II - Fundamentação fáctico-jurídica e conclusiva

(1)

Cópias da sentença do Tribunal de Comércio de Lis- boa e do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferidos no processo de registo de marca nacional n.° 332 532.

I - Relatório

G. A. Modefine S. A., suíça, com sede em 90, avenue de France, Lausanne, Suíça, veio, ao abrigo do disposto nos artigos 38.° e seguintes do Código da Propriedade In- dustrial, interpor recurso do despacho do chefe de divisão de Marcas Nacionais do INPI de 7 de Junho de 1999 que concedeu o registo da marca n.° 332 532, Primo Emporio. Alega ser titular da marca internacional n.° 536 698, Emporio Armani, destinando-se ambas as marcas aos produtos de vestuário, calçado e chapelaria.

Tal situação pode levar a situações de confusão entre os produtos, pelo que o registo deveria ter sido recusado nos termos do artigo 25.°, n.° l, alínea d), do Código da Propriedade Industrial. Acresce que a marca recorrida é imitação da marca da recorrente e que toda ela é genéri- ca, pelo que o pedido de registo deveria ter sido recusado por força do artigo 188.°, n.° 1, alínea b).

Juntou documentos de fl. 22 a fl. 29 e procuração fo- rense a fls. 30-31.

Cumprido o disposto no artigo 40.° do Código da Pro- priedade Industrial respondeu o chefe de divisão da Di- recção do Serviço de Marcas que entende não haver motivos suficientes para alterar a decisão proferida.

A parte contrária, notificada nos termos do artigo 41.°, n.° 3, do Código da Propriedade Industrial, nada disse.

O tribunal é competente em razão da nacionalidade, da matéria e da hierarquia.

As partes estão dotadas de personalidade e capacidade judiciárias, são legítimas e estão devidamente representa- das.

O processo é o próprio.

Inexistem quaisquer outras excepções, nulidades ou questões prévias de que cumpra conhecer.

II - Fundamentação fáctico-jurídica e conclusiva Face à prova documental produzida encontra-se assen- te a seguinte factualidade:

1 - Por despacho de 7 de Junho de 1999, publicado no Boletim da Propriedade Industrial, n.° 6/1999, de 30 de Setembro de 1999, o INPI concedeu o registo da marca nacional n.° 332 532, Primo Emporio.

2 - Os produtos que a marca n.° 332 532 pretende assinalar pertencem à classe 25.ª: «Artigos de vestuário, calçado e chapelaria.»

3 - A recorrente é titular do registo da marca internacional n.° 536 698, Emporio Armani (figurativa), conce- dida por despacho do INPI de 6 de Junho de 1990.

4 - Os produtos que a marca n.° 536 698 pretende assinalar pertencem às classes 3.ª, 9.ª, 14.ª, 18.ª e 25.ª, integrando esta última: «Vêtements, chaussures, chapellerie.» A questão que se coloca é a de saber se as marcas Primo Emporio e a marca Emporio Armani são susceptí- veis de se confundirem, sendo a primeira imitação da segunda, se há possibilidade de ocorrer concorrência desleal e se a marca recorrida é genérica e, por conseguinte, ilí- cita.

A marca é um sinal distintivo dos produtos ou serviços comercializados por um empresário ou empresa e propos- tos ao consumidor, destinada a identificar a proveniência de um produto ou serviço-artigo 167.° do Código da Propriedade Industrial (código a que se referem todas as normas infracitadas sem outra indicação).

A composição das marcas é, em princípio, livre, embora haja restrições estabelecidas por lei e impostas pelos prin- cípios da eficácia distintiva, da verdade, da novidade, da independência e da licitude, que regem a composição das marcas e que estão consagradas nos artigos 188.° e 189.° Para o presente caso as que interessam, face à argu- mentação da recorrente, são as limitações enunciadas na alínea m) do artigo 189.° e na alínea b) do artigo 188.° Dispõe o primeiro dos citados preceitos legais ser de recusar o registo da marca quando esta contiver «repro- dução ou imitação no todo ou em parte de marca anteriormente registada por outrem, para o mesmo produto ou serviço, ou produto ou serviço similar ou semelhante, que possa induzir em erro ou confusão o consumidor».

A referida limitação consagra o princípio da novidade da marca: se a marca for uma usurpação de uma marca registada anteriormente, referida a produtos ou serviços semelhantes ou afins, não pode ser registada. A usurpa- ção pode consistir numa reprodução (cópia integral) ou numa imitação (confundível) da marca registada anteriormente.

O conceito de imitação é-nos dado pelo artigo 193.°, n.° 1, e verifica-se quando, cumulativamente:

a) A marga registada tiver prioridade;

b) Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou de afinidade manifesta; c) Tenham tal semelhança gráfica, figurativa ou fo-

nética, que induzam facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreendam um risco de associação com a marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não possa distinguir as duas marcas senão depois de exame atento ou confronto.

O primeiro requisito não levanta qualquer problema, já que se pretende com dados meramente objectivos: data em que foi concedido o registo.

(2)

O segundo requisito já não é tão pacífico. É que para que haja imitação não é necessário que os produtos ou serviços se integrem na mesma classe. Basta que se des- tinem a assinalar produtos ou serviços idênticos ou de afinidade manifesta. A definição serve-se de conceitos abertos passíveis de diferentes interpretações.

Quanto ao terceiro, cumpre fazer algumas observações. Antes de mais e para se aferir da imitação não há que confrontar directamente as duas marcas. A imitação exis- tirá quando, tendo-se à vista apenas a marca a constituir, se deva concluir que ela é susceptível de ser tomada por outra de que se tenha conhecimento. «Com efeito, o consumidor, quando compra determinado produto marcado com um sinal semelhante a outro que já conhecia, não tem à vista (em regra) as duas marcas, para fazer delas um exame comparativo. Compra o produto por se ter convencido de que a marca que o assinala é aquela que retinha na memória.» (Prof. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, Reprint, 1994, p. 188).

No mesmo sentido diz Bédarride, citado por Pupo Cor- reia, «a questão da imitação deve ser apreciada pela se- melhança que resulta do conjunto dos elementos que constituem a marca e não pelas dessemelhanças que poderiam oferecer os diversos pormenores, considerados isolados e separadamente» (in Direito Comercial, Ediforum, 6,ª ed.,

1999, p. 340).

O juízo a fazer há-de ter em atenção o consumidor médio do produto ou produtos em questão, ou seja, há que considerar o estrato populacional a que primordialmente o produto ou serviço se destina.

«No exame comparativo das marcas, feito nestes termos, deve considerar-se decisivo o juízo que emitiria o consumidor médio do produto ou produtos em questão. Se, por exemplo, se trata de um produto consumido, em regra, por pessoas de certo grau de cultura, a confusão de marcas com alguns elementos comuns não será tão fácil como nos casos em que determinado produto se destine de preferência a camadas sociais de cultura rudimentar.» (Ferrer Correia, op. cit.)

No caso sub judice o primeiro dos mencionados requisitos é incontestável: a recorrente registou a sua marca Emporio Armani, tendo o registo sido deferido por despacho de 6 de Junho de 1990, enquanto o registo da marca recorrida foi deferido por despacho de 7 de Junho de 1999. O registo da recorrente é, pois, anterior ao registo da marca recorrida.

Quanto ao segundo requisito é de considerar que ambas as marcas aqui em discussão se destinam a assinalar produtos da classe 25.ª: «Vestuário, calçado e chapelaria.» Assim, não há dúvida que ambas pretendem assinalar o mesmo tipo de produtos, pelo que também este segundo requisito se mostra preenchido.

Resta agora apreciar o terceiro requisito: semelhança gráfica e fonética que induza facilmente em erro ou con- fusão o consumidor, não as podendo distinguir senão depois de exame atento ou confronto.

Alega a recorrente que entre as marcas Emporio Arma- ni e Primo Armani há imitação porque a segunda repro- duz parte da marca da recorrente.

Terá aqui que se considerar que estamos perante diferentes tipos de marcas: enquanto a marca da recorrente é mista, já que para além do elemento verbal escrito (marca nominativa) inclui também elementos de natureza desenhís- tica (marca figurativa), a marca recorrida é meramente nominativa. Assim, para apurar da semelhança há que atender não só aos aspectos gráfico e fonético mas também à

forma, isto é, terá de proceder-se a uma avaliação global, tendo em consideração se o elemento prevalente é o nominativo ou o figurativo.

Analisando a marca da recorrente no seu todo, concluí- mos, dadas as suas características e dimensão da parte desenhística, que o elemento prevalente da mesma é o nominativo e não o figurativo.

No que toca ao elemento nominativo, é inegável que a marca da recorrente contém a palavra «Emporio», que constitui uma das palavras contidas pela marca recorrida. Porém, nenhuma das marcas é composta apenas por essa palavra. Enquanto a marca da recorrente é Emporio Ar- mani, a marca da recorrida é Primo Emporio.

A questão passa, pois, por determinar se dentro do elemento nominativo de cada uma das marcas o vocábulo prevalente é o «Emporio» ou se o que confere eficácia distintiva às marcas são os vocábulos «Armani» e «Pri- mo» respectivamente.

«Emporio» é uma palavra italiana que significa «grande armazém» (Dicionário Porto Editora, 1980, p. 342). Em português a palavra «Empório» significa «Porto ou cidade onde concorrem muitos estrangeiros para comerciar» (Grande Dicionário da Língua Portuguesa. Cândido de Figueiredo, 25.ª ed., p. 934). Seja qual for o significado que se pretenda retirar da palavra «Emporio», o certo é que a palavra estará sempre associada a um grande es- paço de comércio. Mas não se trata de uma associação feita em abstracto. Está em causa o próprio significado da palavra.

Ora uma palavra que tem um significado preciso na língua em que é usada não pode ser apropriada por nin- guém que pretenda fazer dela estandarte da sua casa. Tal como a palavra portuguesa «Armazém» pode fazer parte de inúmeras marcas, não podendo cada um dos seus titu- lares impedir o registo de outras marcas por a sua conter a dita palavra, também a palavra italiana «Empório» é uma palavra insusceptível de apropriação por uma só pessoa, seja ela singular ou colectiva, de modo a impedir outros registos de marcas com base no direito de prioridade do registo.

Sobre este tipo de palavras não há um direito à exclu- sividade por se tratar de palavras com um significado relativo à actividade, no caso, relativo ao comércio, sendo por isso insusceptível de uso exclusivo por quem quer que seja.

Assim sendo, não pode deixar de concluir-se que a eficácia distintiva de uma qualquer marca que seja composta por dois ou mais vocábulos, um dos quais seja «Em- porio», terá de residir ou no conjunto dos vocábulos que a compõem ou no outro vocábulo.

Dado o carácter genérico da primeira palavra que com- põe as marcas da recorrente e recorrida, não há dúvida que o elemento prevalente da sua marca há-de ser ou o conjunto «Emporio Armani»/«Primo Armani» ou o vocábulo «Armani» e «Primo», respectivamente, sendo este o úni- co elemento que lhe pode conferir algum carácter distintivo, pese embora tratar-se de uma palavra sem grande for- ça individualizadora.

Analisando a marca recorrida, verifica-se que se o vo- cábulo «Primo» tem, no mínimo, eficácia distintiva igual ao vocábulo «Emporio». Com efeito, para além de nenhuma aparecer graficamente destacada, o facto de a palavra «Primo» poder ter vários significados é indiferente para este efeito (sendo certo que todos eles estão ligados à ideia de primeiro, com excepção da relação familiar que espe- lha).

(3)

Estando em causa duas palavras insusceptíveis de apro- priação exclusiva, o que conta é que na marca recorrida as duas palavras são indissociáveis, não tendo nenhuma, por si só, eficácia individualizadora, Assim, esta marca não se diferencia de outras marcas por nenhuma das palavras isoladamente consideradas mas sim pelo conjunto formado pelas duas «Primo Armani».

Atendendo a estes considerandos, é de concluir que, apesar de uma das palavras que compõem ambas as marcas ser igual, quer gráfica quer foneticamente há diferenças notórias entre as duas marcas, diferenças essas que não permitem ao consumidor médio a confusão necessária para se poder considerar a marca recorrida imitação da marca da recorrente. Alega o recorrente que pode criar-se uma confusão ine- vitável no mercado do vestuário, calçado e chapelaria ao público consumidor.

Não se nos afigura lícita tal conclusão. Como já se referiu, a diferença entre as marcas é patente, não sendo possível que o consumidor médio caia no erro grosseiro de as associar. Dado que a marca recorrida não tem como elemento prevalente a palavra «Emporio» isolada, mas sim o conjunto formado pelas palavras «Primo Emporio», a conclusão a extrair é a de que a confusão entre as marcas será difícil, não fácil, não se vislumbrando onde poderá estar o risco de associação, já que nada faz crer tratar-se da mesma fonte produtiva nem se podendo concluir que o consumidor médio irá pensar desse modo.

Daqui resulta que, analisando a marca recorrida na sua globalidade, concluímos existir uma diferença de tal forma evidente entre esta e a marca da recorrente que as toma facilmente distinguíveis aos olhos do consumidor médio do tipo de produtos em causa sem confronto directo entre as marcas, pelo que não se pode considerar a marca «Pri- mo Emporio» imitação da marca da recorrente.

Assim, e mesmo considerando que deverá ser recusado o registo se houver possibilidade de ocorrer concorrência desleal mesmo não intencional [artigo 25.°, n.° 1, alínea d), do Código da Propriedade Industrial], não descortinamos que no presente caso possa existir concorrência desleal, já que não admitimos como possível qualquer tipo de con- fusão quer entre os produtos quer quanto à origem dos mesmos.

A outra limitação ao princípio da liberdade com que a recorrente funda o seu petitório é a consagrada na alí- nea b) do artigo 166.° do Código da Propriedade Indus- trial, por remissão do artigo 188.°, n.° 1, alínea b), do mesmo Código (já que as outras alíneas do artigo 166.° não têm aplicação ao presente caso).

Tal disposição consagra o princípio da eficácia distintiva da marca ao dispor não poderem compor as marcas os sinais constituídos exclusivamente por indicações que possam servir no comércio para designar a espécie, a qualidade, a quantidade, o destino, o valor, a proveniência geo- gráfica ou a época de produção do produto ou da prestação do serviço, ou outras características dos mesmos.

Com este dispositivo legal o legislador pretendeu defi- nir as situações mais frequentes em que o sinal carece de capacidade distintiva tal como sucede quando o sinal se limita a identificar o produto, sendo por isso mesmo cha- mado de sinal genérico. Nas palavras de Couto Gonçal- ves, «Sinal genérico é [...] o sinal nominativo que, no seu significado originário e próprio, designa exclusivamente o nome do género de produtos marcados [...]» (in Direito de Marcas, Almedina, 2000, p. 68).

E a razão de ser desta limitação é óbvia: se se permi- tisse o registo de uma marca composta unicamente por um

sinal que indica a natureza do objecto em causa estar-se- -ia a permitir que o seu titular ficasse com o seu mono- pólio, violando assim as regras da livre concorrência.

Esta limitação consagrada no artigo 166.°, n.° I, alí- nea b) do Código da Propriedade Industrial está aliás expressamente consagrada quer no artigo 6.°, quinquies, alí- nea B), 2.°, da Convenção da União de Paris de 20 de Março de 1883, quer no artigo 7.°, n.° 1, alínea c), do Re- gulamento da Marca Comunitária (CE 40/94, de 20 De- zembro de 1993).

A consagração da referida limitação a nível nacional e internacional, por um lado, e a realidade do mercado interno português actual, por outro, impõem o alargamento do âmbito da proibição às denominações genéricas que o sejam face a uma língua estrangeira falada em qualquer país da Comunidade Europeia.

A este propósito Couto Gonçalves vai ainda mais lon- ge e defende a necessidade de alargar o âmbito da proibi- ção do uso de sinais estrangeiros: «À perspectiva tradi- cional de análise do problema, traduzida na ideia de que só deviam ser proibidas as expressões estrangeiras conhe- cidas e usadas na linguagem corrente através do seu significado idiomático próprio [...] devemos adoptar uma perspectiva mais actual, abrangente e consentânea com a realidade económica dos nossos dias, pela qual a natureza genérica (ou descritiva) de um sinal segundo o idioma de origem deve, em princípio, ser respeitada em qualquer outro país da Comunidade independentemente da referên- cia ao 'consumidor médio'. Só assim, na verdade, se con- segue garantir, de modo mais eficaz, a livre circulação de produtos e serviços e alcançar uma relativa uniformidade de regras de constituição de marcas no seio do mercado interno.» (in op. cit., p. 69-70, n. 70).

A expressão «Emporio», escrita desta forma corresponde a uma palavra italiana que tem, como já se viu, o significado «Grande armazém».

Já a palavra «Primo» significa, em italiano, primeiro, enquanto em português, significa, para além de parente, primeiro e excelente (Dicionário citado, p. 2073), sendo certo que a sua utilização mais corrente é nos dois pri- meiros significados indicados, não sendo usual utilizar a palavra «primo» para significar excelente. Face à plurali- dade de significados não pode concluir-se que a palavra esteja a ser utilizada para caracterizar o produto, seja para designar a sua qualidade ou outra característica qualquer. É que, por um lado, não se sabe qual a intenção do seu proprietário e, por outro, os sentidos correntes dados à palavra (primo e primeiro) não expressam qualquer carac- terística de artigos de vestuário, roupa ou calçado.

Por conseguinte, quer se atenda ao significado da palavra em português, quer em italiano, a conclusão é a mesma: não está em causa uma. expressão genérica no sentido de traduzir uma indicação acerca das características do produto que pretende assinalar.

Mas, mesmo que assim se não entendesse, nunca estaria em causa a limitação à constituição da marca consagrada no artigo 188.°, n.° 1, alínea b) já que a recusa ali prevista destina-se às marcas constituídas exclusivamente por sinais ou indicações referidas no artigo 166.°, n.° 1. Ora, a marca recorrida é composta por duas palavras, uma das quais (Emporio) não indica seguramente a qualidade de nenhum produto ou qualquer outra característica de um qualquer produto.

Daqui resulta que a marca em causa nunca seria composta exclusivamente por um dos sinais ou indicações referidos no artigo 166.°, pelo que não se estaria perante

(4)

um caso de recusa de registo nos termos do artigo 188.°, n.° 1, alínea b).

Face a todo o exposto e por o despacho recorrido não ter violado nenhuma disposição do Código da Proprieda- de Industrial, não há fundamento para a sua revogação.

III - Decisão

Tudo visto, negando-se provimento ao recurso, mantém- -se o despacho do Sr. Chefe de Divisão da Divisão de Marcas Nacionais do INPI que concedeu o registo à marca n.° 332 532, Primo Emporio, concedendo-se assim pro- tecção jurídica nacional à referida marca.

Nos termos do artigo 6.°, n.° 1, alíneas a) e q), do Có- digo das Custas Judiciais, fixo ao recurso o valor tributá- rio de 40 UC.

Custas pela recorrente, com taxa de justiça reduzida a metade [artigos 446.°, n.° 1, in fine, do Código de Proces- so Civil e 14.°, alínea j), do Codigo das Custas Judiciais].

Registe e notifique.

Após trânsito em julgado da sentença e com cópia da mesma, devolva o processo apenso ao INPI (artigo 44.° do Código da Propriedade Industrial).

Lisboa, 23 de Maio de 2000. - (Assinatura ilegível.)

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:

G. A. Modefine S. A., com sede em Lausanne, Suíça, veio, ao abrigo do disposto nos artigos 38.° e seguintes do Código da Propriedade Industrial, interpor recurso do despacho do chefe de divisão de Marcas Nacionais do INPI de 7 de Junho de 1999 que concedeu o registo da marca n.° 332 532, Primo Emporio, alegando, em síntese, que é titular da marca internacional n.° 536 698, Emporio Arma- ni, sendo que ambas se destinam aos produtos de vestuá- rio, calçado e chapelaria, o que pode levar a situações de confusão entre os produtos, pelo que o registo deveria ter sido recusado nos termos do artigo 25.°, n.° 1, alínea d), do Código da Propriedade Industrial; mais alega que a marca recorrida é imitação da marca da recorrente e que toda ela é genérica, pelo que o pedido de registo deveria ter sido recusado por força do artigo 188.°, n.° 1, alínea b).

Houve resposta por parte do chefe de divisão da Di- recção do Serviço de Marcas que defendeu não haver motivos suficientes para alterar a decisão proferida.

Foi cumprido o artigo 41.° do Código da Propriedade Industrial, sendo que a parte contrária nada disse.

Foi proferido douto despacho saneador.

Foram dados como provados os factos seguintes: 1 - Por despacho de 7 de Junho de 1999, publicado no Boletim da Propriedade Industrial, n.° 6/1999, de 30 de Setembro de 1999, o INPI concedeu o registo da marca nacional n.° 332 532, Primo Emporio.

2 - Os produtos que a marca n.° 332 532 pretende assinalar pertencem à classe 25.ª: «Artigos de vestuário, calçado e chapelaria.»

3 - A recorrente é titular do registo da marca internacional n.° 536 698, Emporio Armani (figurativa), concedi- da por despacho do INPI de 6 de Junho de 1990.

4 - Os produtos que a marca n.° 536 698 pretende assinalar pertencem às classes 3.ª, 9.ª, 14.ª, 18.ª e 25.ª, integrando esta última: «Vêtements, chaussures, chapellerie».

Perante esta materialidade foi proferida a seguinte de- cisão:

«A questão que se coloca é a de saber se as marcas Primo Emporio e a marca Emporio Armani são susceptí- veis de se confundirem, sendo a primeira imitação da segunda, se há possibilidade de ocorrer concorrência desleal e se a marca recorrida é genérica e, por conseguinte, ilí- cita.

A marca é um sinal distintivo dos produtos ou serviços comercializados por um empresário ou empresa e propos- tos ao consumidor, destinada a identificar a proveniência de um produto ou serviço - artigo 167.° do Código da Propriedade Industrial (código a que se referem todas as normas infracitadas sem outra indicação).

A composição das marcas é, em princípio, livre, embora haja restrições estabelecidas por lei e impostas pelos princípios da eficácia distintiva, da verdade, da novidade, da independência e da licitude, que regem a composição das marcas e que estão consagradas nos artigos 188.° e

189.°

Para o presente caso as que interessam, face à argu- mentação da recorrente, são as limitações enunciadas na alínea m) do artigo 189.° e na alínea b) do artigo 188.° Dispõe o primeiro dos citados preceitos legais ser de recusar o registo da marca quando esta contiver «repro- dução ou imitação no todo ou em parte de marca anteriormente registada por outrem, para o mesmo produto ou serviço, ou produto ou serviço similar ou semelhante, que possa induzir em erro ou confusão o consumidor».

A referida limitação consagra o princípio da novidade da marca: se a marca for uma usurpação de uma marca registada anteriormente, referida a produtos ou serviços semelhantes ou afins, não pode ser registada. A usurpa- ção pode consistir numa reprodução (cópia integral) ou numa imitação (confundível) da marca registada anteriormente.

O conceito de imitação é-nos dado pelo artigo 193.°, n.° 1, e verifica-se quando, cumulativamente:

a) A marca registada tiver prioridade;

b) Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou de afinidade manifesta; c) Tenham tal semelhança gráfica, figurativa ou fo-

nética que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com a marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não possa distinguir as duas marcas senão depois de exame atento ou confronto.

O primeiro requisito não levanta qualquer problema, já que se pretende com dados meramente objectivos: data em que foi concedido o registo.

O segundo requisito já não é tão pacífico. É que para que haja imitação não é necessário que os produtos ou serviços se integrem na mesma classe. Basta que se des- tinem a assinalar produtos ou serviços idênticos ou de afinidade manifesta. A definição serve-se de conceitos abertos passíveis de diferentes interpretações.

Quanto ao terceiro cumpre fazer algumas observações. Antes de mais e para se aferir da imitação, não há que confrontar directamente as duas marcas. A imitação exis- tirá quando, tendo-se à vista apenas a marca a constituir, se deva concluir que ela é susceptível de ser tomada por outra de que se tenha conhecimento. «Com efeito, o consumidor, quando compra determinado produto marcado com um sinal semelhante a outro que já conhecia, não tem

(5)

à vista (em regra) as duas marcas, para fazer delas um exame comparativo.

Compra o produto por se ter convencido de que a marca que o assinala é aquela que retinha na memória.» (Prof. Ferrer Correia. Lições de Direito Comercial, Reprint, 1994, p. 188).

No mesmo sentido diz Bédarride, citado por Pupo Cor- reia. «a questão da imitação deve ser apreciada pela se- melhança que resulta do conjunto dos elementos que constituem a marca e não pelas dessemelhanças que poderiam oferecer os diversos pormenores, considerados isolados e separadamente» (in Direito Comercial, Ediforum, 6." ed., p. 340).

O juízo a fazer há-de ter em atenção o consumidor médio do produto ou produtos em questão, ou seja, há que considerar o estrato populacional a que primordialmente o produto ou serviço se destina.

«No exame comparativo das marcas, feito nestes termos, deve considerar-se decisivo o juízo que emitiria o consumidor médio do produto ou produtos em questão. Se, por exemplo. se trata de um produto consumido, em regra, por pessoas de certo grau de cultura, a confusão de marcas com alguns elementos comuns não será tão fácil como nos casos em que determinado produto se destine de preferência a camadas sociais de cultura rudimentar» (Ferrer Correia, op. cit.).

No caso sub judice o primeiro dos mencionados requisitos é incontestável: a recorrente registou a sua marca Emporio Armani, tendo o registo sido deferido por despacho de 6 de Junho de 1990, enquanto o registo da marca recorrida foi deferido por despacho de 7 de Junho de 1999. O registo da recorrente é, pois, anterior ao registo da marca recorrida.

Quanto ao segundo requisito é de considerar que ambas as marcas aqui em discussão se destinam a assinalar produtos da classe 25.": «Vestuário, calçado e chapelaria.» Assim, não há dúvida que ambas pretendem assinalar o mesmo tipo de produtos, pelo que também este segundo requisito se mostra preenchido.

Resta agora apreciar o terceiro requisito: semelhança gráfica e fonética que induza facilmente em erro ou con- fusão o consumidor, não as podendo distinguir senão depois de exame atento ou confronto.

Alega a recorrente que entre as marcas Emporio Arma- ni e Primo Armani há imitação porque a segunda repro- duz parte da marca da recorrente.

Terá aqui que se considerar que estamos perante diferentes tipos de marcas: enquanto a marca da recorrente é mista, já que para além do elemento verbal escrito (marca nominativa) inclui também elementos de natureza desenhís- tica (marca figurativa), a marca recorrida é meramente nominativa. Assim, para apurar da semelhança, há que atender não só aos aspectos gráfico e fonético mas tam- bém à forma, isto é, terá de proceder-se a uma avaliação global tendo em consideração se o elemento prevalente é o nominativo ou o figurativo.

Analisando a marca da recorrente no seu todo con- cluímos, dadas as suas características e dimensão da parte desenhística, que o elemento prevalente da mesma é o nominativo e não o figurativo.

No que toca ao elemento nominativo é inegável que a marca da recorrente contém a palavra «Emporio» que constitui uma das palavras contidas pela marca recorrida. Porém, nenhuma das marcas é composta apenas por essa palavra. Enquanto a marca da recorrente é Emporio Ar- mani a marca da recorrida é Primo Emporio.

A questão passa, pois, por determinar se dentro do elemento nominativo de cada uma das marcas o vocábulo prevalente é o «Emporio» ou se o que confere eficácia distintiva às marcas é o vocábulo «Armani» e «Primo» respectivamente.

«Emporio» é uma palavra italiana que significa «Grande armazém» (Dicionário Porto Editora, 1980, p. 342). Em português a palavra «Emporio» significa «Porto ou cidade onde concorrem muitos estrangeiros para comerciar» (Gran- de Dicionário da Língua Portuguesa, Cândido de Figuei- redo, 25.a ed., p, 934). Seja qual for o significado que se pretenda retirar da palavra «Emporio», o certo é que a palavra estará sempre associada a um grande espaço de co- mércio. Mas não se trata de uma associação feita em abstracto. Está em causa o próprio significado da palavra.

Ora uma palavra que tem um significado preciso na língua em que é usada não pode ser apropriada por nin- guém que pretenda fazer dela estandarte da sua casa. Tal como a palavra portuguesa «Armazém» pode fazer parte de inúmeras marcas, não podendo cada um dos seus titu- lares impedir o registo de outras marcas por a sua conter a dita palavra, também a palavra italiana «Empório» é uma palavra insusceptível de apropriação por uma só pessoa, seja ela singular ou colectiva, de modo a impedir outros registos de marcas com base no direito de prioridade do registo.

Sobre este tipo de palavras não há um direito à exclu- sividade por se tratar de palavras com um significado relativo à actividade, no caso, relativo ao comércio, sendo por isso insusceptível de uso exclusivo por quem quer que seja.

Assim sendo, não pode deixar de concluir-se que a eficácia distintiva de uma qualquer marca que seja composta por dois ou mais vocábulos, um dos quais seja «Em- porio», terá de residir ou no conjunto dos vocábulos que a compõem ou no outro vocábulo.

Dado o carácter genérico da primeira palavra que com- põe as marcas da recorrente e recorrida, não há dúvida que o elemento prevalente da sua marca há-de ser ou o conjunto «Emporio Armani»/«Primo Armani» ou o vocábulo «Armani» e «Primo», respectivamente, sendo este o úni- co elemento que lhe pode conferir algum carácter distintivo, pese embora tratar-se de uma palavra sem grande for- ça individualizadora.

Analisando a marca recorrida verifica-se que o vocá- bulo «Primo» tem, no mínimo, eficácia distintiva igual ao vocábulo «Emporio». Com efeito, para além de nenhuma aparecer graficamente destacada, o facto de a palavra «Primo» poder ter vários significados é indiferente para este efeito (sendo certo que todos eles estão ligados à ideia de primeiro, com excepção da relação familiar que espe- lha).

Estando em causa duas palavras insusceptíveis de apro- priação exclusiva, o que conta é que na marca recorrida as duas palavras são indissociáveis, não tendo nenhuma, por si só, eficácia individualizadora. Assim, esta marca não se diferencia de outras marcas por nenhuma das palavras isoladamente consideradas mas sim pelo conjunto formado pelas duas «Primo Armani».

Atendendo a estes considerandos, é de concluir que, apesar de uma das palavras que compõem ambas as marcas ser igual, quer gráfica quer foneticamente, há diferen- ças notórias entre as duas marcas, diferenças essas que não permitem ao consumidor médio a confusão necessária para se poder considerar a marca recorrida imitação da marca da recorrente.

(6)

Alega a recorrente que pode criar-se uma confusão ine- vitável no mercado do vestuário, calçado e chapelaria ao público consumidor.

Não se nos afigura lícita tal conclusão. Como já se referiu, a diferença entre as marcas é patente, não sendo possível que o consumidor médio caia no erro grosseiro de as associar. Dado que a marca recorrida não tem como elemento prevalente a palavra «Emporio» isolada, mas sim o conjunto formado pelas palavras «Primo Emporio», a conclusão a extrair é a de que a confusão entre as marcas será difícil, não fácil, não se vislumbrando onde poderá estar o risco de associação, já que nada faz crer tratar-se da mesma fonte produtiva nem se podendo concluir que o consumidor médio irá pensar desse modo.

Daqui resulta que, analisando a marca recorrida na sua globalidade, concluímos existir uma diferença de tal forma evidente entre esta e a marca da recorrente que as torna facilmente distinguíveis aos olhos do consumidor médio do tipo de produtos em causa sem confronto directo entre as marcas, pelo que não se pode considerar a marca Pri- mo Emporio imitação da marca da recorrente.

Assim, e mesmo considerando que deverá ser recusado o registo se houver possibilidade de ocorrer concorrência desleal mesmo não intencional [artigo 25.°, n.° 1, alínea d), do Código da Propriedade Industrial], não descortinamos que no presente caso possa existir concorrência desleal, já que não admitimos como possível qualquer tipo de con- fusão quer entre os produtos quer quanto à origem dos mesmos.

A outra limitação ao princípio da liberdade com que a recorrente funda o seu petitório é a consagrada na alínea b) do artigo 166.° do Código da Propriedade Industrial, por remissão do artigo 188.°, n.° 1, alínea b), do mesmo Código (já que as outras alíneas do artigo 166.° não têm aplicação ao presente caso).

Tal disposição consagra o princípio da eficácia distintiva da marca ao dispor não poderem compor as marcas os sinais constituídos exclusivamente por indicações que possam servir no comércio para designar a espécie, a qualidade, a quantidade, o destino, o valor, a proveniência geográfica ou a época de produção do produto ou da pres- tação do serviço, ou outras características dos mesmos. Com este dispositivo legal o legislador pretendeu defi- nir as situações mais frequentes em que o sinal carece de capacidade distintiva, tal como sucede quando o sinal se limita a identificar o produto, sendo por isso mesmo cha- mado de sinal genérico, Nas palavras de Couto Gonçal- ves, «Sinal genérico é [...] o sinal nominativo que, no seu significado originário e próprio, designa exclusivamente o nome do género de produtos marcados [...]» (in Direito de Marcas, Almedina. 2000, p. 68).

E a razão de ser desta limitação é óbvia: se se permi- tisse o registo de uma marca composta unicamente por um sinal que indica a natureza do objecto em causa estar-se- -ia a permitir que o seu titular ficasse com o seu mono- pólio, violando assim as regras da livre concorrência.

Esta limitação consagrada no artigo 166.°, n.° 1, alínea b) do Código da Propriedade Industrial está aliás expressamente consagrada quer no artigo 6.°, quinquies. alí- nea b), 2.°, da Convenção da União de Paris de 20 de Março de 1883, quer no artigo 7.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento da Marca Comunitária (CE 40/94, de 20 Dezembro de 1993).

A consagração da referida limitação a nível nacional e internacional, por um lado, e a realidade do mercado interno português actual, por outro, impõem o alargamento

do âmbito da proibição às denominações genéricas que o sejam face a uma língua estrangeira falada em qualquer país da Comunidade Europeia.

A este propósito, Couto Gonçalves vai ainda mais lon- ge e defende a necessidade de alargar o âmbito da proibi- ção do uso de sinais estrangeiros. «À perspectiva tradi- cional de análise do problema, traduzida na ideia de que só deviam ser proibidas as expressões estrangeiras conhe- cidas e usadas na linguagem corrente através do seu significado idiomático próprio [...] devemos adoptar uma perspectiva mais actual, abrangente e consentânea com a realidade económica dos nossos dias, pela qual a natureza genérica (ou descritiva) de um sinal segundo o idioma de origem deve, em princípio, ser respeitada em qualquer outro país da Comunidade, independentemente da referên- cia ao 'consumidor médio'. Só assim, na verdade, se con- segue garantir, de modo mais eficaz, a livre circulação de produtos e serviços e alcançar uma relativa uniformidade de regras de constituição de marcas no seio do mercado interno.» (in op. cit., pp. 69-70, n. 170).

A expressão «Emporio», escrita desta forma, corresponde a uma palavra italiana que tem, como já se viu, o significado «Grande armazém».

Já a palavra «Primo» significa, em italiano, primeiro. enquanto em português, significa, para além de parente, primeiro e excelente (Dicionário citado, p. 2073), sendo certo que a sua utilização mais corrente é nos dois pri- meiros significados indicados, não sendo usual utilizar a palavra «primo» para significar excelente. Face à plurali- dade de significados não pode concluir-se que a palavra esteja a ser utilizada para caracterizar o produto, seja para designar a sua qualidade ou outra característica qualquer. É que, por um lado, não se sabe qual a intenção do seu proprietário e, por outro, os sentidos correntes dados à palavra (primo e primeiro) não expressam qualquer carac- terística de artigos de vestuário, roupa ou calçado.

Por conseguinte, quer se atenda ao significado da palavra em português, quer em italiano, a conclusão é a mesma: não está em causa uma expressão genérica no sentido de traduzir uma indicação acerca das características do produto que pretende assinalar.

Mas, mesmo que assim se não entendesse, nunca estaria em causa a limitação à constituição da marca consagrada no artigo 188.°, n.° 1, alínea b), já que a recusa ali prevista destina-se às marcas constituídas exclusivamente por sinais ou indicações referidas no artigo 166.°, n.° 1. Ora, a marca recorrida é composta por duas palavras, uma das quais (Emporio) não indica seguramente a qualidade de nenhum produto ou qualquer outra característica de um qualquer produto.

Daqui resulta que a marca em causa nunca seria composta exclusivamente por um dos sinais ou indicações referidos no artigo 166.°, pelo que não se estaria perante um caso de recusa de registo nos termos do artigo 188.°, n.° 1, alínea h).

Face a todo o exposto e por o despacho recorrido não ter violado nenhuma disposição do Código da Proprieda- de Industrial, não há fundamento para a sua revogação. Tudo visto, negando-se provimento ao recurso, mantém- -se o despacho do Sr. Chefe de Divisão da Divisão de Marcas Nacionais do INPI que concedeu o registo à marca n.° 332 532, Primo Emporio, concedendo-se assim pro- tecção jurídica nacional à referida marca.

Inconformada, a A. interpôs recurso da douta sentença proferida, tendo, atempadamente, apresentado as respecti- vas alegações, que concluiu pela forma que se segue.

(7)

1.ª Há imitação da marca da recorrente com o pedido de registo da marca n.° 332 532, Primo Em- porio;

2.ª Também há concorrência desleal possível no mercado do vestuário, o que vai determinar a recusa do pedido por força do artigo 25.°, n.° 1, alínea d), do CPI, tendo em conta a alínea a) do artigo 260.° do mesmo Código;

3.ª A imitação ou usurpação parcial atribuída à marca Primo Emporio é imposta pela confusão de facto resultante no mercado português pela uti- lização nas duas marcas da palavra «Emporio» e por imposição da alínea m) do n.° 1 do artigo 189.° do citado Código, tendo presente o cri- tério definido no artigo 193.° do mesmo diplo- ma, com especial atenção à parte inicial do n.° 2 deste artigo, que determina também a recusa do pedido.

Não foram apresentadas contra-alegações.

Os autos correram os vistos legais. Cumpre decidir. Decidindo:

Como é sabido, são as conclusões das alegações do recorrente que delimitam o objecto do recurso, pelo que o Tribunal ad quem, exceptuadas as que lhe cabem ex-offi- cio, só pode conhecer as questões contidas nessas mes- mas conclusões - artigos 684.°, n.° 3, e 690.°, n.° 1, do Código de Processo Civil e jurisprudência corrente (por todos, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 23 de Janeiro de 1991, 31 de Janeiro de 1991 e 21 de Outu- bro de 1993 in Boletim do Ministério da Justiça, n.° 403, pp. 192 e 382, e Colectânea de Jurisprudência do Supre- mo Tribunal de Justiça, ano I, tomo III, p. 84, respectivamente).

A douta sentença recorrida não nos merece qualquer reparo, sendo que, no que tange à questão primordial, se expõem, de uma forma clara, as razões porque não existe imitação por parte da marca da recorrida, merecendo a este propósito um especial destaque a análise feita pelo M.mo Juiz a quo ao terceiro requisito previsto no n.° 1 do artigo 193.° do Código da Propriedade Industrial.

Igualmente, na douta sentença apelada, ainda que de forma muito sucinta, se explica a inexistência de possibilidade de concorrência desleal.

Por assim ser, poderia e poderá, no nosso entendimen- to, ser a dita sentença confirmada, sem mais, isto nos termos do prescrito no n.° 5 do artigo 713.° do Código de Processo Civil.

Porém, tal o não faremos, sem que, previamente, dei- xemos de fazer uma pequena abordagem aos princípios norteadores da presente questão.

Vejamos então se existe imitação entre as duas marcas.

A importância da questão decorre desde logo do disposto no artigo 189.°, n.° 1, alínea m), do Código da Pro- priedade Industrial, segundo o qual será recusado o regis- to de marca que, em todos ou alguns dos seus elementos, contenha reprodução ou imitação total ou parcial de marca anteriormente registada por outrém, para o mesmo produto ou produto semelhante, que possa induzir em erro ou confusão no mercado.

Este normativo constitui uma afirmação do princípio da novidade ou da especialidade da marca, acolhido na nossa lei.

Como sinal distintivo que é de mercadorias ou produtos, a marca há-de ser constituída de modo tal que não se

confunda com outra anteriormente adoptada para o mesmo produto ou semelhante. A não ser assim, a marca deixaria de desempenhar a sua finalidade distintiva e, ao invés, tornar-se-ia um instrumento de confusão.

Cabe ainda salientar que o princípio da novidade se refere às marcas, não aos produtos. Daí que este princípio deva ser observado ainda quando os produtos a assinalar com determinada marca se possam distinguir - v. g. pelas dimensões, pelo tipo de embalagem, etc. - dos produtos congéneres assinalados com marca idêntica ou semelhante.

De harmonia com o disposto no artigo 193.° do Códi- go da Propriedade Industrial, considera-se, em síntese, imitada ou usurpada, no todo ou em parte, a marca destinada a assinalar produtos idênticos ou de afinidade manifesta, que contenha tal semelhança gráfica, figurativa ou fonética com outra já registada, que induza facilmente em erro ou confusão o consumidor, não podendo este distinguir as duas senão depois de exame atento ou confronto. Quando é que pode dizer-se que uma certa marca é imitação de outra adoptada para o mesmo produto ou para produto semelhante?

Seguramente quando, postas em confronto, elas se con- fundam (').

Mas não só nesse caso.

Há também imitação quando, tendo-se à vista apenas uma delas, se deve concluir que ela é susceptível de ser tomada por outra de que se tenha conhecimento (2).

Este critério é tanto mais relevante quanto é certo que o consumidor, quando compra determinado produto marcado com um sinal semelhante a outro que já conhecia, não tem, normalmente, à vista as duas marcas para as comparar. Compra o produto por se ter convencido de que a marca que o assinala é aquela que retinha na memória (3), sem pensar sequer na possibilidade de existir uma imita- ção da marca em que está interessado.

Há, por outro lado, que não confundir imitação com identidade: a imitação supõe a existência de elementos diferentes, a par de elementos comuns. O que importa é que a marca possua a necessária capacidade ou eficácia distintiva. Podem os seus vários elementos ser diferentes e apesar disso, considerados em conjunto, induzirem em erro ou confusão. Sempre que tal aconteça - isto é, sempre que a marca, no seu conjunto, se assemelhe a outra de modo tal que possa determinar a confusão entre as duas - deve considerar-se verificada a existência de imi- tação.

É, pois, à semelhança do conjunto, e não à natureza ou grau das diferenças que entre marcas existam, que deve atender-se para aferir da existência ou não de imitação. É quase obrigatória, a este respeito, a citação da exem- plar síntese de Bédarride: «A questão da imitação deve ser

(1) Escreve Carlos Olavo, in Propriedade Industrial, Almedina. Coimbra, 1997, p. 53: «De facto, quando se verifique, do ponto de vista do consumidor médio, possibilidade de indução em erro ou confusão entre os sinais, a função identificadora da marca fica esvaziada de conteúdo. independentemente do facto de se confundirem ou não os produtos em que é aposta.»

(2) Escreve Justino Cunha, em anotação ao artigo 94.° do Código da Propriedade Industrial de 1940: «O que fundamentalmente interessa é que a marca possua a necessária eficácia distintiva. Podem os seus vários elementos ser diferentes e no entanto, considerados em conjunto, induzirem em erro ou confusão: podem até ser iguais - mas reunidas de maneira a formarem uma marca perfeitamente distinta. Pode haver apenas um elemento comum entre duas marcas - mas ser de tal forma predominante que dê lugar a confusão.»

(8)

apreciada pela semelhança que resulta do conjunto dos elementos que constituem a marca, e não pelas disseme- lhanças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isolados e separadamente».

Como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Dezembro de 1982 «relevam pouco os pormenores que de algum modo as diferenciam, considerados isoladamente; o que sobretudo conta é a impressão de conjunto, a semelhança do todo, pois é ela que sensi- biliza o público consumidor» (4).

A assinalada susceptibilidade de erro ou confusão deve ser aferida em face do consumidor médio do produto ou produtos em questão.

Marcas destinadas a assinalar o mesmo produto devem ser analisadas em função do olhar apressado e distraído do cidadão vulgar, do consumidor comum desse produto. É a confusão deste consumidor comum normalmente despreve- nido e desatento, e não a do consumidor atento, a do perito na especialidade, que se pretende evitar. Este último não precisa de protecção legal, está naturalmente protegido.

Estando em causa marcas nominativas, importa considerar a semelhança visual ou gráfica e fonética; quando estamos em presença de duas marcas, em que uma é meramente nominativa (caso da marca recorrida) e outra que o é também figurativa (caso da marca da apelante), as possibilidades de imitação são, obviamente, menores. Postos estes princípios, revertamos ao caso em aprecia- ção.

Estamos perante duas marcas, uma meramente nominativas (5), outra, como se disse, que o não é na sua pureza, porquanto também ela é marcada por uma figura, destinadas ambas a assinalar produtos de vestuário, calçado e chapelaria (classe 25.ª).

Entre elas existe uma semelhança: a presença, em ambas, da palavra «Emporio».

No entanto, o certo é que nenhuma das marcas em confronto é constituída unicamente por esse vocábulo e ainda que esse mesmo vocábulo não é o prevalente do conjunto.

Como se disse, e bem, na douta sentença apelada a palavra «Emporio» (que em italiano quer dizer «grande armazém» e, na nossa língua, significa «espaço onde acorre muita gente para comerciar»), «não pode ser apropriada por ninguém que pretenda fazer dela estandarte da sua casa», pelo que não poderá ser exclusiva de ninguém.

Assim sendo, a eficácia distintiva da marca da recorrente não poderá passar por «Emporio», mas antes por «Armani». De resto, a dita marca é comummente desig- nada muito simplesmente por «Armani» - facto que é notório, por ser do conhecimento comum, muito especial- mente por parte da franja da população (média, muito alta, acrescente-se) que adquire tais produtos, que, consabida- mente, são muitíssimos caros.

Em suma, haverá, em concreto, que concluir - tal como a douta sentença recorrida o fez - que, apesar de ambas as marcas terem em comum o vocábulo «Empo- rio», há uma manifesta e imediata diferença entre elas, o que não permite que o consumidor médio desses produtos os possa confundir. Acresce, como se disse já, que a marca

(4) In Boletim do Ministério da Justiça, n.° 321, p. 408.

(5) Ensina Ferrer Correia em Lições de Direito Comercial. p. 348: «Tratando-se de marcas nominativas, deve-se abstrair-se das palavras ou elementos de palavras de natureza descritiva ou de uso comum, limitan- do a apreciação à parte restante.»

da recorrente tem uma figura entre os dois vocábulos que a compõem, ao contrário da marca recorrida, o que mini- miza ainda mais a eventual possibilidade de confundibili- dade entre elas.

Mas a recorrente sustenta ainda que a recusa do registo da marca Primo Empor¡o deve outrossim fundar-se numa outra circunstância - a de que, com tal marca, é possível à recorrida fazer concorrência desleal à recorrente.

Ora, o certo é que constitui hoje, na doutrina e na ju- risprudência, entendimento pacífico o de que a protecção contra os actos de concorrência desleal tem, no nosso direito, um tratamento jurídico distinto da protecção dos direitos privativos da propriedade industrial, em termos de se poder considerar o instituto da concorrência desleal como um instituto autónomo.

A regulamentação do funcionamento do mercado carac- teriza-se, de um lado, na atribuição de um certo conjunto de direitos (os direitos privativos de propriedade industrial), que se traduzem na possibilidade de utilização exclusiva de bens imateriais, e, de outro, no estabelecimento de uma série de deveres destinados a assegurar a lealdade da con- corrência, que, quando violados, dão lugar àquilo a que se chama concorrência desleal.

A violação de um direito privativo da propriedade industrial reconduz-se a um ilícito meramente formal, que não cura da idoneidade ou inidoneidade do acto para cau- sar prejuízo: ao invés, no quadro da concorrência desleal, o acto só assume a natureza de desleal quando possa cau- sar um prejuízo a outra pessoa através da subtracção da sua clientela, efectiva ou potencial (6).

Assim, uma coisa é a defesa dos vários sinais distinti- vos do comércio, que constitui uma protecção específica, firme, mas de certo modo circunscrita e limitada contra as violações do exclusivismo no uso desses sinais confe- rido ao respectivo titular; outra é a proibição da concor- rência desleal, mais exigente nos seus requisitos mas mais ampla na sua extensão, que desempenha, assim, a função de uma protecção complementar, acudindo aonde a primeira não chegue (7). Ideia esta que é também acentuada pelo Professor Ferrer Correia (8) que salienta ainda que o bem jurídico directamente protegido pelas normas atinentes à concorrência desleal não é verdadeiramente uma das vá- rias formas de propriedade industrial que o Código reco- nhece e tutela - a marca, o modelo, o nome ou insíg- nia - mas o próprio estabelecimento em si, a empresa do industrial ou do comerciante.

Esta diferença de planos em que operam as normas respeitantes aos direitos privativos de propriedade industrial e as referentes à concorrência desleal conduz à necessidade de se abordar, aqui e agora, também esta última questão colocada nas alegações da recorrente.

É o que passamos, de imediato, a fazer.

De harmonia com o disposto no n.° 1 do artigo 25.° do Código da Propriedade Industrial, é fundamento de recusa de registo o reconhecimento de que o requerente pretende fazer concorrência desleal, ou que esta é possível independentemente da sua intenção.

Constitui concorrência desleal - refere, por seu turno, o artigo 260.° do Código da Propriedade Industrial - todo

(6) Carlos Olavo «Propriedade industrial - Noções fundamentais», Colectânea de Jurisprudência. ano XII, t. 4. pp. 13-14.

(7) J. Patrício Paul. Concorrência Desleal. p. 79.

(8) Estudos Jurídicos II - Direito Civil e Comercial. Direito Crimi- nal, Coimbra. 1696, p. 245.

(9)

o acto de concorrência contrário às normas e usos hones- tos de qualquer ramo de actividade económica, sendo, como tal, expressamente proibido, além de outros, todos os actos susceptíveis de criar confusão com o estabelecimento, os produtos, os serviços ou o crédito dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregado [alínea a), do citado normativo]. Engloba-se aqui o tipo de actuação que visa provocar o espírito do público consumidor a confusão com outro empresário, seu estabelecimento, produtos, serviços ou crédito - confusão aferida pelo critério da reacção normal do consumidor médio do produto.

O conceito de concorrência desleal supõe, fundamentalmente, a oferta de idênticos bens ou serviços no mesmo mercado e o propósito de captação ou desvio de clientela alheia.

Certo é que não é mister que o acto de concorrência tenha logrado o fim visado, isto é, que da sua prática tenha resultado um efectivo desvio ou captação de clientela alheia: basta que tal acto tenha virtualidade ou potenciali- dade para atingir esse objectivo.

Assim sendo, em abstracto, não poderemos negar tal possibilidade; porém, em concreto, e uma vez que a pos- sível confusão (determinante da concorrência desleal) terá que ser aferida pelo normal consumidor médio do produ- to, também pelas razões supra-enunciadas, cremos bem não dever ser de considerar tal possibilidade.

Em conclusão:

A sentença proferida na 1.ª instância é de uma total clareza, sendo certo que nela se fez um adequado enqua- dramento jurídico dos factos dados como assentes e se encontra suficientemente fundamentada.

Nenhuma censura entendemos dever ser feita à decisão apelada, com a qual nos identificamos na plenitude, não só no que concerne à decisão stricto sensu, mas também quanto aos respectivos fundamentos.

Assim sendo, fazendo uso do que é preceituado no ino- vador n.° 5 do artigo 713.° do Código de Processo Civil, que dispõe que «Quando a Relação confirmar inteiramen- te e sem qualquer declaração de voto o julgado em 1 ins- tância, quer quanto à decisão, quer quanto aos respectivos fundamentos, pode o acórdão limitar-se a negar provimento ao recurso, remetendo para os fundamentos da decisão impugnada.», acordam os juízes deste Tribunal da Rela- ção em julgar improcedente a apelação e, em consequên- cia, se decide confirmar in totum a douta sentença apelada.

Custas pela apelante.

Lisboa, 16 de Janeiro de 2001. -José Manuel da Mota Ponce de Leão. - Luís Dinis Loureiro Bizarro da Fon- seca. - Mário Rua Dias.