hecho que la resolución del Tribunal Constitucional se emite para preservar el orden jurídico, porque sino en el futuro cualquier ley que no le guste al Po-der Ejecutivo podría ser modificada, anulada o interpretada vía decreto de urgencia (…). Si el Ejecu-tivo consideraba que el Código del Consumidor revestía algún peligro o problema debió haber segui-do el camino que franquea la Constitución, esto es, presentar una iniciativa legislativa al Congreso de la República en la cual se planteara justificadamente las modificaciones que tenían que introducirse en dicho cuerpo legal”.
El caso Empresa Agraria Chiquitoy:
procedencia del amparo,
Constitución económica y
operación acordeón
PRESENTACIÓN
Las novedades a partir del caso
Chiquitoy S.A.
L
a reciente sentencia emitida en el Exp. N° 00228-2009-PA/TC, que es materia del presente especial, trae varias novedades que bien vale la pena analizar con detenimiento.En primer lugar, esta sentencia es la primera en la que se usa el voto decisorio del Presi-dente del Tribunal Constitucional, recientemente incorporado a través de una modificación al reglamento normativo del Colegiado. Como primera opción, ante un posible empate entre las ponencias para formar sentencia, la nueva regulación prevé que el voto dirimente corresponde, en primer lugar, al presidente del Tribunal Constitucional. Ahora bien, en el caso materia de análisis existen cuatro votos que declaran improcedente la demanda; un voto que declara fundado el recurso de agravio, pero que se devuelva el expediente para que los jueces de instancia se pronuncien; y otros tres que declaran fundada la demanda. Como vemos, tres votos se pronuncian favorablemente sobre el fondo de la demanda, y los demás –cuatro votos– consideran que no debe conocerse ello, aunque por distinto motivo. Así visto, ¿existía empate en este caso como para que decida el Presidente del Tribunal? Al respecto, si, por ejemplo, en otro caso, tres votos consideran infundada la demanda, uno improcedente y los otros tres fundadas, ¿puede desempatarse declarándose fundada la demanda, pese a que cuatro votos la desestiman? Como vemos, sobre este tema aún hay bastante por precisar.
En segundo lugar, el Tribunal hace un interesante análisis sobre cuándo existe un contenido constitucionalmente protegido que puede ser conocido por el Tribunal Constitucional vía procesos constitucionales de la libertad (artículo 5.1 del CPConst.). El Colegiado establece que los contenidos alegados pueden formar parte de un derecho fundamental de modo
manifiesto o de modo prima facie, y de manera desacertada indica que solo en caso que
un supuesto de hecho alegado quede manifiestamente fuera del contenido protegido por el derecho debe declararse la improcedencia. Así, sostiene que si un supuesto queda prima facie fuera, pero luego puede formar parte del contenido protegido, la demanda debe ser admitida. Esto tiene el inconveniente de que no existe un supuesto que quede fuera del contenido protegido por el derecho constitucional, pero que atendiendo al caso pueda, luego, encontrarse dentro: el caso no puede ampliar los supuestos de hecho protegidos por los derechos fundamentales. Dentro del proceso no se analiza esto, sino si el derecho ha sido ejercido de manera legítima, así como la legitimidad de la alegada amenaza o afectación. Como hemos explicado en diversas ocasiones, lo que debe exigirse al analizar la procedencia de la demanda es que exista un contenido prima facie protegido por los
derechos fundamentales invocados y luego, en el decurso del proceso, constatarse si se afectó su contenido definitivo. De no poderse sustentar un contenido protegido prima facie cabe el rechazo liminar; lo contrario generará lo que precisamente buscaba limitar esta causal de improcedencia: la amparización de las causas.
El Tribunal también se refiere a la causal de improcedencia prevista en el artículo 5.2 del CPConst., sobre la existencia de una vía procesal específica igualmente satisfactoria como causal de improcedencia. El Colegiado establece que, más allá de la existencia de una vía ordinaria a la cual acudir, puede basarse en motivaciones objetivas que hagan relevante contar con un pronunciamiento suyo para admitir la demanda: “Cuando exista un tema de relevancia constitucional que requiera un pronunciamiento en la jurisdicción constitu-cional, sea por motivos de ausencia de pronunciamiento o de deficiencias, incoherencias y contradicciones en esta, la vía procesal del amparo se convierte en aquella que debe activarse para la resolución de la controversia constitucional suscitada”. Es decir, que independientemente de que el derecho subjetivo debe ser protegido a través de otra vía, el Tribunal puede resolver el caso mediante el amparo por tratarse de un asunto respecto al cual exista “interés de la sociedad de obtener una solución adecuada a un problema de relevancia constitucional”. Esto, que inicialmente parece una buena medida, tiene el de-fecto insalvable de colisionar abiertamente con las competencias legales y constitucionales que tiene el Tribunal. El Colegiado, a través del amparo, protege derechos fundamentales subjetivos, y cuenta con unas reglas procesales fijadas solo por ley orgánica. Prescribir y hacer lo contrario excede el orden marco establecido por la Carta Fundamental. Como tercer punto, que sí es destacable sin reparos, están las precisiones que se hacen sobre nuestro modelo constitucional económico, complementando la jurisprudencia emitida al respecto hasta el momento. Se destaca, principalmente, que el Estado tiene un rol afirmativo de la persona respecto al mercado, y que debe privilegiar a los sectores sociales más desfavorecidos.
Por último, y este es el fondo del caso, el Colegiado se pronuncia sobre los contornos constitucionales de la denominada “operación acordeón”, que consiste en reducir el capital social a cero para luego aumentarlo. El quid en este punto se refiere al derecho de oposi-ción: este solo es reconocido como un derecho propio de los acreedores; sin embargo, el Tribunal –contra la doctrina comercial y la Ley General de Sociedades– lo extiende a los accionistas minoritarios, con la finalidad de que se examine la “necesidad” de la medida, y sin perjuicio de su derecho de separación y suscripción preferente.
Como vemos, esta sentencia tiene una gran cantidad de temas para desarrollar, criticar y aplicar en el ejercicio profesional cotidiano.
Juan Manuel Sosa Sacio
ESPECIAL
GACETA CONSTITUCIONAL N° 41 21
La incorporación del artículo 10-A
al Reglamento Normativo del
Tribunal Constitucional: El caso
Empresa Agraria Chiquitoy S.A.
*Ricardo BEAUMONT CALLIRGOS**
La sentencia analizada aplicó, por vez primera, el voto decisorio del Pre-sidente del Tribunal Constitucional, incluido recientemente en su regla-mento normativo. Al respecto, el magistrado Ricardo Beaumont explica que esta materia debió incorporarse vía ley orgánica, que se aplicó inde-bidamente el voto decisorio al caso, pues fueron cuatro magistrados los que optaron por la improcedencia de la pretensión; y, finalmente, se cues-tiona si fue legítimo que este expediente –particular y de Derecho Mercan-til–, se presente como asunto de trascendencia nacional y de gran relevan-cia jurídica.
He leído en Gaceta Constitucional (Tomo 40, abril de 2011, p. 13) que el doctor Pedro Grández Castro, ex Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, adscrito en los últi-mos años –antes de su lamentable renuncia– al Centro de Estudios Constitucionales (CEC) que dirige el magistrado Gerardo Eto Cruz, ha expuesto lo siguiente:
“Es alarmante la forma cómo se ha es-trenado el nuevo artículo 10-A del Re-glamento Normativo
Es alarmante la forma cómo tres magistra-dos han estrenado el nuevo artículo 10-A del Reglamento Normativo. En el caso Chiquitoy [STC Exp. N° 00228-2009-PA/ TC], cuya vista de la causa, según la página web del TC, tuvo lugar el día 26 de marzo
RESUMEN
de 2011, esto es, al día siguiente de la en-trada en vigencia de este artículo, el voto “decisorio” (o mejor dicho “decisivo”) del Presidente logró que una causa que venía votada con tres votos a favor, y cuatro en contra (si se cuenta que el voto del Magis-trado Vergara era también de rechazo res-pecto a una sentencia de fondo), termine inclinando la balanza a favor de la postu-ra del Presidente, sin que se produjepostu-ra el llamado correspondiente para la dirimen-cia, como da cuenta la nota de relatoría en el encabezado de la sentencia. Un caso que nunca fue admitido a trámite por las instan-cias judiciales y que amerita un comentario más extendido (...), pero que muestra que el propósito de esta reforma no se condice con los fines del Máximo Tribunal”.
* Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, materia de este Especial, ha sido publicada en
Jurispru-dencia del Tribunal Constitucional. Tomo 17, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2011, pp. 103-155
E L CASO EMPrESA AGrArIA CHIQUITOY: PrOCEdENCIA dEL AMPArO ...
22
En la página web del TC, dentro de “consul-tas de causas”, al colocar los datos correspon-dientes al expediente solicitado se señala que –corrigiendo a lo manifestado por el Dr. Pedro Grández– esta causa se vio en Pucallpa, nada menos que el 26 de marzo de 2009. Según el sistema informático instalado en el TC, la
fir-ma del proyecto se inició, nada menos que en junio (Carlos Mesía, Ernesto Álvarez y
Ge-rardo Eto, Fundada la demanda), setiembre (voto singular de Fernando Calle y Óscar Ur-viola), octubre de 2010 (voto singular de Juan Vergara) y enero de 2011 (voto singular de Ri-cardo Beaumont), y la firma final de todos, en-tre enero y marzo de 2011. Claro, los magis-trados Gerardo Eto y Ernesto Álvarez firman la sentencia final el 24 de marzo y, probable-mente, al haber advertido que la modificación reglamentaria se había publicado en el diario
El Peruano este día, suscriben otra, corregida,
que ya incluyó al magistrado Carlos Mesía, el 4 de abril 2011.
En otro expediente, el suscrito hizo un voto singular en los siguientes términos, lo que juz-go –dispensen la inmodestia– elocuente: “En el presente caso, la Relatoría del
Tri-bunal Constitucional, da cuenta que en aplicación del mencionado artículo 10-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional y el empate producido en-tre la posición que declara improcedente la demanda en un extremo y Fundada en el otro (tres votos –uno de ellos el del Presi-dente del Tribunal–), y la posición que de-clara improcedente la demanda en un ex-tremo e Infundada en el otro (tres votos –uno de ellos el del suscrito–), constituye sentencia la primera de ellas, atendiendo al voto decisorio del Presidente.
Sobre el particular, más allá de las consi-deraciones que he expresado para que la demanda de autos sea declarada
Infunda-da, debo mencionar, previamente, algunas
consideraciones respecto de mi oposición a la mencionada modificación del Regla-mento Normativo y a la aplicación inme-diata de dicha modificatoria.
En cuanto a lo primero, mi oposición se fundamenta en que una modificatoria del Reglamento Normativo como la que otor-ga voto decisorio al Presidente del Tribu-nal ConstitucioTribu-nal, es contraria a la Ley N° 28301, Orgánica del Tribunal Consti-tucional, específicamente al artículo 5. La
modificación reglamentaria afecta la Ley Orgánica en la medida que esta, por deci-sión calificada del legislador, ya ha regu-lado el sistema de votación del Tribunal Constitucional en su artículo 5, no habién-dose previsto en ningún extremo que el Presidente pueda tener voto decisorio. Es-timo que una competencia de este tipo solo podía ser asignada por el legislador orgáni-co, tal como sucede en el derecho compa-rado, y no por un pleno del propio Tribunal Constitucional modificando su reglamento interno. La autonomía normativa que tie-ne el Tribunal se circunscribe básicamen-te a cuestiones accesorias que complemen-tan lo ya establecido en la Constitución y en su Ley Orgánica, pero no para legislar al igual que el Parlamento. Esto constitu-ye, a mi modo de ver, un exceso e invasión de competencias ajenas.
Si ya lo anterior es contrario a la Ley Or-gánica, con mayor razón lo es otorgar voto decisorio a los demás componentes del Tribunal, en orden de antigüedad.
En segundo lugar y tal como lo manifesté, tampoco me encuentro de acuerdo con la disposición que establece la eficacia inme-diata de dicha modificatoria y su
corres-pondiente aplicación a los casos en trámi-te –como el de autos, pues estimo que para lograr una efectiva labor del Tribunal y por seguridad jurídica, debía ser necesario di-ferir su entrada en vigencia, por ejem-plo, para los casos ingresados al Tribunal Constitucional a partir de la fecha de pu-blicación de la modificatoria reglamenta-ria, no antes. Pero, hacerlo en los que ya se había producido la vista de la causa y peor aún, en los que ya fueron rubricados o vo-tados hace meses, como en el caso de otros expedientes, resulta nocivo y preocupante.
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Por último y desde otro enfoque, la grave-dad del caso de autos es extrema si con-sideramos que por Fundada hay tres vo-tos; por Infundada, también tres vovo-tos; y hay un voto más por Improcedente, es
decir, este último también declara y re-suelve que la pretensión del recurrente no debe ser atendida. Trátese entonces de vi-cio de forma o de fondo, solamente hay tres a favor contra cuatro en contra. Leer los votos en forma distinta es privilegiar la aritmética barata frente a la ciencia del Derecho”.
En efecto, a mi juicio, es perfectamente po-sible conceder voto decisorio (o decisivo) al presidente, en caso de empate, pero vía dispo-sición constitucional o cuando menos, ley or-gánica. Así, veamos por ejemplo, algunos ca-sos del Derecho Comparado:
Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Cons- titucional de España
Artículo noventa
1. Salvo en los casos para los que esta Ley establece otros requisitos, las de-cisiones se adoptarán por la mayoría de los miembros del Pleno, Sala o Sec-ción que participen en la deliberaSec-ción. En caso de empate, decidirá el voto del Presidente.
Ley 17997, Orgánica del Tribunal Cons-titucional de Chile (1981)
Art. 8. Son atribuciones del Presidente: (…)
f) Dirimir los empates, para cuyo efecto su voto será decisorio.
Ley Núm. 25-91, Orgánica de la Su-prema Corte de Justicia de República Dominicana
Artículo 1 (…)
Párrafo II.- En caso de empate, el voto del presidente será decisorio.
Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, sancionada el 11 de mayo de 2010
Artículo 103
Para que sean válidas las decisiones se re-quiere el voto de la mayoría absoluta de los miembros que conformen la Sala respec-tiva. En caso de empate, se suspenderá la deliberación y se convocará a una segunda reunión. Si el empate persiste, el voto del Presidente o Presidenta de la Sala respecti-va, será considerado doble.
Tal como lo expuse en el Pleno cuando sus-tenté mi oposición, esta regulación no debía hacerse vía reglamento normativo, porque este es interno y –en mi opinión– para cues-tiones de detalle, de procedimiento u opera-tivas, nada más. No podemos vía reglamen-to ajustar, modificar o sustituir el régimen de votación previsto en una Ley Orgánica que, a tenor del artículo 106 de la Carta Fundamen-tal, son del tipo que, justamente, “Regulan la estructura y el funcionamiento de las entida-des del Estado previstas en la Constitución (...) [y p]ara su aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del nú-mero legal de miembros del Congreso”. Son leyes especiales de votación reforzada o ca-lificada. Que un reglamento interno, toman-do como base su autonomía normativa, am-plíe o regule la votación de modo distinto al previsto en Ley Orgánica, dispensen, pero no concuerdo. Es más, opino que es definitiva-mente incorrecto, por decir lo menos. Conste que, en honor a la verdad, el Magistrado Fer-nando Calle Hayen votó por la abstención, y cuando dos semanas más tarde comprobó que la “aplicación inmediata de esta modificación significaba que también era para los procesos en trámite y hasta para aquellos que se halla-ban para firma final” votó en contra; se opu-so rotundamente.
Ahora bien, la sentencia completa del caso Empresa Agraria Chiquitoy viene publica-da junto con este volumen de Gaceta
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Tribunal Constitucional. Por nuestra parte,
aquí reproducimos los votos singulares de la referida sentencia:
Voto singular del magistrado Vergara Gotelli
Emito el presente voto singular bajo las si-guientes consideraciones:
1. En el presente caso la recurrente interpo-ne demanda de amparo contra la empresa Chiquitoy S.A., el Complejo Agroindustrial Cartavio S.A.A., el Fondo de Inversiones Diversificadas S.A. (“Fondisa”), el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - La Libertad y el Procurador Público a car-go de la Procuraduría Pública de la Oficina de la Presidencia del Consejo de Ministros con el objeto de que se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de Acreedores de la empresa agraria demanda-da Chiquitoy S.A., de fecha 6 de diciembre de 2006, puesto que se está afectando sus derechos a la libre iniciativa privada, liber-tad de empresa, liberliber-tad de trabajo, derecho a la propiedad, derecho al debido proceso corporativo particular y derecho a la inter-dicción de la arbitrariedad.
2. La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de la Libertad declara la imcedencia liminar en atención a que el pro-ceso de amparo no es la vía idónea para realizar el cuestionamiento que realiza en su demanda ya que existe una vía igual-mente satisfactoria regulada por el artículo 132 de la Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal. Asimismo, refiere que lo que en realidad cuestiona la recurrente es lo resuelto en el procedimiento admi-nistrativo llevado ante Indecopi, por lo que la vía idónea sería el proceso contencioso administrativa, y si en todo caso el cues-tionamiento de la demandante estaría cir-cunscrito al acuerdo de la Junta de Acree-dores el plazo para interponer la demanda ha transcurrido en exceso. La Sala Supe-rior revisora confirma la resolución ape-lada considerando que lo que se cuestiona es un acto administrativo proveniente del
proceso concursal seguido contra la Em-presa Agraria Chiquitoy S.A., por lo que la vía idónea igualmente satisfactoria es el proceso contencioso administrativo, por lo que debe recurrir a él.
3. Entonces tenemos que el tema de la alza-da trata de un rechazo liminar de la deman-da (ab initio), en las dos instancias (grados) precedentes, lo que significa que no hay proceso y por lo tanto no existe demandado (emplazado). Por ello cabe mencionar que si el Superior no está conforme con el auto venido en grado debe revocarlo para vincu-lar a quien todavía no es demandado puesto que no ha sido emplazado por notificación expresa y formal requerida por la ley. Lo que se pone en conocimiento es “el recur-so interpuesto” y no la demanda. Por esto es que el Tribunal Constitucional al interve-nir como tribunal de alzada debe limitarse al auto de rechazo liminar, desde luego. 4. Al concedérsele al actor el recurso
extraor-dinario de agravio constitucional, el
prin-cipio de limitación aplicable a toda la
ac-tividad recursiva le impone al Tribunal Constitucional la limitación de solo refe-rirse al tema de la alzada, en este caso nada más y nada menos que el auto de rechazo liminar.
5. El artículo 47 Código Procesal Constitu-cional en su último parágrafo precisa cier-tamente que “si la resolución que declara la improcedencia (auto de rechazo liminar evacuado por el juez al calificar la deman-da) fuese apelada, el juez pondrá en cono-cimiento del demandado el recurso inter-puesto”. Este mandato tiene sustento en la más elemental lógica: el recurso de apela-ción concedido y notificado al que debería ser considerado demandado si la sala su-perior revoca el auto cuestionado, produce efectos para ambas partes.
6. Por cierto si el Superior revoca el auto ve-nido en grado, para vincular a quien toda-vía no es demandado puesto que no ha sido emplazado por notificación expresa y for-mal por no existir proceso y no ser él, por
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tanto, demandado, tiene que ponérsele en su conocimiento “el recurso interpuesto” y no la demanda, obviamente.
7. No está demás recordar que la parte en análisis del recurrido artículo 47 del Có-digo Procesal Constitucional es copia de lo que al respecto prescribe el artículo 427 del Código Procesal Civil en su último pa-rágrafo al decir: “La resolución superior que resuelve en definitiva la improceden-cia, produce efectos para ambas partes”. Y la resolución del superior que, en defi-nitiva, decide sobre la improcedencia, no puede ser o no es sino la confirmatoria o la revocatoria del auto objeto de la alzada, desde luego.
8. Que en atención a lo señalado es materia de la alzada el pronunciamiento de este tri-bunal respecto del rechazo liminar, estan-do en facultad solo para pronunciarse por la confirmatoria del auto recurrido o por la revocatoria de este, y excepcionalmen-te cuando se traexcepcionalmen-te de casos que ameriexcepcionalmen-te un pronunciamiento de emergencia por tute-la urgente del derecho se podría ingresar al fondo del asunto.
9. En el presente caso encontramos que las instancias precedentes han rechazado li-minarmente la demanda considerando principalmente que existe una vía idónea igualmente satisfactoria, esto es el proce-so contencioproce-so-administrativo. Es así que observo la existencia de un conflicto en un ámbito privado en el que se discute la afec-tación de derechos fundamentales con la aplicación de un procedimiento denomina-do “acordeón”, figura que este Colegiadenomina-do no ha abordado anteriormente, debiéndose determinar si este Colegiado puede abor-dar temas relacionados con un procedi-miento concursal, y además evaluar si los procedimientos creados a efectos de garan-tizar la permanencia de las empresas son atentatorios de los derechos de los accio-nistas minoritarios.
10. En tal sentido considero que el tema traí-do a esta sede tiene especial relevancia que
debe ser objeto de análisis por parte de este Colegiado a fin de determinar si los proce-dimientos establecidos para evitar la diso-lución de las empresas –como en este caso el denominado “acordeón”– pueden afec-tar derechos fundamentales de accionistas que tienen una posición minoritaria. En tal sentido por el tema discutido y por la pro-tección que merecen las personas que con-forman una relación entre privados es que considero que debe revocarse el auto de re-chazo liminar a fin de que se admita a trá-mite la demanda de amparo propuesta. 11. Finalmente cabe realizar una crítica a lo
expresado en la resolución en mayoría en su fundamento 20, puesto que expresa que por el hecho de haber notificado con la re-solución que rechazo liminarmente la de-manda los emplazados han tomado cono-cimiento de los hechos planteados en la demanda, señalando además que los em-plazados han intervenido en el procedi-miento seguido ante Indecopi, por lo que conocen claramente de los hechos. Consi-dero que dicha afirmación es errónea pues-to que debe tenerse presente que un con-flicto suscitado en la realidad –relación material– es llevado a un proceso judicial para que sea resuelto por un tercero im-parcial. En tal sentido bajo el argumento esbozado por la resolución en mayoría se podría inferir que ante un auto de rechazo liminar no solo se “puede” sino se “debe” ingresar al fondo puesto que siempre el que debiera ser emplazado tiene conoci-miento –por haber sido parte de la relación material– de los hechos de la demanda, lo cual es un grave error que permite afectar el derecho de defensa de los emplazados, lo cual es inaceptable. Por ello debo reite-rar lo expresado en el presente voto, puesto que cuando se notifica el auto de rechazo liminar el emplazado no tiene conocimien-to de la demanda y por tanconocimien-to no sabe sobre qué defenderse, por ello es necesario ex-presar que el conocimiento del emplazado del contenido de la demanda es la garantía de igualdad entre las partes.
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Por las razones expuestas mi voto es porque se declare FUNDADO el recurso de agravio constitucional, debiéndose en consecuencia
admitir a trámite la demanda a fin de que se verifique si los procedimientos establecidos para garantizar la permanencia de las empre-sas –como el procedimiento acordeón– afec-tan derechos fundamentales de los accionistas minoritarios (resaltado agregado por el autor
de este artículo). Sr.
VERGARA GOTELLI
Voto singular de los magistrados Calle Hayen y Urviola Hani
Visto el recurso de agravio constitucional in-terpuesto por doña Flor de María Ibáñez Sal-vador contra la resolución de la Sala de Dere-cho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República de fecha 17 de setiembre de 2008, corriente a fo-jas 142, que declara improcedente la demanda de autos. Los magistrados firmantes emitimos el siguiente voto:
1. Con fecha 17 de diciembre de 2007, la recurrente interpone demanda de ampa-ro contra la Empresa Agraria Chiquitoy S.A., el Complejo Agroindustrial Carta-vio S.A.A., el Fondo de Inversiones Diver-sificadas S.A. (“Fodinsa”), el Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propie-dad Intelectual (Indecopi) - La Libertad y el Procurador Público a cargo de la Pro-curaduría Pública de la Oficina de la Pre-sidencia del Consejo de Ministros, con el objeto de que se declare nulos los acuerdos adoptados en Junta de Acreedores de la de-mandada Empresa Agraria Chiquitoy S.A., de fecha 6 de diciembre de 2006, en el en-tendido que estos vulneran sus derechos constitucionales a la libre iniciativa priva-da, libertad de empresa, libertad de trabajo, derecho a la propiedad, derecho al debido proceso corporativo particular y derecho a la interdicción a la arbitrariedad.
2. De la Resolución Nº 1569-2007/TDC-IN-DECOPI, de fecha 29 de agosto de 2007 que corre en autos a fojas 59 a 67, se ad-vierte que la recurrente impugnó los acuer-dos adoptaacuer-dos en Junta de Acreedores de fecha 6 de diciembre de 2006, dando mérito a la expedición de la Resolución Nº 0031-2007/INDECOPI-LAL del 22 de enero de 2007, que declaró infundada la impugnación, sosteniéndose que si bien la impugnante manifestó su voluntad de be-neficiarse con la suscripción preferente de acciones, lo hizo después de haber conclui-do el debate y votación sobre dicho tema, motivo por el cual no pudo hacer efectivo tal derecho.
3. Contra la resolución aludida la recurren-te con fecha 12 de febrero de 2007 inrecurren-ter- inter-puso recurso de apelación ante el Tribu-nal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, el mismo que resol-vió, mediante Resolución Nº 1569-2007/ TDC-INDECOPI, confirmar la impugna-da que declara infunimpugna-daimpugna-da la impugnación deducida.
4. Sin embargo pese a que la recurrente tomó conocimiento de la resolución administra-tiva desestimatoria, conforme es de verse de la cédula de notificación de fecha 11 de setiembre de 2007, que corre a fojas 58, quedando de esta forma agotada la vía ad-ministrativa, no recurrió en contra de la Resolución Nº 1569-2007/TDC-INDECO-PI emitida por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelec-tual que desestimó su pretensión, sino que por el contrario recurrió al amparo en con-tra de los acuerdos de Junta de Acreedo-res de fecha 6 de diciembre de 2006, ale-gando vulneración constitucional, cuando los acuerdos tomados en Junta, a la fe-cha de la interposición de la demanda, ha-brían prescrito, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Código Procesal Cons-titucional CPConst. que establece que “[e]l plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles
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de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibi-lidad de interponer la demanda”; cuando la vía igualmente satisfactoria es la conten-ciosa administrativa, máxime si a la fecha de la interposición de la demanda de am-paro los plazos para recurrir a la vía con-tenciosa administrativa no habían vencido. 5. El artículo 5, inciso 2), del CPConst. esta-blece que no proceden los procesos cons-titucionales cuando: “[e]xistan vías proce- dimentales específicas, igualmente satis-factorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus”.
6. En el caso de autos, tratándose de una reso-lución emitida por la administración, la vía correspondiente es la contenciosa admi-nistrativa, por ser igualmente satisfactoria para la protección del derecho constitucio-nal amenazado o vulnerado; es decir que, si el afectado dispone de otros mecanis-mos en la vía judicial ordinaria que tienen también la finalidad de proteger el derecho constitucional presuntamente vulnerado y son igualmente idóneos para la defensa de sus derechos que considera lesionados, debe acudir a ellos debido al carácter re-sidual del proceso de amparo, en cumpli-miento del precedente vinculante recaído en el Expediente Nº 00206-2005-PA/TC. 7. Siendo esto así, entendiéndose que el
am-paro está dirigido en contra la Resolución Nº 1569-2007/TDC-INDECOPI, la vía igualmente satisfactoria para el conoci-miento de la pretensión es la contenciosa administrativa.
Siendo esto así, de conformidad con lo dis-puesto en el artículo 5.2 del CPConst., nues-tro voto es porque se declare IMPROCEDEN-TE la demanda.
Sres.
CALLE HAYEN URVIOLA HANI
El voto singular del magistrado, autor del pre-sente artículo, sobre el caso materia del co-mentario académico que presento, fue así:
Voto singular del magistrado Beaumont Callirgos
1. En la forma como aparece o se despren-de despren-de autos, despren-debo expresar que según mi conocimiento, ni la doctrina ni la legisla-ción ni, menos aún, la jurisprudencia so-cietaria, estudia de modo particular, regu-la, establece o autoriza, respectivamente,
la posibilidad de que en una junta general
de accionistas, la mayoría –casi arbitraria
o abusivamente– pueda adoptar un
acuer-do de reducir el capital social a cero (0), y luego aumentarlo a cualquier cifra (“ope-ración acordeón”), sea por nuevos aportes de los mismos socios o por aportes de ter-ceros, debidamente convocados al efecto. Conste: ¡tampoco existe prohibición
ex-presa! Lo que ocurre es que, se supone, de-ben haber o existir ciertos supuestos fác-ticos y/o un entorno especial de derecho, que lo hagan aconsejable y absolutamente legítimo.
2. Este acuerdo, en el Perú, me refiero al abu-sivo y arbitrario, por ser contrario a la Ley General de Sociedades, LGS, sería fácil-mente impugnable en la jurisdicción ordi-naria, a tenor de su artículo 1391. La ley
1 Artículo 139.- Acuerdos impugnables
Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al es-tatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o en el Código Civil, también serán impugnables en los pla-zos y formas que señala la ley.
No procede la impugnación cuando el acuerdo haya sido revocado, o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto.
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dispone que si el accionista concurre a la junta debe dejar constancia en acta de su oposición al acuerdo (artículo 1402);
tam-bién puede impugnar el accionista que está ausente al momento de la convocato-ria y celebración de la junta; y por último, también, el que ha sido ilegítimamente privado de emitir su voto. La impugna-ción, en todo caso, caduca a los dos meses de la fecha de adopción del acuerdo, si el accionista concurre a la junta; a los tres, si no pudo concurrir; y tratándose de acuer-dos inscribibles, dentro del mes siguiente a la inscripción (artículo 1423). La
impug-nación se tramita en el proceso abreviado y cuando se sustenta en defecto de convo-catoria o falta de quórum, en el sumarísi-mo (artículo 1434).
3. Tal como se dijo antes, no existe, arreglada a derecho, la posibilidad de que ello ocu-rra, por dos razones:
(i) Porque el régimen legal en todas las formas societarias5 está orientado en
asegurar la conservación de la partici-pación de los socios en el capital social de la empresa, es decir, en el
porcen-taje (%) que aportaron cuando cons-tituyeron, organizaron o fundaron la
sociedad, o más adelante, al momento de adoptar, en junta general, el acuerdo de aumentar el capital social, a partir del porcentaje que ostenta cada quien – persona natural o jurídica, en ese acto, según hayan adquirido o vendido, es decir, si es que unos compraron a otros directamente, con arreglo a ley y esta-tutos, o lo hicieron a través de la Bolsa de Valores6; y,
(ii) Porque reducir a cero (0), arbitraria y
abusivamente, el capital social, apro-vechando ostentar mayorías reforza-das o calificareforza-das en el capital social, significa un despojo, un arrebato de bienes ajenos, una apropiación
inde-bida o ilícita del aporte de los socios minoritarios, para luego, utilizando la misma posición ventajosa que se tiene en dicha junta general, aumentar el ca-pital social a la cifra que se desee, sus-cribiendo el mismo, los poderosos, los que también habían adoptado aquella decisión de reducción; o haciendo sus-cribir las acciones por terceros convo-cados al efecto.
4. De otro lado, también la LGS prevé, en de-terminados casos, la nulidad de Acuerdos
El juez mandará tener por concluido el proceso y dispondrá el archivo de los autos, cualquiera que sea su estado, si la sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado o sustituido conforme a lo prescrito en el párrafo precedente.
En los casos previstos en los dos párrafos anteriores, no se perjudica el derecho adquirido por el tercero de buena fe. 2 Artículo 140.- Legitimación activa de la impugnación
La impugnación prevista en el primer párrafo del artículo anterior puede ser interpuesta por los accionistas que en la junta gene-ral hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, por los accionistas ausentes y por los que hayan sido ilegítimamen-te privados de emitir su voto
3 Artículo 142.- Caducidad de la impugnación
La impugnación a que se refiere el artículo 139 caduca a los dos meses de la fecha de adopción del acuerdo si el accionista con-currió a la junta; a los tres meses si no concon-currió; y tratándose de acuerdos inscribibles, dentro del mes siguiente a la inscripción. 4 Artículo 143.- Proceso de impugnación. Juez competente
La impugnación se tramita por el proceso abreviado. Las que sustentan en defectos de convocatoria o falta de quórum se trami-tan por el proceso sumarísimo.
Es competente para conocer la impugnación de los acuerdos adoptados por la Junta General el Juez del domicilio de la sociedad. 5 Según la LGS las formas societarias son siete: (i) Sociedad Anónima, (ii) Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada,
(iii) Sociedad Colectiva, (iv) Sociedad Encomandita Simple, (v) Sociedad Encomandita por Acciones, (vi) Sociedad Civil Ordina-ria y (vii) Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada. La Sociedad Anónima admite dos tipos o modalidades (aunque la Ley se equivoca al llamarlas “Formas Especiales de Sociedad Anónima”, ver el título de la Sección Sétima, artículo 234), la Sociedad Anónima Cerrada y la Sociedad Anónima Abierta.
6 Ver, entre otros, los artículos 103 Opción para suscribir acciones; 104 Adquisición por la Sociedad de sus propias Acciones; 238 Consentimiento por la Sociedad (en la SAC); 239 Adquisición Preferente en caso de Enajenación Forzosa (en la SAC); 200 De-recho de Separación del Accionista; 207 DeDe-recho de Suscripción Preferente; 213 Aumento de Capital con aportes no dinerarios; 214 Aumento de Capital por capitalización de créditos; 217 Formalidades (de la Reducción del Capital); y 220 Reducción Obliga-toria por pérdidas.
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Societarios (artículos 387
y 1508) con una regulación
que contiene varias seme-janzas y solo tres, impor-tantes y marcadas diferen-cias con la impugnación de Acuerdos (que en realidad lo es, en exclusiva, para la Junta General de Accio-nistas, es decir, para la So-ciedad Anónima). Todas las demás, son semejan-zas. En efecto, la
prime-ra diferencia es que la
ac-ción de “nulidad” caduca al año mientras que la im-pugnación a los dos o tres meses (el artículo 38
remi-te al 359 y si bien este alude a dos años,
hace expresa salvedad a la posibilidad de remitirse a un plazo más corto de caduci-dad, como en este caso ocurre con el re-ferido en el artículo 150); la segunda
di-ferencia es que la nulidad se sustancia en
el proceso de conocimien-to mientras que las impugna-ciones en el proceso abrevia-do o sumarísimo; y la tercera, es que aquella puede ser inter-puesta por cualquier persona con legítimo interés mientras que la impugnación solamen-te por accionistas, a quienes además se les exige mante-ner dicha condición durante el proceso (art. 14410).
Cons-te, aprovechando el tema, que la remisión que hace el tercer párrafo del artículo 38 al ar-tículo 3611 es errónea, por
im-pertinente. En efecto, declara-da por el Juez la nulideclara-dad de un acuerdo societario, esta situación no debe llevar, para nada, a la disolución de pleno derecho de la sociedad y quedarse a punto para la designación de liquidadores. Esto, está bien que así sea cuando un juez, me-diante sentencia firme, declare la nulidad
7 Artículo 38.- Nulidad de acuerdos societarios
Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden público a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios.
Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto, así cuenten con la mayoría ne-cesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujeción a las respectivas normas legales y estatu-tarias.
La nulidad se rige por lo dispuesto en los artículos 34, 35 y 36, salvo en cuanto al plazo establecido en el artículo 35 cuando esta ley señale expresamente un plazo más corto de caducidad.
8 Artículo 150.- Acción de nulidad, legitimación, proceso y caducidad
Procede acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil.
Cualquier persona que tenga legítimo interés puede interponer acción de nulidad contra los acuerdos mencionados en el párrafo anterior, la que se sustanciará en el proceso de conocimiento.
La acción de nulidad prevista en este artículo caduca al año de la adopción del acuerdo respectivo. 9 Artículo 35.- Pretensión de nulidad del pacto social. Caducidad.
La demanda de nulidad del pacto social se tramita por el proceso abreviado, se dirige contra la sociedad y solo puede ser inicia-da por personas con legítimo interés. La acción de nuliinicia-dad caduca a los dos años de inscrita la escritura pública de constitución. 10 Artículo 144.- Condición del impugnante.
El accionista que impugne judicialmente cualquier acuerdo de la junta general deberá mantener su condición de tal durante el proceso, a cuyo efecto se hará la anotación respectiva en la matrícula de acciones.
La transferencia voluntaria, parcial o total, de las acciones de propiedad del accionista demandante extinguirá, respecto de él, el proceso de impugnación.
11 Artículo 36.- Efectos de la sentencia de nulidad.
La sentencia a firme que declara la nulidad del pacto social ordena su inscripción en el Registro y disuelve de pleno derecho la sociedad. La junta general, dentro de los diez días siguientes de la inscripción de la sentencia, designa al liquidador o a los liqui-dadores. Si omite hacerlo, lo hace el Juez en ejecución de sentencia, y a solicitud de cualquier interesado. La sociedad mantiene su personalidad jurídica solo para los fines de la liquidación.
Cuando las necesidades de la liquidación de la sociedad declarada nula así lo exijan, quedan sin efectos todos los plazos para los aportes y los socios estarán obligados a cumplirlos, de inmediato.
“
Tal como lo expuse ... esta regulación no debía hacerse vía reglamento normativo, porque este es interno y –en mi opi-nión– para cuestiones de detalle, de procedimien-to u operativas, nada más. No podemos vía re-glamento ajustar, modifi-car o sustituir el régimen de votación previsto en una Ley Orgánica.E L CASO EMPrESA AGrArIA CHIQUITOY: PrOCEdENCIA dEL AMPArO ...
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del pacto social; pero no, pues, para el caso vulgar y silvestre, de la nulidad de un acuerdo societario, por ejemplo, la nulidad de un acuerdo de la Junta General de Ac-cionistas o de Directorio.
5. En realidad, aquella nulidad de acuerdos societarios se prevé, principalmente y más bien, en el Libro uno de la LGS, reglas ge-nerales aplicables a todas las formas
so-cietarias, artículo 38. Solo, marginal y su-pletoriamente, en el Libro dos, para la Sociedad Anónima, artículo 150. Las se-mejanzas son varias y evidentes: (i) Lo
previsto en el artículo 38 acerca de que son nulos los acuerdos societarios adoptados con “omisión de las formalidades de pu-blicidad prescritas” y “contrarios a las le-yes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”, están dichas en el ar-tículo 139 cuando refiere “Pueden ser im-pugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido sea contra-rio a esta ley”. (ii) Cuando en el artículo 38 se dice “contrarios a las estipulaciones del pacto social o del estatuto”, está seña-lado en el 139 cuando refiere, “acuerdos que se opongan al estatuto o al pacto so-cial”. (iii) Finalmente, Cuando el artículo 38 dice “acuerdos que lesionen los inte-reses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios” esta pre-visto en el 139 cuando dice “acuerdos que lesionen, en beneficio directo o indirecto de uno varios accionistas, los intereses de la sociedad”.
6. Volviendo al tema: Aquella “operación
acordeón” se da, salvo, quizás, en otros
casos excepcionales, cuando una sociedad
se halla incursa, por ejemplo, en un pro-cedimiento concursal, tal como ocurre en estos autos; o en casos símiles, de grave
crisis financiera y pérdida de capital en tal magnitud que la sociedad cae en causal de disolución (y liquidación), supuestos pre-vistos, ciertamente, en el artículo 407, in-cisos 4 y 512. En el caso de autos, se trata
de una sociedad anónima abierta (S.A.A.) arts. 249 y siguientes de la LGS y por el régimen general aplicable a la sociedad anónima, artículo 50 y siguientes, según lo prevé el artículo 251, y la demandante habría adquirido, aproximadamente, el 1% del capital social en la Bolsa de Valores de Lima, BVL, consciente de que se trataba de una sociedad anónima importante pero que se hallaba incursa en un procedimien-to concursal en el cual, como es de público conocimiento (y la demandante, en tanto
inversionista de capital, no lo podía igno-rar), a la junta de acreedores solo le
que-daba (i) adoptar el acuerdo de salir orde-nadamente del mercado vía disolución y liquidación de la empresa, o (ii) la rees-tructuración de la empresa (o reflotamien-to), vía medidas urgentes y apremiantes. 7. Ninguna mayoría societaria, simple o
ca-lificada (ni aun el 99.9999% del capital
social) puede acordar, sin razón valedera
alguna, disponer la reducción del capital social a cero (0) si es que lo que procu-ra con ello no es darle o conferirle forma-lidad a lo que ha ocurrido en la reaforma-lidad, es decir, la pérdida contable, total y abso-luta del capital social, en la medida en la
que los pasivos exceden largamente a los activos. Hacerlo, contrariando esta premi-sa, sería cometer un delito contra el patri-monio, pues el aporte de los socios estaría siendo recogido o apropiado por algunos, en agravio de los socios o accionistas vi-gentes, quienes caerían en calidad de vícti-mas o agraviados. Así de simple.
12 Artículo 407.- Causas de disolución
La sociedad se disuelve por las siguientes causas:
4. Pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente;
