I - FUNDAMENTOS1 1. Direito Penal em sentido formal
Para Claus Roxin, “o direito penal se compõe da soma de todos os preceitos que regulam os pressupostos ou conseqüências da uma conduta
cominada com uma pena ou medida de segurança” (Roxin, 41).
A pena e a medida de segurança são o ponto de referência comum em todos os preceitos jurídicos-penais, o que significa que o direito penal, em sentido formal, é definido por suas sanções. São também elas as conseqüências jurídicas do direito penal (Roxin, p.41).
A decisiva diferença entre a pena e a medida de segurança é que a pena pressupõe culpabilidade do sujeito quando cometeu um fato no passado, e, ao contrário, toda medida de segurança pressupõe uma continuada perigosidade do sujeito para o futuro (Roxin, p. 42).
2. Função do direito penal
2.1. Missão do Direito Penal
A doutrina dominante entende que a tarefa imediata do direito penal é a proteção subsidiária de bens jurídicos.
Inúmeros são os conceitos de bens jurídicos. Pode ser definido, de forma simples, como “o bem-interesse protegido pela norma penal” (Magalhães Noronha, p. 112). P.ex., no crime de homicídio (art. 121, CP), o bem jurídico protegido é a vida. No crime de furto (art. 155, CP), é o patrimônio.
2.2. Bem jurídico e objeto material de crime
Não confundir bem jurídico ou objeto jurídico com objeto material de crime.
Bem jurídico tutelado é o conjunto de bens ou valores tutelados pela norma, objeto material de crime é coisa sobre qual recai a conduta criminosa. P.ex.: No crime de homicídio, o objeto material é o corpo humano, o objeto jurídico é a vida humana (Assis Toledo, p. 20).
QUESTÕES
3. Lesão de bem jurídico como pressuposto de punibilidade
Partindo do pressuposto de que o Direito Penal só pode proteger determinados bens jurídicos, duas conseqüências são imediatas: a exclusão de meras imoralidades do direito penal (p.ex., o direito penal sexual), e exclusão das contravenções penais (Roxin, p. 52).
4. A subsidiariedade da proteção de bens jurídicos
1 Roteiro de aula de direito penal exclusivo de acompanhamento, elaborado com base em editais e incidência temática. Não substitui o
O direito penal só deve intervir no conflito de interesses quando os outros ramos do direito não proporcionarem a solução social para o problema. Por isso, o direito penal é chamado de ultima ratio da política social, definindo seu objetivo como proteção subsidiária de bens jurídicos (Roxin, p. 65).
Por só proteger determinados bens jurídicos, fala-se que o direito penal apresenta uma natureza fragmentária.
QUESTÕES
5. Fontes do direito penal
As fontes do direito se subdividem em: a) fontes materiais; b) fontes formais. A fonte material indica o órgão encarregado de elaborar a lei. A fonte formal é a maneira pelo qual o direito se exterioriza.
A fonte formal do direito penal divide-se da seguinte forma (Monteiro de Barros, p. 24 e ss.):
a) a fonte formal imediata: é a lei.
b) A fonte formal mediata ou secundária: costume, princípios gerais do direito e o ato administrativo.
Costume é a repetição da conduta, de maneira constante e uniforme, em razão da convicção da sua obrigatoriedade. No aspecto penal, o costume nunca pode ser empregado para criar delitos ou aumentar penas, em homenagem ao princípio da reserva legal. Princípios gerais do direito não podem ser fontes de incriminação de condutas. Porém, no campo de normas não incriminadoras, esses princípios podem ampliar as causas de exclusão da antijuridicidade ou da culpabilidade. Ato administrativo estão incluídos como fontes mediatas do direito penal porque, segundo acertadamente afirma Luiz Vicente Cernicchiaro, funcionam como complemento da norma penal em branco (Monteiro de Barros, p. 24 e ss.). Obs. Doutrina, jurisprudência e tratado. Alguns autores acrescentam a doutrina, jurisprudência e o tratado como fonte forma mediata do direito penal. A doutrina (comentário do jurista sobre a lei penal), a jurisprudência (decisões judiciais no mesmo sentido, prolatadas de maneira uniforme e constante), não são fontes do direito penal já que não se caracterizam pela obrigatoriedade (Monteiro de Barros, p. 25 e ss).
5.1. Fonte formal imediata do direito penal
Só a lei, em sentido estrito, pode criar crime e pena.
O art. 59 da CF prevê as espécies normativas ou as leis, em sentido amplo, verbis:
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição;
II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e
Dentre as espécies normativas previstas no art. 59, a lei ordinária tem a função precípua de definir crimes e contravenções.
Entretanto, as emendas constitucionais (apesar da não poder restringir os direitos e as garantias individuais, art. 60, § 4º, CF, mas por se tratar de Poder Constituinte Derivado ou Reformador) e leis complementares (caso em que será recebida como lei ordinária) também podem definir infração e cominar penas (Monteiro de Barros, p. 54 e Souza Nucci, p. 58).
5.2. Fonte material do direito penal
A fonte material do direito penal (quem produz o direito penal) é da União, que possui competência privativa (art. 22, I, CF). Nesse sentido, conferir recente súmula STF:
Súmula 722: “SÃO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO A DEFINIÇÃO DOS CRIMES DE
RESPONSABILIDADE E O ESTABELECIMENTO DAS RESPECTIVAS NORMAS DE PROCESSO E JULGAMENTO”. Não obstante, lei estadual poderá versar sobre questões específicas de direito penal (reservadas a certas regiões ou estados), desde que autorizados pela União, por Lei Complementar (cf. parágrafo único do art. 22 da CF). P.ex., a destruição da Vitória Régia, que pode ser incriminada por leis do Estados do Amazonas (Monteiro de Barros, p. 55).
Dispõe o art. 22, verbis:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
(...)
Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.
6. Lei penal
A lei é a fonte mais importante para o direito penal, pois só ela pode criar crimes e penas.
A lei penal incriminadora é estruturada da seguinte forma (Monteiro de Barros, p. e Mir Puig, p. 74):
a) preceito primário (hipótese de fato): contém uma definição da conduta;
b) Preceito secundário (conseqüência jurídica): contém a sanção penal (pena ou medida de segurança).
Assim, p.ex., no crime de homicídio (art. 121), o preceito primário será “matar alguém”. O secundário será “pena – reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos”.
QUESTÕES
É conhecido pela expressão latina nullum crimen, nulla poena sine
lege (Feuerbach). Assim está previsto no CP, verbis: Anterioridade da Lei
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia
cominação legal.
Por ser considerado uma garantia a liberdade individual, o princípio da reserva legal também está previsto no art. 5º, incisos XXXIX e XL, CF, verbis:
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
7.1. Fundamentos:
a) político: garante a proteção do cidadão pessoa contra o arbítrio estatal. Além de proporcionar a segurança jurídica consistente na possibilidade do conhecimento prévio dos delitos e das penas, é uma garantia política de que o cidadão não poderá ver-se submetido punição de conduta que não tenham sido prevista em lei ao tempo de sua prática (Mir Puig, p. 115). Em suma: impede a punição de condutas já praticadas no passado por lei posterior.
c) jurídico: Fixa o conteúdo do tipo penal incriminador.
7.2. Corolários (desdobramentos)
O princípio em exame se desdobra em quatro outros princípios (Assis Toledo, p. 22):
a) nullum criminen, nulla poena sine lege praevia;
A lei que cria crime e pena deve ser anterior a prática da conduta que se pretende punir. Assim, é vedada a aplicação retroativa de leis que fundamentem ou agravem a punibilidade. P.ex., o art. 33 da Lei nº. 11.343, de 23 de agosto de 2006, que aumentou a pena mínima do crime de tráfico que era de 3 anos para cinco anos, não retroage para abrange os fatos praticados antes da sua vigência. (cf., ainda, o inciso XL da CF, dispondo que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu).
b) nullum crimen, nulla poena sine lege scripta
Os costumes não podem ser admitidos como fundamento para criação de crime ou agravamento de pena. Por outro lado, certo é que os costumes estão incluídos entre as fontes mediatas do direito penal e são aplicados como causa de exclusão de ilicitude (causa supralegal), de atenuação de pena e de culpa. P.ex., o “jogo do bicho” continua sendo punido nos termos do art.58, §1º, “b”,, do Decreto-Lei 6.259/44. “...Para nascimento do direito consuetudinário são exigíveis certos requisitos essenciais (reconhecimento da vontade geral de que a norma costumeira atue no
direito vigente), não identificáveis com a mera tolerância ou omissão de
algumas autoridades... (Resp. 2.0202-/SP)”.(Assis Toledo, p. 25-6).
c) nullum crimen, nulla poena sine lege certa
Também chamado de princípio da determinação ou taxatividade. O princípio da legalidade também exige que o fato constitutivo de crime se mostre descrito de forma clara e precisa evitando descrições típicas vagas. Dessa forma, a técnica legislativa deverá utilizar-se de locuções que dêem um sentido determinado em relação à conduta humana que se pretende incriminar de modo que não deixe margens a dúvidas. Referido princípio também se aplica para as penas (preceito secundário), que nunca deverão ter seus marcos excessivamente amplos (diferença entre o mínimo e o máximo da pena cominada) (Silva Franco, p. 29). P.ex., o art. 17 e 23 da Lei nº. 7170/83, Lei de Segurança Nacional. Nos citados dispositivos, não, devido a amplitude da redação, não se consegue vislumbrar ao certo o que seja “mudar o regime vigente”, ou “incitar à subversão da ordem política nacional”.
d) nullum crimen, nulla poena sine lege stricta
Não pode haver crime ou agravamento de pena pela analogia (analogia in malam partem).
Na analogia, aplica-se a lei que regula uma determinada hipótese fática a uma outra semelhante, que não possui lei reguladora.
É a analogia uma forma de suprir as lacunas da lei. Não é meio de interpretação da norma. O pressuposto de sua aplicabilidade é a inexistência de norma legal específica.
No direito penal há duas formas de analogia: a analogia in malam partem (que fundamenta a aplicação ou agravação da pena) e a analogia in bonam partem (que, aplicada somente em caráter excepcional, fundamenta a não aplicação ou agravação da pena justificada pelo princípio da equidade) (Assis Toledo, p. 27). Somente a analogia in bonam partem pode ser admitida em direito penal.
Como exemplo de analogia in malam partem é a inadmissibilidade da incriminação de “estupro praticado pela mulher em face do homem”, por semelhança a situação inversa prevista no art. 213 do CP (Souza Nucci, p. 47). Exemplo citado pela doutrina como analogia in bonam partem é considerar licita a conduta do médico que realiza o aborto de uma gestante cuja gravidez resultou de atentado violento ao pudor (art. 216, CP), e não de estupro (art. 213, CP), como autoriza expressamente o art. 128, II, do CP (Capez, p. 34-5; Souza Nucci, p. 47).
7.3. Analogia, interpretação extensiva e interpretação analógica. Analogia, interpretação extensiva e interpretação analógica, não possuem o mesmo significado.
A analogia é forma de integrar do sistema, diante da lacuna legislativa (não há norma específica regulando a hipótese fática), portanto, não é método de interpretação.
A interpretação extensiva é um método de interpretação quanto ao resultado aplicado para corrigir os casos em que o legislador, ao redigir a lei, empregou um modelo gramatical cujo sentido lingüístico expressou significado menor do que ele queria dizer. É admitida em direito penal. P.ex., ao definir o crime previsto no art. 159, do CP, denominado de “extorsão mediante seqüestro”, é óbvio que o legislador também queria incriminar a conduta de extorsão mediante “cárcere privado”. Para corrigir o sentido da norma, emprega-se a interpretação extensiva. No crime de bigamia (art. 235, do CP), refere-se a norma não apenas à bigamia, mas também à poligamia (Regis Prado, p. 183).
Na interpretação analógica (intra legem), o legislador utiliza-se de uma técnica legislativa peculiar em que o tipo penal é composto de uma fórmula casuística e de uma fórmula genérica. Na qualificadora do inciso IV, do art. 121, §2º, a fórmula casuística está na locução “à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação”, e a fórmula genérica está na locução “ou outro recurso que torne difícil ou impossível a defesa do ofendido”. Por uma interpretação analógica, estará incluída entre as hipóteses da qualificadora, por conta da fórmula genérica empregada, o conhecido homicídio praticado por “surpresa”.
QUESTÕES
8.RETROATIVIDADE PENAL BENÉFICA
8.1. Regra geral
No que diz respeito ao conflito temporal de leis penais (sucessão de leis), a regra é que vigora o princípio da irretroatividade da lei penal gravosa (art. 5º, XL, CF). Isso significa que deve ser aplicada ao fato, a lei vigente a sua prática (tempus regit actum), afirmando-se a anterioridade da lei penal e a exigência da segurança jurídica (Régis Prado, p. 191).
Não obstante, o inc. XL, do art. 5º traz como exceção à regra da irretroatividade da lei penal (lex gravior), a garantia da retroatividade da lei penal posterior benéfica (abolitio criminis e lex mitior), in verbis:
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
Duas são as espécies de leis penais posteriores benéficas que retroagem: abolitio criminis (art. 2º, caput, do CP) e novatio legis in melius (art. 2º, parágrafo único, do CP).
8.2. Abolitio criminis
A primeira delas, abolitio criminis, cuida da hipótese em que há uma descriminalização, ou seja, quando a lei nova excluí do ordenamento hipótese de fato que era considerado crime pela legislação anterior (Assis Toledo, p. 34). Foi o que aconteceu, p.ex., com o crime de adultério (revogado art. 240, do CP, pela Lei nº. 11.106 de 28 de março de 2005).
Assim dispõe o art. 2º do Código Penal, in verbis:
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Em qualquer fase do processo ou da execução da pena, deverá incidir a nova lei que não mais considera o fato como criminoso, por se tratar de uma das causas de extinção de punibilidade (art. 107, inc. III, do CP). Os efeitos extra-penais, entretanto, subsistem (Fernando Capez, p. 52).
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
(...)
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; (...)
8.3. Lex mitior
A segunda espécie de lei penal posterior benéfica é a chamada novatio legis in melius, cujos efeitos estão previstos no parágrafo único do art. 2º, do CP.
Art. 2º. (...)
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por aplica-sentença condenatória transitada em julgado.
A aplicação da lex mitior ocorrerá sempre que, na sucessão de leis penais no tempo, a nova lei, “de qualquer modo favorecer o agente”. O fato continua sendo definido como crime, porém, algum benefício trará a lei ao acusado ou condenado.
Será benéfica a lei quando, p.ex., a nova pena for menor; forem criadas circunstâncias atenuantes, causas de diminuição de pena etc.; forem extintas circunstâncias agravantes etc.; estabelecerem novas causas de extinção de punibilidade; extinguirem medida de segurança; ampliar hipóteses de inimputabilidade, atipicidade, exclusão de ilicitude ou culpabilidade etc. (Assis Toledo, p. 36).
Como exemplo, pode ser citado o art. 28 da nova Lei de Drogas (Lei n. 11.343/06). As penas do art. 28 (advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade; medida sócio-educativa de comparecimento a programa ou curso educativo), no caso de processo ou condenação pelo art. 16 da revogada Lei nº 6368/76 (que previa pena de privativa de liberdade), deverão retroagir, inclusive para atingir a condenação anterior (Greco Filho e Daniel Rassi, p. 199 e ss.).
8.4. Combinação de leis (lex tertia)
A doutrina diverge quanto ao reconhecimento da combinação das leis (antiga e nova), para a extração, de uma e de outra, dos componentes mais beneficiadores, criando-se uma “terceira leis”, formada pela parte benéfica das duas, como criação judicial (Silva Franco, p. 13).
P.ex., lei “A”, que prevê pena de um a quatro anos de reclusão e multa de dez a trezentos e sessenta vezes o salário mínimo, e a lei “B” cominando pena de três a dez anos de reclusão e multa de dez a vinte
salários mínimos. Para os casos em que o crime tenha sido cometido sob a vigência da lei anterior (“A”), o juiz deverá efetuar a combinação das partes benignas das leis. Quanto à reclusão, incide a lei antiga (1 a 4 anos); quanto à multa, incide a lei nova (10 a 20 salários mínimos) (Monteiro de Barros, p. 57).
Para uns tal aplicação seria inviável sob o argumento de que o juiz, assim agindo, estaria usurpando a função de legislador. Por outro lado, há os que defendem a incidência de uma “terceira” lei, formada pela parte benéfica das duas, por estar de acordo com a abrangência da garantia constitucional da retroatividade da lei penal posterior benéfica (Silva Franco, p.15).
QUESTÕES
9. Lei penal temporária e lei penal excepcional
Uma outra exceção à regra geral da não-retroatividade da lei penal está prevista no art. 3º do CP, prevendo que em se tratando de lei penal excepcional ou temporária, mesmo havendo auto-revogação, continuam sendo elas aplicadas aos fatos praticados durante sua vigência.
É o caráter de excepcionalidade da lei, editada em períodos anormais, justifica a solução adotada. Do contrário, seria totalmente ineficaz sua incidência (Assis Toledo, p. 44).
Lei excepcional ou temporária
Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.
Leis penais excepcionais sãos aquelas que “visam atender a situações anormais de vida social (epidemia, guerra, revolução etc), são leis de “emergência” (Cláudio Fragoso, p. 25).
Leis penais temporárias sãos aquelas que possuem um termo final explícito, na chamada cláusula de vigência da norma. Uma vez atingido tal prazo, a lei é auto-revogada.
QUESTÕES BIBLIOGRAFIA
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CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, São Paulo: Saraiva, vol. 1, 9ª ed., 2005.
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MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal – parte general, Buenos Aires: V de F Ltda., 7ª ed., 2004.
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TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, São Paulo: Saraiva, 5ª ed., 7ª tiragem, 2000
