“Out sourcing”: contratos, planeamento, risco e garantia.
Raramente a obra do acaso é pacificamente favorável aos interesses de determinada pessoa. Mesmo assim, todas as acções da actividade humana caracterizam-se por uma determinada incerteza, pois esta irá certamente decidir qualitativa e quantitativamente os resultados finais. A incerteza tem efeitos semelhantes às mutações genéticas na "Teoria da Evolução" de Charles Darwin: desde que o risco não atinja as proporções que comprometam a sobrevivência, provocará certamente a inovação e adaptação ao meio. Por esta razão achamos da maior pertinência reflectir um pouco acerca de um assunto-pivot que marca a fronteira entre a expectativa e a realidade: Falamos dos contratos que se utilizam com mais frequência nas actividades de engenharia e arquitectura.
A actividade do engenheiro e do arquitecto é eminentemente ligada à produção de bens. Não pode, por consequência, perder de vista os princípios do sucesso económico, sendo a satisfação das necessidades do mercado visíveis no valor social da instituição que representa. O principal indicador é o valor acrescentado resultante da sua actividade técnica. A principal arte do engenheiro, para além de certificar-se da segurança, está em saber encontrar as melhores soluções com o menor custo possível.
Tudo começa com o surgimento da ideia. Como diria António Gedeão, no seu poema, "Pedra Filosofal", "(...) o sonho comanda a vida.". Sendo o sonho a génese da ideia, será necessário que esta encontre meios de materialização e seja aspirada por fortes motivações de alguém que nela acredite e se disponibilize a levá-la por diante. De bom senso será a avaliação, identificação e/ou criação das necessidades do público-alvo, nomeadamente através de prospecções de mercado. Necessário será que se invista na execução de projectos do foro técnico inerente à realização de um programa. Uma boa dose de inovação, poderá, certamente, ajudar a diferenciar o produto dos seus concorrentes. Então, fica apenas a faltar a indispensável execução de um estudo de viabilidade económica. Não menos importante é a quantificação do risco. O risco tem um custo cuja avaliação é uma parcela importante no orçamento dos custos de produção.
Serviços e matérias-primas têm de ser executados, adquiridos e lincados de acordo com o planeamento rigoroso, não obstante este prever a forma como lidar com a tolerância. Planeamentos inflexíveis resultam na sua rotura em pouco tempo.
No domínio da nossa intervenção profissional, a par das questões técnicas, do planeamento e da viabilidade económica, os contratos deverão constituir a síntese clara e positiva de todo o processo com reduzidas possibilidades de fuga. Caso contrário, a probabilidade de insucesso será muito elevada.
Uma vez finalizada a fase de concepção do projecto, identificadas as quantidades dos materiais e dos trabalhos necessários à sua realização, concluído o seu orçamento preliminar e, tendo os seus promotores tomado a decisão de o realizar, a actividade do engenheiro é certificar-se de que estão reunidas as condições credíveis para que seja exequível.
Como já não existem organizações auto-suficientes, o recurso ao “out sourcing” é a solução actualmente mais utilizada. Posta a questão desta forma, surgem no mercado um sem-número de organizações especializadas em prestação de serviços e fornecimentos de materiais. Coloca-se, por conseguinte, uma questão de maior pertinência: a relação risco-confiança depositada nessas organizações.
Todos os contratos resultam de negociações. Nesta fase, a capacidade de diálogo entre as partes revelar-se-á decisiva. Como exemplo académico de falta de diálogo, que resulta em litígio, conta-se o seguinte episódio:
Duas crianças disputavam a posse de uma laranja. Para resolver a desavença, uma das crianças resolveu recorrer à mãe. Esta, após ter julgado a questão das crianças litigantes, proferiu a sentença de Salomão à laranja, dividindo-a a meio dando uma metade a cada criança. Para sua surpresa, as crianças mantiveram-se insatisfeitas, pelo simples
facto de uma desejar a laranja para fazer um sumo e a outra preferia toda a casca para fazer doce.
Por analogia será sensato que as partes cheguem a um acordo, cedendo naquilo que menos valorizam e procurando ganhar o que as suas motivações considerem importante.
Nos contratos, entre outros itens achados por convenientes, devem identificar-se, de uma forma clara, as partes contraentes, os bens ou serviços a fornecer, a qualidade, os prazos e forma de retribuição. Quando a lei aplicável não é clara, os contratos deverão prever as penalidades em caso de incumprimento.
No desenrolar dos processos produtivos, após aprovação do auto de medição e a consequente entrada da factura na sede do cliente, por questões financeiras e para permitir a verificação dos trabalhos e fornecimentos, os contratos deverão prever o prazo de pagamento achado por conveniente, sendo o prazo de 30 dias tido como referência.
Em todos os contratos, deverá ser também indicada a pessoa responsável pelas garantias de cumprimento dos mesmos. Em caso omisso, as garantias deverão ser prestadas pelos próprios prestadores de serviços ou fornecedores. Infelizmente, o Estado apenas exige pouco mais do que um endereço postal, um cartão de contribuinte e um livro de recibos para que um novo empresário entre no mercado. Esta falta de exigência, num mundo cada vez mais complexo, leva a que, não raras vezes, estas pessoas venham a encontrar se, a partir de um dado momento em situação de insolvência (ou falência no caso das pessoas colectivas). Estas garantias, a serem prestadas pelos próprios, não surtem qualquer efeito. Nem mesmo a condenação por sentença do tribunal competente lhes poderá valer, devido à sua execução corresponder a coisa nenhuma. Para evitar esta situação, os riscos deverão ser cobertos por pessoas credíveis. Referimo-nos às garantias bancárias, sendo prestadas pelos bancos que se substituem aos responsáveis directos. Estas podem ser “first demand”, e terá de ter escrito no título de garantia a frase: "não cabendo ao banco verificar a existência do respectivo fundamento". No caso da garantia não ser “first demand”, o beneficiário da garantia normalmente poderá ver resolvida a situação após recursos no tribunal, caso a
sentença lhe seja favorável. É de evitar, no entanto, esta situação. Para que o banco conceda uma garantia a uma pessoa que se proponha a prestar serviços ou fornecer qualquer tipo de materiais, verá incluído o seu valor na sua capacidade de endividamento. Se os bancos recusarem este crédito, então não aconselhamos a adjudicação de qualquer serviço ou fornecimento a uma pessoa nesta situação. Melhor será procurar alternativa credível. As companhias de seguros podem tomar estas garantias em vez dos bancos; neste caso denominam-se por seguros de caução.
Casos típicos são a cobertura de riscos referentes aos adiantamentos. Estes devem ser cobertos por garantias bancárias ou seguros de caução sem prazo de validade, as quais serão anuladas apenas com a declaração formal desta intenção por parte do beneficiário. As retenções na facturação para fins de gar antia de boa execução ou fornecimento poderão ser de 1 ano, 5 anos ou até mais. Conforme os casos, poderão ser substituídas por garantias bancárias ou seguros de caução.
Deverá prever-se claramente, nos contratos, as formas de estes serem resolvidos, com o fim de reduzir negociações num ambiente de litígio avaliando os prejuízos nesta situação, caso uma das partes o pretenda resolver.
Os contratos tanto podem ser verbais como escritos. Vantagens e inconvenientes os diferenciam. Há tempos, numa conversa informal com um colega que actualmente desenvolve actividade por conta própria, fiquei a saber que não lhe valeu ter um MBA e experiência significativa de direcção de uma das maiores empresas nacionais com obras em três continentes. Confessou-me, que num processo que envolveu quase trinta subcontratos escritos de fornecimentos e realização de trabalhos, apenas o único contrato verbal existente em todo o processo resultou numa situação de incumprimento. A opção de adoptar este tipo de contrato esteve no facto de existir uma relação de confiança, ganha a partir de relações técnicas e comerciais anteriores, sendo estas produto de contratos escritos. Esta situação resultou num efeito dominó, interferindo nas tarefas que lhe estavam a jusante. Apenas bastou o incumprimento do único contrato verbal , para que todo o processo resultasse em pesados custos de gestão e litígios com vários clientes. Como corolário
verificamos que a confiança é necessária mas não é suficiente. Mesmo com bons projectos, com boa viabilidade económica, os contratos podem ser o calcanhar de Aquiles dos
engenheiros e dos arquitectos, sublimando os deliciosos sonhos iniciais em infindáveis
pesadelos.
Dada a importância do assunto agora abordado, somos do parecer que, sem dúvida alguma, é preferível a adopção de uma atitude profiláctica, que previna situações muito difíceis de gerir no futuro. Tomar decisões sem fundamentar positivamente resulta, na maior parte das vezes, em sérios dissabores.
Afim de identificar os contornos das negociações com vista à obtenção de contratos, e pese embora a variedade especificações de cada caso, devemos começar por enumerar uma síntese dos itens mais usuais. Sem estes dados, que deverão ser correspondências unívocas das negociações com os contratos, os juristas não estarão em condições de emitir qualquer parecer acerca do seu enquadramento legal.
Na situação dos contratos de “out sourcing” utilizados por engenheiros e arquitectos, identificamos os seguintes: "Contratos de prestação de serviços", "Contratos de empreitada", "Contratos de fornecimento" e os "Contratos de subempreitada".
Vítor Bettencourt
Mini C.V.
Eng. Director de Obra da Teixeira Duarte, S.A. Eng. Gestor e Fiscal de obras da CENOR, Lda. Actividade empresarial de promoção imobiliária.
Profissional liberal: Projectos, auditorias peritagens judiciais. Presidente do Conselho Directivo da S. R. da Madeira da ANET Engenheiro Europeu (EURING), pela FEANI
Pós-graduação em Gestão para Executivos, pela U. Católica Portuguesa
Pós-graduação em Negociação e Liderança, Especialista em Negociação pela U. Católica Portuguesa. Comendador OBSS, (Ordem dinástica, monástica e militar). Prior do Funchal.
Membro do Cons. Directivo da CERNE - Casa da Europa da Madeira.
