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O concurso de causas especiais de aumento de pena no “tráfico de
drogas”.
Carlos Henrique Pereira de Medeiros*
Com a promulgação da nova lei antidrogas evidenciou-se com maior rigor o forte traço punitivista do Estado e seu repúdio exacerbado ao tráfico de drogas. Este traço, embora não se mostrasse tão evidente nas leis revogadas como se mostra na vigente, já podia ser observado nos detalhes do atuar do judiciário brasileiro, principalmente no âmbito federal.
Nesse sentido, vale citar a questão da incidência do concurso de duas ou mais causas especiais de aumento de pena no fato do autor. Alguns Juízos monocráticos, ao se depararem com um caso de tráfico de drogas envolvendo duas ou mais causas especiais de aumento de pena, para aplicar as causas, ao invés de se espelhar nas orientações da jurisprudência dominantes (1) ou em alguma doutrina científica (2), preferiam valer-se de um outro critério, que, não obstante, merece algumas criticas.
Mas antes cumpre ilustrar o problema com um exemplo: uma pessoa fosse processada e condenada por tráfico de drogas, e na sentença condenatória reconhecida a incidência de duas causas especiais de aumento, associação e internacionalidade (3). Pois bem, chegada na terceira fase de dosimetria da pena, se esta se encontrasse provisoriamente sopesada em três anos, aplicava-se sobre ela a primeira causa (internacionalidade), equivalente a um terço, o que a aumentava para quatro anos. Sobre este coeficiente, quatro anos, aplica-se a
segunda causa (associação), equivalente a mais um terço, que resulta em uma pena final de cinco anos e quatro meses. Isto se aplicados os valores mínimos fixados em lei, ou seja, se as causas especiais de aumento fossem aplicadas em sua variação mínima.
Este critério pôde agravar a condenação de acusados por tráfico de entorpecentes tantas vezes quanto fossem as causas especiais de aumento incidentes no caso; se bem que na antiga lei 6.368/76 não passavam de três. A pergunta que fica é: o que ocorrerá agora que com vigência da lei 11.434/06 passaram a existir sete causas especiais de aumento (art. 40 e incisos)?
Aqui não se encontrará esta resposta, e sim apenas um convite à reflexão.
Em tal critério, ao que parece, vigora a idéia de se aplicar incondicionalmente, na terceira fase da dosimetria, sobre a pena todas as causas incidentes no fato, subsequentemente uma sobre o resultado da outra.
Esse critério pode, à primeira vista, não encontrar qualquer óbice no teor literal do dispositivo regulador da hipótese de concurso de causas especiais de aumento ou diminuição, o parágrafo único do art. 68 do Código Penal, haja vista que neste é expressamente disposto que em hipóteses de incidência de mais de uma causa, “pode” o julgador limitar-se a aplicar apenas uma, caso em que optará pela que mais aumente ou diminua. Nesse sentido, a aplicação de apenas uma causa seria uma exceção, de vez que a regra seria a aplicação de todas. E essa exceção poderia ou não ser adotada pelo julgador, conforme seu entendimento, uma vez que a interpretação literal do termo “pode” lhe concederia esta faculdade. Mas isto não se mantém.
De início cumpre observar que, embora o literal teor do dispositivo de regência comporte, em tese, certa margem de discricionariedade, na realidade a faticidade do caso concreto por vezes reduz largamente esta margem e, em efeito, algumas hipóteses de solução que existiam em abstrato são já excluídas. Em não poucas vezes, o realidade dos fatos conduz o interprete, na aplicação da norma, a limitar-se a se valer tão-somente de uma hipótese de solução dentre as comportadas pela norma no campo abstrato.
De fato, literalmente dispõe o parágrafo único do art. 68 do Código Penal que em hipóteses de concurso de causas especiais de aumento ou diminuição “pode” o julgador limitar-se a aplicar apenas uma, hipótese em que se optará pela que mais aumente ou diminua. Mas a questão versa não somente sobre causas especiais de diminuição, senão que também sobre causas de aumento, que influenciam no gravame da situação do acusado, de modo que desde já deve se ter com ressalva qualquer interpretação literal do dispositivo.
Se, por um lado, a norma dispôs expressamente como proceder quando optado por aplicar apenas uma causa de aumento ou diminuição, por outro, não o fez de forma expressa na hipótese de se optar pela aplicação de mais de uma causa. E, ao passo que inexiste disposição expressa de procedimento para aplicação de duas causas especiais de aumento de pena, a utilização do critério em análise há que esbarrar no princípio nulla poena sine lege.
Portanto, desde já interpretação literal do preceito não se mostra apropriada, pois pode afrontar o princípio da reserva legal.
De outro turno, levada às últimas conseqüências, pode-se entender que, uma vez que inexiste disposição expressa, na hipótese de concurso de causas de aumento, a utilização de tal critério (não expresso em lei) força uma interpretação extensivamente do dispositivo em
desfavor do condenado. E a interpretação extensiva em desfavor do condenado é algo inaceitável num Direito Penal de garantias, como o brasileiro.
Portanto, em suas últimas conseqüências, a aplicação do critério em análise conduzirá à interpretação extensiva em desfavor do réu, o que é inaceitável.
O caminho adequado parece ser aquele que busque a finalidade na norma plasmada no preceito legal e que, no problema em exame, conduzirá efetivamente a uma interpretação restritiva do dispositivo legal. Desta forma, nas hipóteses de causas especiais de aumento, deve-se interpretar o termo “pode”, disposto no parágrafo único do art. 68 do Código Penal, no sentido de “deve”, de modo a tornar forçoso ao julgador que aplique apenas uma causa, porque se o a fim da lei não fosse este, mas sim que fossem aplicadas todas as causas especiais de aumento, uma sobre a outra, teria expressamente disposto de tal maneira.
Contudo, isto não ocorre no preceito em apreço, e somente com uma interpretação restritiva é que se terá aplicada a norma de forma racional.
Se observada a construção aqui desenvolvida à luz dos princípios fundamentais do Estado brasileiro (Social de Direito), torna-se forçoso concluir que somente assim se assegurará uma pena mais justa.
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(1) Cf.: TRF 2ª Região: ACR l399 (970205560l), RJ, 5ª T; TRF 3ª Região: ACR 9927 (20006ll90076230), SP, l ª T.; ACR 97030250527, MS, l ª T.; ACR 96030303348, MS, l ª
T; RVCR 960302ll540, SP, l ª Seção; ACR 9403032658l, SP, l ª T; TRF 4ª Região: ACR 200470020020784, PR, 7ª T.; RVCR l999040l0889603, RS, l ª Seção.
(2) Não se dizer aqui que o judiciário esteja vinculado ao entendimento jurisprudencial majoritário, menos ainda que deva seguir algum pensamento científico, mas sim que estes caminhos não raramente já experimentaram diversas formas, métodos, técnicas até chegar a uma conclusão razoável, no mínimo, senão a mais acertada para o caso apreciado.
(3) “Internacionalidade” e “associação” eram causas de aumento previstas na Lei n. º 6.368/76.
*Bacharel em Direito. Graduando em Filosofia. Pós-graduando em Direito Penal. Foi Aluno do Laboratori
medeiros153@itelefonica.com.br 139061-E SP
Disponível em:
http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=734&idAreaSel=4&seeArt=ye s . Acesso em: 08 nov. 2007.
