OBJETO DA LICITAÇÃO: Aquisição de um sistema Flyaway Unidade Móvel de Transmissão por Satélite.

RAZÕES DO RECURSO ADMINISTRATIVO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO PROFERIDA NO PREGÃO ELETRÔNICO N.º 011/2011 DA FUNDAÇÃO PARAENSE DE RADIODIFUSÃO – REDE CULTURA DE COMUNICAÇÃO – GOVERNO DO ESTADO DO PARÁ

OBJETO DA LICITAÇÃO: Aquisição de um sistema Flyaway – Unidade Móvel de Transmissão por Satélite.

INTERTRADE BRASIL TELECOMUNICAÇÕES MULTIMIDIA E REPRESENTAÇÕES LTDA., pessoa jurídica de Direito Privado inscrita no CNPJ/MF sob o n.º 02.261.577/0001-46, com sede à Av. República do Líbano, n.º 366, Ibirapuera, São Paulo/SP, CEP 04501-000, por seu representante legal para a licitação em epígrafe, CLEBER NUNES PIRES, portador da cédula de identidade R.G. n.º 902.765.7924 SSPRS, inscrito no CPF/MF sob o n.º 431.898.650-00, vem, respeitosa e tempestivamente, à presença de Vossas Senhorias apresentar suas

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I. Dos fatos

A recorrente habilitou-se para concorrer ao certame epigrafado, ciente e de acordo com o edital e com o instrumento convocatório e, em especial, por se tratar de empresa capacitada para contratar com a Administração Pública e atender às exigências da licitação ora recorrida.

Assim, na data e horário marcados, ingressou a recorrente, através de seu procurador, no sítio eletrônico próprio para concorrer ao certame, apresentando a sua proposta, que, inicialmente, foi considerada vencedora, contudo, por um equívoco, um dos itens foi grafado incorretamente, qual seja, “SSPB 400W banda C- Amplificador de

potência com Upo-converter embutido”, que acabou constando na proposta inicial da

Ao constatar o equívoco, imediatamente a recorrente o corrigiu e reenviou a proposta por e-mail ao senhor pregoeiro mantendo o preço ofertado (às 12h14 do dia 04.11.2011), todavia, ele não quis aceitá-la e convocou os demais concorrentes, declarando como vencedora a empresa Skytech Comércio de Aparelhos e Equipamentos de Telecomunicações e Serviços Ltda.

Ocorre, entretanto, que a vencedora também cometeu um erro quando enviou a sua proposta final, pois no item “D) Amplificação de RF (SSPB/BUC)” – sub-item 1, que determina que o sistema de amplificação de RF será “outdoor”, a vencedora apresentou um sistema “indoor”.

Todavia, no caso da empresa vencedora, o senhor pregoeiro permitiu a correção, como constou da ata da licitação, aceitando a retificação, em flagrante violação ao princípio da isonomia.

Mas não é só! Na proposta original enviada pela vencedora não constam a marca e o modelo do equipamento Encoder e HPA. De igual modo não mencionou a vencedora se tais equipamentos são homologados, por tal razão deveria ter sido desclassificada, nos termos do item 4.2.2 do edital.

E pior, o preço ofertado pela vencedora é muito superior àquele apresentado pela recorrente, como se verifica de todo o processo licitatório (vide atas do pregão).

Não bastasse isso, a autoridade licitante recusou a interposição de recurso da recorrente, sob o fundamento de que sua proposta estava em desacordo com o objeto do edital, mesmo tendo recebido por e-mail as especificações técnicas dos equipamentos ofertados em consonância com o instrumento convocatório (400W).

Por fim, o senhor pregoeiro pediu à empresa vencedora que enviasse o seu Anexo II – Modelo de Proposta de Preço às 15h38 do dia 04.11.2011, a partir de quando referida empresa teria o prazo de 30 (trinta) minutos para enviar pelo sistema informatizado o documento solicitado, de acordo com o item 11.1 do edital.

No entanto, o senhor pregoeiro informou na ata que a licitação seria retomada em sua fase de aceite em 07.11.2011, às 9h45, por ter faltado o valor final negociado no Modelo da Proposta de Preço – Anexo II enviado pela empresa vencedora, em flagrante violação do item 11.1 do instrumento convocatório, que impõe o prazo de 30 (trinta) minutos para que a licitante classificada em primeiro lugar apresente referido documento.

Desta forma, em 07.11.2011, às 9h45 o senhor pregoeiro recebeu o documento corrigido pela empresa vencedora, só que agora muito mais grave, pois o envio do Anexo II foi intempestivo.

Vê-se, portanto, que a empresa vencedora, embora não tenha ofertado preços tão interessantes quanto a recorrente, foi ela nitidamente beneficiada pelo senhor pregoeiro.

Sinteticamente, são estes os fatos que ensejam a interposição do presente recurso.

II. Das razões que impõem o provimento deste recurso

O presente recurso merece provimento, como se verá a seguir, pois o certame está eivado de vícios, que pontua:

1º) O senhor pregoeiro dispensou tratamento diferente aos licitantes, recusando-se a receber a proposta corrigida da recorrente, mas aceitando o envio de proposta retificada pela vencedora;

2º) A proposta original da vencedora deveria ter sido desclassificada, com base no item 4.2.2 do edital, pois não constou a marca e o modelo do equipamento Encoder e HPA, bem como não citou se tais equipamentos são homologados pela Anatel;

3º) O preço ofertado pela empresa vencedora é muito superior ao preço apresentado pela recorrente;

4º) Não poderia o senhor pregoeiro rejeitar a manifestação de recurso da recorrente, impedindo-a de exercer o seu direito legal de recorrer;

5º) O senhor pregoeiro informou na ata que o pregão seria retomado em sua fase de aceite às 9h45 de 07.11.2011, para – mais uma vez – receber retificação da vencedora, que deixou de apresentar no Modelo da Proposta de Preço – Anexo II o valor final negociado, em flagrante violação ao item 11.1 do edital. E o mais grave, apesar de ter convocado todos os licitantes para tal data (07.11.2011) para retomada do pregão, o “chat” não estava aberto para a participação de todos e aduziu o senhor pregoeiro ter se reunido com a Comissão Licitante, decidindo unilateralmente o resultado da licitação, sem dar a oportunidade de todos os concorrentes participarem e manifestarem-se.

2.1. Da violação aos princípios que norteiam o procedimento licitatório

O art. 37 da Constituição Federal cuida dos princípios imanentes à atividade estatal da seguinte forma:

“Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

Regulamentando o art. 37 da Constituição Federal, em 21 de julho de 1993, foi publicada a Lei n.º 8.666, a qual, em seu art. 3º estipula o objetivo das licitações públicas, in verbis:

“Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.”

Nota-se que ao prestigiar os princípios da moralidade, legalidade, igualdade e eficiência, o legislador constitucional originário teve como destinatária a proteção do interesse público, já que todas as contratações realizadas pelo Estado devem ser realizadas mediante as melhores condições de preço, qualidade e eficiência.

À luz dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, além do direito positivado através da Lei n.º 8.666/93, não resta qualquer dúvida de que a Pessoa Jurídica de Direito Público deverá emprestar legalidade, moralidade, eficiência e isonomia a todos os certames licitatórios em busca da contratação mais vantajosa ao interesse público.

atribuída aos habilitantes, vinculando-os ao edital e este ao processo que o antecedeu, conforme o principio da vinculação ao instrumento convocatório.

Esta norma-princípio encontra-se disposta no art. 41, caput, da citada Lei:

"Art. 41 - A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada." (g.n.)

Diz-se por isso que o edital torna-se lei entre as partes, e este, por sua vez, somente é publicado após o devido processo administrativo que o justifica e o autoriza.

Deste modo, a regra que se impõe é que a realização da licitação deve ser precedida de um processo administrativo que a justifique e a autorize, somente após deve ser publicado o edital, que não poderá sofrer alterações após a publicação, salvo se assim exigir o interesse público. Trata-se de garantia à moralidade e impessoalidade administrativa, bem como ao primado da segurança jurídica.

Diante disso, evidente que o descumprimento do quanto previsto no edital acarreta tanto para a Administração, quanto ao licitante, a frustração da própria razão de ser da licitação.

Destarte, caso isso venha a acontecer, para a Administração Pública corresponde à violação dos princípios que direcionam a atividade administrativa, tais como o da legalidade, da moralidade e da isonomia e, para o concorrente, o descumprimento significa uma penalização.

Por isso, a Administração pode, segundo os ditames da lei, no curso do procedimento, alterar as condições inseridas no instrumento convocatório desde que renove a publicação do edital com igual prazo daquele inicialmente estabelecido, concedendo, assim, a segurança que é devida aos licitantes.

Perceptível que os licitantes engajados no procedimento devem ter um tratamento adequado, em que não haja imprevisões de qualquer espécie, o que não ocorreu in

casu, posto que as concorrentes receberam tratamentos distintos do senhor

pregoeiro, que permitiu que a empresa vencedora corrigisse seu erro duas vezes, negando o mesmo direito à recorrente.

Soma-se isso o fato de que a proposta original da vencedora deveria ter sido desclassificada, nos termos do item 4.2.2 do edital, pois não contou a marca e o modelo do encoder e HPA, assim como também não mencionou se tais equipamentos são homologados.

E pior, houve evidente violação ao item 11.1 do edital, pois a vencedora deveria ter enviado o Anexo II – Modelo de Proposta de Preço completa e sem erros no prazo de 30 (trinta) minutos contados da solicitação do senhor pregoeiro, que ocorreu às 15h38 de 04.11.2011, contudo, encaminhou o documento incompleto (faltando o preço final negociado), o que foi corrigido somente em 07.11.2011, ou seja, intempestivamente.

Assim, se o edital vincula as partes, o senhor pregoeiro deveria, antes de mais nada ter desclassificado a proposta original da vencedora, e, posteriormente, não poderia ter aceitado a correção do Anexo II – Modelo da Proposta de Preço da vencedora dias após a sua solicitação.

Ao afrontar a Lei n.º 8.666/93 a autoridade licitante transgrediu o PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE, que é a base do Estado Democrático de Direito e garante que todos os conflitos serão resolvidos pela lei (art. 5º II, art. 37,

caput ambos da Constituição Federal), e que, sinteticamente, impõe que a

Administração só pode fazer aquilo que a lei autoriza (relação de subordinação com a lei).

Ainda que se admita que a Administração Pública seja dotada de discricionariedade em sua atuação, tal prerrogativa não ampara o ato impugnado neste recurso, posto que a atuação da autoridade licitante in casu se demonstrou arbitrária – e não discricionária -. Importante estabelecer a diferença entre uma e outra, a saber: discricionariedade é a liberdade para atuar, para agir dentro dos limites da lei, ao passo que arbitrariedade é a atuação do administrador além (fora) dos limites da lei. Ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido.

E não é só, ao dispensar tratamento diferenciado a cada concorrente, a autoridade licitante feriu também o PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE, o qual impõe que o administrador deve orientar-se por critérios objetivos, não devendo fazer distinções fundamentadas em critérios pessoais. Toda a atividade da Administração Pública deve ser praticada tendo em vista a finalidade pública. Se não visar o bem público, ficará sujeita à invalidação, por desvio de finalidade.

Destarte, não poderia a autoridade licitante privilegiar alguns concorrentes em detrimento de outros.

E tal infração caracterizou também violação ao PRINCÍPIO DA ISONOMIA, pois impôs distinção entre os concorrentes permitindo que uma empresa retificasse duas vezes a sua proposta e outra não, em total desrespeito ao item 11.1 do instrumento convocatório.

Nesta esteira, a autoridade licitante violou, ainda, o PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA MORALIDADE, pois o dever do administrador não é apenas cumprir a lei formalmente, mas cumprir substancialmente, procurando sempre o melhor resultado

para a administração. Pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública, tem a ver com a ética, com a justiça, a honestidade, a conveniência e a oportunidade.

Pelos mesmos motivos, a autoridade licitante infringiu o PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA, que exige resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades dos administrados (público), o qual pode ser invocado para limitar a discricionariedade do Administrador, levando-o a escolher a melhor opção. Eficiência é a obtenção do melhor resultado com o uso racional dos meios. Ao impedir a recorrente de corrigir a sua proposta, o administrador licitante desatendeu ao interesse público, na medida em que a recorrente havia apresentado preços muito mais baixos que os demais concorrentes.

Feitas tais considerações, forçoso concluir pela flagrante ilegalidade e irregularidade do ato administrativo que permitiu que uma licitante corrigisse a sua proposta por duas vezes e outra não.

III. Do pedido de reforma da decisão recorrida

Por tudo quanto se expôs, pela garantia do Estado de Direito e pela justa e correta interpretação e aplicação da lei, pede seja dado provimento a este recurso, para o fim de que seja retomado o Pregão Eletrônico 011/2011, permitindo que a recorrente dê continuidade à apresentação de sua proposta com todas as especificações de todos os itens e seus componentes, sendo-lhe permitido concorrer em iguais condições com todas as outras licitantes.

Termos em que,

Pede e espera DEFERIMENTO. São Paulo, 9 de novembro de 2011.

INTERTRADE BRASIL TELECOMUNICAÇÕES

MULTIMIDIA E REPRESENTAÇÕES LTDA. Cleber Nunes Pires (Representante)