RODRIGO VIANA
ASPECTOS DO REGIME JURÍDICO DOS FUNCIONÁRIOS DAS EMPRESAS ESTATAIS
Santa Rosa 2018
RODRIGO VIANA
ASPECTOS DO REGIME JURÍDICO DOS FUNCIONÁRIOS DAS EMPRESAS ESTATAIS
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso – TCC.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientador: Prof. Dr. Aldemir Berwig
Santa Rosa (RS) 2018
Dedico este trabalho a todos que de uma forma ou outra me auxiliaram e ampararam-me durante esses anos da minha caminhada acadêmica.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus pelo dom da vida e por ter me proporcionado chegar até aqui com força e muita saúde.
A minha família pela dedicação e paciência contribuindo para que eu pudesse ter um caminho mais fácil e prazeroso durante essa jornada.
Agradeço aos professores que sempre se mostraram dispostos a ajudar na construção do meu aprendizado e em especial ao meu orientador, professor Aldemir Berwig que me acompanhou na construção desta monografia sem medir esforços.
“... é uma experiência eterna a de que todo homem que tem poder tende a abusar dele; ele vai até onde encontra limites.”
RESUMO
O presente trabalho verifica a fundamentação utilizada para a distinção entre o enquadramento dos regimes jurídicos aos agentes públicos que fazem parte das empresas estatais com o intuito de identificar se a atividade prestada por aquelas empresas é ou não determinante para o seu devido enquadramento, objetivando em linhas gerais diferenciar as características dos agentes públicos. Para este estudo foi realizada pesquisa bibliográfica com fichamento do material, onde foi possível verificar que a atividade desempenhada pela estatal é determinante para a adequação ao regime jurídico, sendo que dessa forma os servidores públicos são submetidos ao respectivo regime que lhe corresponde, o que acaba por responder positivamente a hipótese suscitada.
ABSTRACT
This paper verifies the reasoning used to distinguish between the framework of the legal regimes and the public agents that are part of the state-owned companies in order to identify whether the activity provided by these companies is or is not determinant for their due framework, aiming at lines general characteristics of public agents. For this study, a bibliographical research was carried out with material registration, where it was possible to verify that the activity performed by the state is decisive for the adequacy to the legal regime, being that in this way the public servants are submitted to the respective regime that corresponds to it, which ends for responding positively to the argument raised.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
1 ESTRUTURA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO ... 11
1.1 Estrutura administrativa estatal ... 13
1.2 Administração direta e indireta ... 15
1.3 Centralização e descentralização ... 17
1.4 Regimes jurídicos da Administração ... 18
2 CARACTERIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA ... 21
2.1 Criação de pessoas jurídicas estatais de direito privado ... 22
2.2 Empresa estatal, empresa pública e sociedade de economia mista ... 24
2.3 Normas constitucionais das estatais de direito privado ... 27
3 ASPECTOS DO REGIME JURÍDICO DOS EMPREGADOS E DOS SERVIDORES PÚBLICOS ... 31
3.1 Regime celetista e estatutário ... 32
3.2 Aspectos constitucionais dos regimes celetista e estatutário ... 34
3.2.1 Concurso público ... 36 3.2.2 Estabilidade ... 39 3.2.3 Formas de desligamento ... 41 3.2.4 Aposentadoria ... 43 CONCLUSÃO ... 45 REFERÊNCIAS ... 47
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca das diferenças que os agentes públicos estão sujeitos por estarem submetidos a um regime jurídico público ou privado, dependendo do tipo de empresa estatal de que fazem parte. Nesse contexto se fez a distinção necessária entre regimes jurídicos para fins de esclarecimento dos referidos assuntos, visto que os mesmos são facilmente confundidos.
Para a realização deste trabalho foram realizadas pesquisas bibliográficas e por meios eletrônicos, com o objetivo de relacionar a matéria pertinente a fim de realizar uma análise com respeito ao tema abordado. A abordagem seguiu o método hipotético-dedutivo e posteriormente com a escolha das bibliografias, leitura e fichamento do material, reflexão e agora a exposição dos resultados após a elaboração do texto escrito monográfico. Com isso conseguimos vislumbrar e diferenciar as diversas concepções que precisávamos ter claras para o referido trabalho.
Inicialmente, no primeiro capítulo, foi realizada uma abordagem da estrutura político-administrativa do Estado, com o fim de localizar o leitor quanto à abrangência da atuação da Administração na condução do Governo em relação aos aspectos de realização do interesse público.
No segundo capítulo, se direcionou o estudo para a Administração indireta, onde reside o foco do trabalho. O intuito era de verificar como são criadas, com que objetivo e como atuam para a consecução dos objetivos a elas traçados, atentando para o tipo específico de atividade prestada.
No terceiro capítulo, se abordou mais especificamente a questão atinente aos agentes públicos que fazem parte da engrenagem estatal. O objetivo era verificar as diferenças e semelhanças encontradas entre os benefícios e obrigações que cada agente público carrega quando inserido neste ou naquele regime jurídico.
A partir do estudo se verifica como os regimes jurídicos determinam a amplitude dos benefícios e também as derrogações que os agentes públicos devam possuir. Verificamos ainda, como os regimes jurídicos são determinados a partir da atividade específica prestada pela referida estatal, ou seja, se busca esclarecer se a Administração o faz dessa forma para assegurar o cumprimento das exigências legais ou o faz como forma de facilitar sua atuação perante seus administrados.
1 ESTRUTURA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO
O referido trabalho vem ao encontro do interesse pelo assunto Administração Pública, vinculado a atividade pública, que pode fazer a diferença entre se ter uma “boa Administração” ou uma “má Administração”. O estudo busca esclarecer e delimitar pontos importantes que a Administração Pública deve observar para desempenhar com excelência seu papel social.
A estrutura do Estado é bastante complexa e tem o intuito de satisfazer atribuições elencadas pelos dispositivos constitucionais presentes na carta magna. Por possuir as mais diversas atribuições o Estado precisa se multiplicar, se desconcentrar para que assim possa efetivamente atender o grande rol de atividades que lhe são atribuídas.
Considerando seu funcionamento, segundo Moreira Neto (2014), temos que o Estado é um “administrador de interesses gerais da população”, isto porque lhe são cometidas as atribuição e partilha de competências pré-definidas na Constituição Federal. Para exemplificar o funcionamento dessa estrutura, o autor faz uma comparação entre estrutura e funcionamento, como sendo um corpo físico, pois para atingir suas finalidades, desenvolve funções específicas e, para desempenhá-las, gera órgãos especializados.
A Administração Pública se concretiza pela atuação dos órgãos que a compõem, e como ensina Bandeira de Mello (2016), estes são constituídos por agentes públicos que estão predispostos a querer e agir, onde nesta qualidade representam o Estado, ou seja, a vontade e ação do Estado se manifesta por seus órgãos através da e na vontade de seus agentes.
Importante salientar que a Administração Pública serve para satisfazer o interesse coletivo, não podendo deste fim se afastar sob pena de não atingir o múnus público que lhe foi confiado. A administração pública cria as empresas estatais justamente para servir o administrado, dessa forma o interesse coletivo deve se sobrepor aos interesses privados (MEIRELLES, 2010).
Para Di Pietro (2017) a Administração Pública pode ser definida, em sentido objetivo, como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob o regime jurídico total ou
parcialmente público, para a consecução dos interesses coletivos, o que ratifica o entendimento exposto acima.
No entendimento de Meirelles (2010, p. 65-66) a Administração Pública é:
[...] todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A administração não pratica atos de governo; pratica, tão-somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes.
No Estado brasileiro é o Poder Executivo o responsável por regular a estruturação, as atribuições e o funcionamento dos órgãos da Administração Federal, respeitada a competência do Poder Legislativo que está normatizada na Constituição Federal. Desta forma é através do Decreto-Lei n° 200, de 1967, que o faz. O seu artigo 4° demonstra quem fazem parte da estrutura administrativa do Estado:
Art. 4° A Administração Federal Compreende: I- A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II- A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista; d) Fundações Públicas. (BRASIL, 2017b)
Para autores como Bandeira de Mello (2016), Marinela (2017) e Moreira Neto (2014) este Decreto-Lei deveria ter distinguido os conceitos de centralização e descentralização administrativa de modo que coincidissem com “Administração centralizada” como sinônimo de Administração Direta e “Administração descentralizada” como sinônimo de Administração Indireta. Isto acabou não acontecendo, o que causa uma série de implicações no tocante aos conceitos das referidas pessoas jurídicas criadas, como também para se identificar os critérios utilizados para esta classificação.
Para Bandeira de Mello (2016) o critério utilizado foi o orgânico, ou subjetivo, onde foram relacionados às entidades da Administração indireta quaisquer sujeitos que havidos como unidades integrantes da Administração Federal, pelo simples fato de comporem o dito aparelho estatal, independentemente de sua atividade e do seu regime jurídico. Apesar das críticas, a estrutura ainda respeita o referido decreto. Vamos, portanto, tratar da organização administrativa do Estado.
Contudo os estatutos jurídicos das empresas públicas e das sociedades de economia mista estão normatizados na Lei n° 13.303, de 30 de junho de 2016. Nesta lei estão os regramentos para criação, extinção, os requisitos para funcionamento, sua função social, sua constituição societária, de modo que ela serve de norte para o estudo mais aprofundado a respeito da sociedade de economia mista. No seu artigo 4° traz o conceito de sociedade de economia mista:
[...] é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta. (BRASIL, 2017c)
O Estado é articulado e pensado de forma a proporcionar o melhor serviço público possível. Sua estrutura e sua organização não são diferentes, assim procuram desempenhar sua atividade administrativa baseada nos princípios da Administração Pública conforme artigo de 37 da Constituição Federal. Passaremos a estudar um pouco da organização estatal.
1.1 Estrutura administrativa estatal
Ao estudarmos o aparelho estatal verificamos que ele é formado pelo próprio Estado, que atua por meio dos órgãos, e por pessoas jurídicas que cria para auxiliá-lo nessa incumbência. Este aparelhamento serve para distribuir as atividades administrativas através das competências, que como ensina Bandeira de Mello (2016), são “deveres-poderes”, ou seja, competências administrativas são finalidades públicas consagradas em lei, onde os servidores têm o dever legal de suprir interesses da coletividade.
Nas palavras da autora Marinela (2017, p. 64):
Administração é todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. Não pratica atos de governo; pratica atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional. Conforme a competência dos órgãos e de seus agentes, é o instrumental de que dispõe o Estado para colocar em prática as opções políticas do Governo.
A Administração Pública é incumbida de proporcionar, de fornecer, de constituir o interesse público que satisfaça o todo. Para efetivamente prestar, o que dela se espera, um serviço de qualidade e que atenda os anseios “de todos”, ela se organiza, se articula de forma a melhor dirigir o seu esforço para concretizar os objetivos propostos. Embora nossa pretensão seja tratar da Administração indireta do Estado-membro, é importante apontar os traços da compreensão de Bandeira de Mello. A partir desta organização, segundo Bandeira de Mello (2016, p. 141, grifo do autor):
O aparelho estatal exercente de atividades administrativas é composto pela própria pessoa do Estado, atuando por meio de suas unidades interiores - os órgãos - e por pessoas jurídicas que cria para auxiliá-lo em seus misteres - as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações governamentais, que na linguagem legal brasileira, compõem a administração indireta.
A organização da Administração é a estruturação das pessoas, entidades e órgãos que irão desempenhar as funções administrativas, é de onde se parte para efetivamente cumprir com os deveres da Administração (MARINELA, 2017).
Conforme Moreira Neto (2014), podemos elencar em contrário senso, que toda aquela atividade exercida pelo Estado, que não se destine a editar regra legal nem produza decisão jurisprudencial, é função administrativa; e em sentido material positivo temos que as atividades administrativas são aquelas que atendem a necessidade de planejamento, decisão, execução e controle, destinadas à gestão de interesses públicos.
Podemos perceber que o Estado pode ele mesmo desenvolver as atividades administrativas que a Constituição Federal lhe encarregue, como pode prestar por intermédio de outros sujeitos. O faz assim, para justamente produzir mais e com melhor qualidade, conforme o princípio da eficiência expresso no artigo 37 da Constituição Federal de 1988. Nesse sentindo cria os órgãos, que são unidades representativas, onde cada qual possui uma parcela de atribuições responsável por decidir os assuntos que lhe são atribuídos.
Em suma: nem o Estado nem, portanto, seus órgãos e agentes dispõem de competências para autossatisfação. Estas, no Estado de Direito – onde “todo o poder emana do povo” (art. 1°, parágrafo único, da Constituição Federal) e no qual se proclama que a “cidadania” é um de seus fundamentos (art. 1°, II, da Constituição Federal) -, obviamente não são instituídas em favor de quem
as titularize, mas para que sirvam a determinados objetivos estabelecidos no interesse de todos. (BANDEIRA DE MELLO, 2016, p. 147).
Podemos depreender do exposto acima, que o Estado está vinculado a realizar serviços públicos para concretizar o interesse público. Não devendo administrar para satisfazer os seus próprios interesses para não se afastar do princípio constitucional da supremacia do interesse público, que possui como fundamento legitimar e limitar esta atuação do Estado.
Ao analisar autores como Bandeira de Mello e Marinela, verificamos que estes explicam o fato da atuação dos órgãos administrativos, como sendo uma imputação aos seus agentes, ou seja, uma pessoa investida num cargo público se torna agente com poder jurídico reconhecido por lei, para atuar e decidir em nome daquela entidade, na chamada “Teoria do Órgão”; assim a vontade da pessoa jurídica se forma e se exterioriza através da atuação de um representante, qual seja, a pessoa física do agente.
Com o intuito de melhor satisfazer os anseios dos seus administrados é de se ressaltar que a atividade administrativa pode, ainda, ser prestada por pessoas que estão fora da estrutura da Administração Pública. Estas pessoas possuem personalidade jurídica de direito privado, e prestam serviços públicos (concessionárias ou permissionárias de serviços públicos) ou cooperam com o Estado (entes de cooperação) na realização dos seus fins.
1.2 Administração direta e indireta
No Brasil o modelo de Administração, com intuito de desenvolvimento do país, se solidifica a partir do Decreto-Lei 200/1967. Ocorre uma reforma administrativa, onde se distinguem a Administração Pública Direta (ministérios e demais órgãos subordinados à Presidência da República) e a Indireta, constituída de órgãos descentralizados (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista). O referido Decreto-Lei traz expresso no seu artigo 4°, inciso I que a Administração direta é a: “que se constituí dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios” e no mesmo dispositivo, inciso II que a Administração indireta “[...] é a que compreende as seguintes categorias de entidades dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista; d) Fundações Públicas” (BRASIL, 2017b).
A estrutura dos Entes Federativos é composta pelos órgãos públicos, pessoas políticas, assim consideradas conforme artigo 1° da Constituição Federal de 1988, dotados de personalidade jurídica de direito público e competências legislativas e administrativas, ainda que não sejam titulares necessariamente de função jurisprudencial. Os entes que compõem a Administração direta são pessoas jurídicas de direito público, dessa forma estão sujeitos às prerrogativas e obrigações inerentes a esse regime, extensível às suas estruturas internas, ou seja, seus órgãos (MARINELA, 2017).
Dentre as prerrogativas estão: a exigência de concurso público, (art. 37, II, da CF) dever de licitar, (art. 37, XXI, da CF) seus servidores públicos se submetem a um estatuto, seus atos administrativos possuem presunção de legitimidade, autoexecutoriedade e de coercibilidade, seus bens são protegidos pelo regime público, sendo impenhoráveis, imprescritíveis e não podendo ser onerados (BRASIL, 2017a).
A Administração Pública indireta é criada a partir da necessidade de execução de atividades administrativas de forma descentralizada, ou seja, o Estado transfere a execução de certas atividades para pessoas jurídicas criadas por ele, para desenvolver uma atividade determinada no seu ato de constituição. Isto acontece porque “[...] às vezes a lei opta pela execução indireta da atividade administrativa, transferindo-a a pessoas jurídicas com personalidade de direito público ou privado, que compõem a chamada Administração Indireta do Estado” (DI PIETRO, 2017, p. 90).
As pessoas jurídicas da Administração indireta são as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista que possuem algumas características em comum. Quais sejam: personalidade jurídica própria, patrimônio próprio, possuem capacidade de autoadministração e receita própria, sua criação e extinção necessitam de previsão legal, conforme artigo 37, inciso XIX da CF, não possuem fins lucrativos e possuem uma finalidade específica, definida pela lei de sua criação, não estando subordinadas à Administração direta, mas sujeitas a controle.
Contudo, como ensina Moreira Neto (2014, p. 374):
[...] por serem entidades de direito privado, as pessoas administrativas da administração indireta exercem direitos e contraem obrigações em seu
próprio nome e estão sujeitas ao direito comum, sob o regime trabalhista para seu pessoal, não gozando de vantagens ou de privilégios fiscais que não sejam extensivos a todo o setor privado.
Dessa forma o Estado consegue distribuir a sua incumbência a outras pessoas jurídicas e lhe transmite grande responsabilidade na execução da referida atividade administrativa, visto que respondem pelos seus atos que na qualidade de Administração vierem a exercer.
1.3 Centralização e descentralização
O Estado concentra uma enorme quantidade de atribuições constitucionais, e através da Administração Pública, procura satisfazer os interesses sociais a ele atribuídos. Seria inconcebível concentrar todo o monopólio do poder em apenas um ente estatal, muito por causa do crescimento e da grande complexidade que as atividades estatais exigem. Para que consiga concretizar as atividades necessárias o estado se utiliza, em alguns casos, da divisão de funções administrativas.
O Decreto-Lei 200/1967 em seu artigo 10 é taxativo: “A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada”, e no seu parágrafo 7° é mais específico:
Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. (BRASIL, 2017b).
Para fins didáticos Moreira Neto (2014, p. 203) conceitua descentralização em sentido amplo, como sendo “[...] qualquer método de distribuição do planejamento, da decisão, de execução e do controle administrativos entre entes, órgãos, ou agentes, sejam coordenados, sejam subordinados entre si”.
Pode-se verificar que a administração pública presta atividade administrativa de formas diversas, contudo, quando é exercida pelo próprio Estado, pelos seus órgãos, denomina-se forma centralizada de prestação dos serviços ou prestação direta. De outra forma pode ocorrer distribuição interna de competências, o que se chama de desconcentração, ou
seja, quando o Estado é titular e executor da atividade administrativa e faz uma divisão interna de suas tarefas. O Estado pode, ainda, para resguardar o interesse público e ser mais assertivo, transferir a responsabilidade pelo exercício das atividades a outras pessoas jurídicas auxiliares, criadas com esse fim ou ainda para particulares, atuando de forma indireta, na chamada descentralização administrativa (MARINELA, 2017).
Para Bandeira de Mello (2016) da mesma forma, ou seja, quando o Estado por ele mesmo presta a atividade administrativa que a constituição lhe encarregou, está mantendo tais atividades centralizadas. Quando ocorre a distribuição de competências na mesma pessoa, mantendo o liame unificador de hierarquia, se está falando de desconcentração. A descentralização pressupõe pessoas jurídicas diversas, onde determinada pessoa jurídica teria titulação sobre certa atividade e acaba atribuindo o desempenho dessa atividade a outra pessoa.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2014) vê a descentralização como essencial para conter o poder estatal e para se atingir a eficiência, justificando que ocorre uma delimitação das competências e uma distribuição setorial especializada. Novamente verificamos que o princípio da eficiência consagrado no artigo 37 da Constituição Federal de 1988, está muito presente e é determinante no que tange a organizar e delimitar as atribuições que possui a Administração Pública no intuito de produzir melhor e com maior qualidade.
1.4 Regimes jurídicos da Administração
Fala-se em regimes jurídicos da Administração Pública em razão de que se pensa que ela está obrigatoriamente subordinada ao regime de direito público. “A expressão Regime Jurídico da Administração Pública é utilizada para designar, em sentido amplo, os regimes de direito público e de direito privado a que pode submeter-se a Administração Pública”, ensina Di Pietro (2017, p. 92). Quanto à expressão regime jurídico administrativo, a referida autora aduz que tal expressão é reservada tão somente para abranger o conjunto de traços, de conotações, que tipificam o Direito Administrativo, onde se coloca a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa.
As prerrogativas são responsáveis por colocarem a Administração em posição de supremacia perante o particular com o objetivo de beneficiar a coletividade, ao passo que as
restrições servem para limitar a sua atividade a determinados fins e princípios que, se não observados, implicam desvio de poder e nulidade dos atos da Administração; assim, “[...] o conjunto das prerrogativas e restrições a que está sujeita a Administração e que não se encontram nas relações entre particulares constitui o regime jurídico administrativo.” (DI PIETRO, 2017, p. 94).
O regime jurídico resulta de determinados interesses pertinentes à sociedade, onde a ideia de coletividade se sobressai aos interesses particulares considerados na sua esfera singular, ou seja, o que deve ser considerado é o todo em relação ao indivíduo, e nesse sentido Bandeira de Mello (2016) elenca o binômio: supremacia do interesse público sobre o privado e indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos.
Nesse sentido completa Di Pietro (2017, p. 93):
[...] o Direito Administrativo nasceu e desenvolveu-se baseado em duas ideias opostas: de um lado, a proteção aos direitos individuais frente ao Estado, que serve de fundamento ao princípio da legalidade, um dos esteios do Estado de Direito; e do outro lado, a de necessidade de satisfação dos interesses coletivos, que conduz à outorga de prerrogativas e privilégios para a Administração Pública, quer para limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do bem-estar coletivo (poder de polícia), quer para a prestação de serviços públicos.
Disso decorre a bipolaridade do Direito Administrativo, ou seja, liberdade do indivíduo e autoridade da Administração; restrições e prerrogativas. Segundo Cretella Júnior (apud DI PIETRO, 2017, p. 93) as prerrogativas públicas são “[...] regalias usufruídas pela Administração, na relação jurídico-administrativa, derrogando o direito comum diante do administrador, ou, em outras palavras, são as faculdades especiais conferidas à Administração, quando se decide a agir contra o particular”.
O administrador público não pode gerir o Estado desvinculado do interesse público, tampouco pode dispor para seu interesse dos bens, direitos, que lhe são confiados para gestão do interesse público, assim deve o administrador agir na estrita conformidade da lei.
Conforme Hely Lopes Meirelles (2010) explica a Administração Pública tampouco pode dispor do interesse geral num renunciar a poderes que a lei lhe deu para tal tutela,
mesmo porque ela não é titular do interesse público, cujo titular é o Estado, que, por isso, somente mediante lei poderá autorizar a disponibilidade ou a renúncia.
A Administração Pública deve promover o bem-estar coletivo, tendo o dever de buscar o interesse público. Cabe ressaltar que este interesse é pertencente ao povo, sendo, desse modo, indisponível. Assim cabe a Administração Pública buscar a primazia do bem comum, sem, no entanto, transferir a terceiros a administração desse interesse público, pois faz parte da função administrativa protegê-lo.
Podemos verificar que a Administração Pública pode se submeter a regime jurídico de direito privado ou a regime jurídico de direito público, e que esta opção é feita pela Constituição Federal ou por lei. O artigo 173, parágrafo 1°, da Constituição Federal, prevê que a lei estabeleça o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias. Contudo quando for instituída uma entidade para desempenhar atividade econômica com fins lucrativos, a lei não deixou margem ao legislador nem a Administração Pública, pois neste caso deverá se submeter ao direito privado.
2 CARACTERIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
O Estado se organiza, através de sua estrutura, de forma que possa, com a maior efetividade possível, cumprir com seu papel de atender o interesse público. Assim se organiza através de uma estrutura física constituída de pessoas, entidades e órgãos que efetivamente concretizarão as atividades pertinentes previstas constitucionalmente como de sua competência.
Neste sentido, no âmbito federal, o Decreto-Lei n° 200/1967 estrutura a Administração Pública e sistematiza as espécies de pessoas jurídicas que a compõem, ou seja, conceitua as diversas pessoas jurídicas, entre elas as estatais que fazem parte da Administração indireta. É necessário mencionar que atualmente outras espécies de pessoas jurídicas passam a integrar a Administração, já que o assunto vem sendo atualizado pela legislação esparsa.
No contexto da legislação, verifica-se que a organização administrativa se especializa para trazer especificidades, de modo que surge nesta esfera a Administração indireta. O que significa Administração indireta? A respeito, Maria Sylvia Zanella Di Pietro tece comentários sobre a expressão, onde comenta a falta de “técnica legislativa” com que se utilizou aquela expressão na Constituição de 1988. Relata que o legislador fez confusão com a terminologia e ainda de conceitos da legislação ordinária, o que já foi visto na bibliografia de Bandeira de Mello (2016). Para a autora (2017, p. 531):
[...] a Constituição usa a expressão Administração Indireta no mesmo sentido subjetivo do Decreto-lei n° 200/67, ou seja, para designar o conjunto de pessoas jurídicas, de direito público ou privado, criadas por lei, para desempenhar atividades assumidas pelo Estado, seja como serviço público, seja a título de intervenção no domínio econômico.
A Administração indireta é, portanto, um conjunto de entidades criadas pelos entes políticos com o objetivo de executar atividades administrativas que necessitam ser desenvolvidas de forma descentralizada e com especialização; sua criação exige previsão legal assim como sua extinção da mesma maneira requer autorização legal. Dessa forma, o sentido de organização estabelece que as pessoas jurídicas que integram a Administração indireta tenham um corpo funcional próprio que dê conta das demandas e competências das quais é responsável.
Todavia, é necessário esclarecer que a Administração indireta, também estará presente nos Estados membros e nos municípios. Nestes entes, as sociedades de economia mista se organizam conforme artigo 235 da Lei das Sociedades por Ações, que determina que “[...] as sociedades de economia mista estão sujeitas a esta lei, sem prejuízo das disposições especiais de lei federal” (BRASIL, 2018c), ou seja, não possuem liberdade de adotar outra forma de organização, já que não possuem competência para legislar sobre Direito Civil e Comercial, conforme ensina Di Pietro (2017). Quanto às empresas públicas, a autora explica que nos Estados e Munícipios, por não alcançar o que dispõe no artigo 5°, II, do Decreto-Lei n° 200/1967, e como não existe lei em âmbito nacional dispondo dessa maneira, devem adotar uma das modalidades de sociedade já disciplinadas, ou seja, sociedade comercial ou sociedade civil.
2.1 Criação de pessoas jurídicas estatais de direito privado
As chamadas empresas estatais são criações do Estado com o intuito de constituir novos mecanismos que possam desburocratizar a execução de determinados serviços públicos. O Estado, percebendo que as pessoas jurídicas de direito público possuíam restrições em função das diretrizes que devem seguir, o que acabava restringindo sua atuação gerando morosidade na gestão pública, inovou com a instituição das empresas estatais, que acabou por tornar a contratação e a execução dos serviços públicos mais eficientes.
Para corroborar com essa ideia, assim ensina Di Pietro (2017, p. 534):
[...] a Administração Pública, ao instituir, com autorização em lei, empresas públicas, sociedades de economia mista ou fundações de direito privado, está socorrendo-se de meios de atuação próprios do direito privado; foi precisamente o regime jurídico de direito privado que levou o Poder Público a adotar esse tipo de entidade, pois sob esse regime, ela pode atuar com maior liberdade do que a Administração Pública Direta. No entanto, tais pessoas nunca se sujeitam inteiramente ao direito privado. O seu regime jurídico é híbrido, porque, sob muitos aspectos, elas se submetem ao direito público [...].
A criação das pessoas jurídicas exige previsão legal, conforme o artigo 37, inciso XIX da Constituição Federal de 1988 que define: “[...] somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada à instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de
fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir áreas de sua atuação” (BRASIL, 2017a). Contudo, a criação de pessoas jurídicas de direito privado se efetiva com a inscrição de seus atos constitutivos no respectivo registro conforme artigo 45 do Código Civil de 2002, aspecto no qual se distinguem das pessoas jurídicas de direito público, que ganham existência com a aprovação da lei de criação (BRASIL, 2018b).
O Estado, assim, pode criar pessoas jurídicas para prestarem serviços determinados, pode ainda extinguir as mesmas de acordo com sua necessidade. O principal objetivo da criação das pessoas jurídicas pelo Estado, não é o lucro, e sim desempenhar o fim para que foram especificamente criadas, não podendo dele se afastar sob pena de se desviar do interesse público, por isso estão sujeitas ao controle do Estado. Nas palavras de Di Pietro (2017, p. 532):
[...] se o Estado necessita de uma pessoa jurídica para exercer determinada atividade, ele a coloca no mundo jurídico e dele a retira quando lhe pareça conveniente ao interesse coletivo; ele fixa os fins que ela deve perseguir, sem os quais não se justificaria a sua existência [...].
Di Pietro (2017) salienta que existem várias características comuns entre o regime jurídico das pessoas públicas e o das pessoas de direito privado instituídas pelo Estado, dentre elas estão a personalidade própria, o que implica direitos e obrigações definidos em lei, onde sua finalidade essencial não é o lucro e sim a consecução do interesse público, não podem modificar seus próprios fins, não podem se extinguirem por vontade própria e a todas elas se aplica o controle positivo do Estado.
Neste sentido a diferença primordial ficaria nas prerrogativas e restrições, que são próprias do regime jurídico administrativo, onde (DI PIETRO, 2017, p. 533):
As pessoas públicas (autarquias e fundações de direito público) têm praticamente as mesmas prerrogativas e sofrem as mesmas restrições que os órgãos da Administração Direta, e as pessoas de direito privado só possuem as prerrogativas e sujeitam-se às restrições expressamente previstas em lei.
Di Pietro (2017) esclarece que nas relações de pessoas jurídicas com a instituidora não existem diferenças, praticamente, entre pessoas públicas e privadas, porém com relação a terceiros para as pessoas de direito privado se aplicam normas do direito privado. Para as pessoas de direito público as derrogações não se constituem em benefício às empresas estatais
e sim limitações que precisam, necessariamente, serem observadas por todos os entes que compõem a Administração Pública, com o intuito de que não se viole os princípios da impessoalidade e da moralidade.
2.2 Empresa estatal, empresa pública e sociedade de economia mista
Neste ponto serão esclarecidas quais são as entidades que compõem a Administração indireta do Estado com a finalidade de explorar atividade econômica e diferenciar seus conceitos. Quando se fala em Administração indireta pensando o desenvolvimento de atividade econômica obrigatoriamente se fala em empresa estatal, empresa pública e sociedade de economia mista. As outras espécies estatais são destinadas ao desenvolvimento de atividades típicas do Estado ou a atividades que sendo atípicas, são de interesse público e sem fins lucrativos.
Assim, empresa estatal ou governamental é gênero de onde derivam as demais entidades, civis ou comerciais de que o Estado possua controle acionário, diretamente ou por meio de outra entidade da Administração indireta conforme assevera Di Pietro (2017). Neste sentido, as estatais contemplam em seu escopo institucional a prática de atividades econômicas com caráter empresarial (FIGUEIREDO, 2014). São criadas para atuar tanto na atividade econômica quanto para prestar serviço público e, dependendo da atividade prestada, observar o regime jurídico adequado, ou seja, seu regime jurídico está intimamente atrelado à atividade que exercem, conforme expõe Bandeira de Mello (2016).
Feita a análise do artigo 173 da Constituição Federal se percebe que ele limita a ação estatal na órbita privada: “[...] a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definido em lei [...]”. O artigo limita privilégios aos entes estatais privados ao prescrever que “[...] a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços [...]” (BRASIL, 2017a); assim fica claro que dependendo da atividade prestada refletirá no seu regime jurídico.
Este modelo, trazido pela Constituição Federal, é criado justamente para não desenvolver uma concorrência desleal em relação às empresas privadas, ou seja, se o regime
jurídico das empresas estatais, que exercem atividade econômica, fosse o regime jurídico público, seus benefícios seriam grandes, o que acarretaria uma gama grande de vantagens às empresas estatais. Por tudo isso acabaria por ficar impraticável manter uma empresa privada em detrimento a uma empresa estatal.
Dentre as empresas estatais temos a empresa pública e a sociedade de economia mista, que são espécies daquela primeira, são criadas e ou autorizadas por lei para funcionarem pelo e para o Estado. A Lei n° 13.303/2016 traz os conceitos de empresa pública e sociedade de economia mista nos seus artigos 3° e 4° respectivamente. Assim temos que “Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios” (BRASIL, 2017b).
Esta definição legal estabelecida no artigo 3° da Lei n° 13.303/2016 é semelhante ao que consta no Decreto-Lei n° 200/1967, porém onde consta criação autorizada por lei, no referido Decreto-Lei a expressão é “criada por lei”, como ensina Di Pietro (2017).
Bandeira de Mello (2016, p. 191) conceitua empresa pública da seguinte forma:
[...] é a pessoa jurídica criada por força de autorização legal como instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes de ser coadjuvante da ação governamental, constituída sob quaisquer das formas admitidas em Direito e cujo capital seja formado unicamente por recursos de pessoas de Direito Público interno ou de pessoas de suas Administrações indiretas, com predominância acionária residente na esfera federal.
Os conceitos expostos acima descrevem bem as características de uma empresa pública. Note-se que Bandeira de Mello se refere à empresa federal, de modo que devem ser guardadas as respectivas peculiaridades quando se tratar de empresa estadual distrital ou municipal. Explicitam que são constituídas com recursos integralmente públicos, porém seu regime jurídico é o mesmo das empresas privadas, o que reforça a ideia de possibilitar uma concorrência justa com o setor privado como visto anteriormente. Outra característica é que as empresas públicas federais possuem foro competente o da justiça federal, como preceitua o artigo 109, inciso primeiro da Constituição Federal: “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública
federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho”. No caso das empresas públicas estaduais, distritais e municipais a competência passa à justiça estadual.
No caso das sociedades de economia mista se percebe algumas diferenças. O capital constitutivo é particular, porém as ações com direito a voto pertencem na sua maioria ao Estado. Sua personalidade jurídica é de direito privado e seu foro competente é o da Justiça Estadual, visto que o artigo 109 da Constituição Federal não faz nenhuma menção a este tipo societário. A Súmula 556 do STF preceitua que: "É competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista" (BRASIL, 2018a).
A definição legal de sociedade de economia mista é estabelecida no artigo 4º da Lei n° 13.303/2016 como:
[...] a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta. (BRASIL, 2017b).
A redação deste artigo possui algumas semelhanças ao que consta no Decreto-Lei n° 200/1967, porém não mais consta a finalidade “exploração de atividade econômica” conforme observa Di Pietro (2017).
Para Bandeira de Mello (2016, p. 195) sociedade de economia mista é:
[...] a pessoa jurídica cuja criação é autorizada por lei, como um instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes desta sua natureza auxiliar da atuação governamental, constituída sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria a União ou a entidade de sua Administração indireta, sob remanescente acionário de propriedade particular.
A partir do conceito acima se verifica a expressão “[...] como um instrumento de ação do Estado” (BANDEIRA DE MELLO, 2016, p. 195), e é justamente essa expressão que se deve ter em mente quando se refere à sociedade de economia mista. Essa figura jurídica é
criada com o fim especial de desburocratizar certos serviços que o Estado necessita realizar, ou seja, retira uma carga de obrigações que a pessoa jurídica de direito público carrega. Contudo uma característica marcante é a de que a maioria das ações com direito a voto permaneçam em poder do Estado, para que este tenha o controle da referida pessoa jurídica criada.
2.3 Normas constitucionais das estatais de direito privado
As empresas estatais devem ser instituídas respeitando o disposto no inciso XIX do artigo 37 da Constituição Federal, ou seja, através de lei específica poderão ser instituídas as referidas empresas. Sua extinção da mesma forma se dá mediante autorização de lei específica. Este artigo é marcado pelo princípio norteador da Administração Pública, visto que ele é observado e respeitado para a instituição das estatais no que tange a produzir sempre mais e melhor no consagrado princípio da eficiência expresso no caput do artigo 37 da CF/1988.
Empresas estatais de direito privado são normatizadas e constituídas com o fim de simplificar o sistema burocrático inerente as pessoas jurídicas de direito público, ou seja, para desempenhar determinada atividade; aparenta ser mais ágil e eficiente que a Administração Pública crie uma pessoa jurídica de direito privado. Di Pietro (2017, p. 534) comenta que a Administração Pública “[...] está socorrendo-se de meios de atuação próprios do direito privado; foi precisamente o regime jurídico privado que levou o Poder Público a adotar esse tipo de entidade, pois, sob esse regime, ela pode atuar com maior liberdade que a Administração Pública Direta”.
Algumas das normas mais relevantes que regem a instituição e normatização das pessoas de direito privado, ditas estatais, estão descritas na Constituição Federal de 1988, na Lei n° 13.303/2016 e no Decreto-Lei n° 200/1967, como em outros diplomas legais que apresentam regramentos complementares. Basicamente são analisadas as questões constitucionais para que o estudo fique mais delimitado e conciso.
Pelos dispositivos “residentes” na Constituição, as empresas públicas e sociedades de economia mista, se veem “colhidas” pelas normas constitucionais, e isso, segundo Bandeira de Mello (2016), acaba sendo determinante para que seus regimes não possuam uma perfeita
simetria. O autor utiliza alguns artigos da Constituição para comprovar sua tese; de que eles foram aplicados de forma indistinta. Cita como exemplo os artigos 5°, LXXIII, 14, §9°, 37 caput, e incisos II, XVII, XIX, XX, 49, X, 71, II, III, IV, 169, §1°, dentre outros.
Com relação ao artigo 173, §1°, II, Bandeira de Mello (2016, p. 207) atesta que: “[...] expressou-se de modo muito imperfeito ao estatuir que tais entidades, quando exploradoras da atividade econômica, sujeitar-se-iam ao regime próprio das empresas privadas, [...]” e que os dispositivos constitucionais não fizeram a devida discussão entre os tipos de empresa pública e sociedade de economia mista. Isto gera, segundo o pensamento do autor, inexatidão nas normas regentes das empresas privadas quando se tenta restringir “[...] apenas às prestadoras de atividade pública, pois suas razões informadoras comparecem com igual procedência perante as exploradoras de atividade econômica.” (BANDEIRA DE MELLO, 2016, p. 208).
As empresas públicas e as sociedades de economia mista têm seu regime jurídico orientado pelo dispositivo constitucional 173, § 1°, inciso II:
Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. §1° A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: [...] II a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. (BRASIL, 2017a).
Fica evidenciado que o objetivo do Estado, com a instituição desses tipos de pessoas jurídicas, é que elas sirvam fundamentalmente de instrumentos de ação dele, Estado (BANDEIRA DE MELLO, 2016). Dessa forma as empresas estatais são postas a serviço do Estado para executarem atividades típicas da Administração, para a consecução do interesse coletivo. Surgem para suprimir uma necessidade em função dos procedimentos burocráticos afetos ao Poder Público, pois por possuírem regime jurídico de direito privado algumas exigências seriam mais flexibilizadas.
Bandeira de Mello (2016) ensina que a depender da atividade prestada, irá corresponder o regime jurídico, onde as empresas estatais que prestam atividade exclusivamente de natureza privada são regidas com fundamento no artigo 173 da
Constituição Federal, enquanto as estatais prestadoras de serviço público com base no artigo 175 da referida Carta. Isto ocorre segundo o autor porque no primeiro caso a natureza do objeto de sua ação é prevenir que as estatais desfrutem de situação vantajosa em relação às empresas privadas; já no caso das estatais prestadoras de serviço é compreensível que acabem por ter resguardados alguns princípios e regras de direito público, pois estão atuando em prol do interesse público.
Este é o grande diferencial entre as empresas estatais, ou seja, prestadores de serviços públicos regidos pelo artigo 175 da Constituição Federal e as empresas privadas regidas pelo artigo 173 do mesmo diploma, que exploram atividade econômica. Daí se extrai os regimes, a partir da sua atividade prestada. Nada mais justo que tratar as estatais de acordo com sua atividade, fortalecendo e equiparando as empresas estatais às empresas privadas no que tange as leis trabalhistas, fiscais e tributárias, já que o setor privado possui altos custos e não teria como concorrer com as empresas estatais se estas tivessem privilégios como os entes da administração pública direta possuem.
Aspecto importante a ser observado é que as estatais referidas no artigo 173 da Constituição, devem necessariamente atuar em atividades que produzam benefícios em prol da sociedade, ou seja, tenha uma função social, desvinculadas do lucro. Dessa forma se limitando às hipóteses restritas da Constituição, ou seja, segurança nacional e o relevante interesse coletivo, para “a perseguição do interesse público” como ensina Marinela (2017, p. 155). A referida autora esclarece que o artigo 173 no seu parágrafo 1° da Constituição reconhece a possibilidade de um regime especial para as empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica.
Marinela (2017, p. 202) explica que esta lei determinou a aplicação de suas regras tanto para empresas estatais exploradoras de atividade econômica quanto às prestadoras de serviços públicos, não as diferenciou por terem finalidades diferentes:
[...] observa-se que a norma constitucional estabelece a necessidade de um regime jurídico especial apenas para empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras da atividade econômica, uma vez que estas competem com a iniciativa privada e, por isso, mereciam um regime mais flexível do que a regra aplicável às demais pessoas que compõem a Administração Indireta, o que de fato não ocorreu na maioria de seus dispositivos [...].
Para Aragão (2017, s.p.) o regime jurídico das estatais brasileiras é constituído da soma de partes de elementos tanto do direito privado quanto do público, e ocorrendo ainda alterações qualitativas e não homogêneas para todas as estatais, pois dependem de vários fatores intrínsecos de cada estatal individualmente considerada. Conclui o autor que:
[...] mesmo falando de um regime híbrido e atípico das empresas estatais brasileiras, esse regime sequer é uniforme para todas elas, possuindo variações bem importantes de acordo, por exemplo, com a natureza da atividade econômica exercida e com a sua maior ou menor dependência das verbas do orçamento público. Verifica-se, nesse tema, um fenômeno muito maior, não só do Direito Administrativo como do Direito em geral, de fragmentação conceitual de seus institutos e instituições, que se subdividem e se especializam em subespécies sucessivas, às vezes bem distintas entre si.
Para Alfredo de Almeida Paiva citado por Aragão (2017, s.p.) ocorre um engessamento nas empresas estatais à medida que se distanciam de suas normas e características. Vejamos:
[...] à medida que tais sociedades se afastem das normas e da técnica das empresas privadas, despindo-se de suas características de independência de ação e consequentemente liberdade administrativa, deixarão de ser os instrumentos simples, flexíveis e eficientes e correrão, por conseguinte, o risco de falharem às suas finalidades.
Do regime híbrido atribuído às estatais se percebe que além da atividade prestada, é importante identificar a natureza econômica. Quanto a sua maior ou menor dependência ao orçamento público, irá influenciar proporcionalmente na aplicação das regras, ou do direito público ou do direito privado.
A seguir se faz a análise de características específicas, inerentes aos agentes públicos propriamente ditos, que fazem parte das empresas estatais estudadas. O intuito é verificar traços que possam contribuir ou não, para escolha dos seus regimes jurídicos e ainda buscando esclarecer as definições de cada agente, seja detentor de cargo, emprego ou função na Administração Pública.
3 ASPECTOS DO REGIME JURÍDICO DOS EMPREGADOS E DOS SERVIDORES PÚBLICOS
Importante estudar os aspectos do regime jurídico que estão afetos aos empregados e servidores públicos para clarear os entendimentos e sanar dúvidas que ainda hoje persistem ao se falar em agentes públicos. Este vocábulo é utilizado pelos doutrinadores há pouco tempo, e é o mais amplo que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação (BANDEIRA DE MELLO, 2016).
A Constituição Federal de 1988 trouxe nas suas seções iniciais, onde trata da Administração Pública, a expressão “servidor público” em sentido amplo, contemplando normas que abrangem todas as pessoas que prestam serviços à Administração Pública direta e indireta, incluindo empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações de direito privado. Cuidou ainda, em alguns capítulos adiante, de utilizar a mesma expressão para designar pessoas que exercem função pública, em sentindo amplo, os que desempenham funções legislativas e jurisdicionais, e ainda pessoas que exercem função pública sem vínculo empregatício com o Estado, como ensina Di Pietro (2017). Por essa razão a necessidade de adoção de um vocábulo com sentido mais abrangente do que “servidor público” para designar pessoas físicas que atuem em funções públicas, com ou sem vínculo empregatício.
A expressão é utilizada a partir da Emenda Constitucional n° 19/1998 e está dividida em quatro categorias: agentes políticos, servidores públicos, militares e particulares em colaboração com o Poder Público (DI PIETRO, 2017), que são analisados em seguida.
Para Moreira Neto (2014, p. 806) o conceito de agente público também é bastante abrangente. Vejamos o que o autor esclarece:
[...] agente público, designativo de todos aqueles que, servidores públicos ou não, estão legalmente intitulados a exercer, em nível decisório, uma parcela ou aspecto do poder público, investidos de competências especificamente definidas pela ordem jurídica positiva. Nesta categoria estão incluídos os Chefes do Poder Executivo, os Ministros de Estado, os Secretários de Estado e de Município, os membros do Poderes Legislativo e do Judiciário, das três esferas federativas, os membros dos órgãos constitucionalmente independentes federais e estaduais, os membros de júris e de mesas eleitorais e os dirigentes de autarquias e de paraestatais.
Ainda destacando a expressão agente público, se percebe a grande abrangência dela, ou seja, o grande número de pessoas físicas que quando atuando no exercício de atribuições do poder público, são tidas como o próprio Estado. Disso decorre como consequência a responsabilidade objetiva, que se encontra prevista no artigo 37, § 6°, da Constituição Federal. Cabe ação regressiva do Estado, se condenado, contra o agente causador do dano, se este tenha agido com culpa ou dolo. Para tentar clarear esta ideia segue contribuição de Bandeira de Mello (2016, p. 256-257):
A responsabilidade do Estado (ainda que às vezes apenas subsidiárias) é suscitável por atos destes agentes, já que a entidade estatal não pode ser alheia a danos causados por quem atuou munido de atribuições ou poderes oriundos da esfera pública. Não é de estranhar, pois, que a Constituição submeta aos mesmos critérios de responsabilidade estatal as pessoas jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviços públicos, como se depreende do art. 37, § 6°.
Então como visto é relevante o conceito de agente público para se apurar a atividade desempenhada por eles quando fazendo às vezes do Estado. É importante para fins de responsabilização por danos causados pelos referidos agentes quando atuando em nome do Poder Público.
3.1 Regime celetista e estatutário
A Constituição brasileira em sua redação original menciona “regime jurídico único”, em diversas passagens, e o faz com referência a cargos e empregos, tanto na Administração direta como na indireta. Ainda a Constituição Federal de 1988 menciona “funções públicas”, em sentido restrito, com designativo de uma forma especifica de relacionamento dos titulares de cargo com o Poder Público (BANDEIRA DE MELLO, 2016). Dessa forma é importante diferenciar as expressões cargo, emprego e função pública, para melhor tratar dos regimes celetista e estatutário.
O conceito objetivo de cargo é exposto por Bandeira de Mello (2016, p. 265): “Cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente [...]”; assim, os servidores titulares de cargos públicos submetem-se a um regime especificamente concebido para reger esta categoria de agentes, qual seja, o estatutário.
Funções públicas são atribuições criadas por lei, que correspondem a encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem exercidos por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche, conforme Bandeira de Mello (2016). O autor faz ainda, um breve esclarecimento de que a natureza da função pública é bastante parecida com a de cargos em comissão, tanto pela natureza das atribuições como de confiança, contudo, não quis prevê-las como tais, possivelmente para evitar que pudessem ser preenchidas por alguém estranho à carreira, já que em cargos em comissão se admite pessoas alheias ao serviço público.
Quanto ao conceito de emprego público Celso Antonio Bandeira de Mello (2016) esclarece que são núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes contratados sob relação trabalhista, como prevê a Lei nº 9.962/2000. Para Di Pietro (2017) quando se passou a aceitar a possibilidade de contratação de servidores sob o regime da legislação trabalhista, a expressão emprego público passou a ser utilizada, paralelamente a cargo público, designando uma unidade de atribuições, distinguindo-se uma da outra pelo tipo de vínculo que liga o servidor ao Estado, assim o ocupante de emprego público tem vínculo contratual, sob regência da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), ao passo que o ocupante de cargo público o vínculo é estatutário, de acordo com a Lei n° 8.112/1990.
Bandeira de Mello (2016) é bastante claro ao afirmar que nas pessoas de Direito Público (União, Estados, Municípios, Distrito Federal e em suas Administrações indiretas, as respectivas autarquias e fundações de Direito Público) tanto existem servidores titulares de cargos quanto servidores ocupantes de empregos, mas nas pessoas de Direito Privado da Administração indireta, isto é, nas empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações governamentais de Direito Privado, só há empregos. Deve-se esclarecer, entretanto, que em face da declaração de inconstitucionalidade do caput do art. 39 da CF/1988 pela ADIn 2.135-4, ficou suspensa sua eficácia, ou seja, voltou a vigorar a redação anterior impositiva de regime jurídico único (BANDEIRA DE MELLO, 2016, p. 260).
Basicamente o regime estatutário carrega consigo maiores garantias aos seus servidores, como regime próprio de aposentadoria, o direito à estabilidade expressa no texto constitucional, direito à reintegração e à disponibilidade remunerada, entre outros. Todos esses direitos garantem maior segurança e conforto para o exercício de suas funções, que na teoria garantem maior eficiência, moralidade e impessoalidade aos serviços públicos (MARINELA, 2017). Uma ressalva que a autora traz é sobre a garantia de manutenção do
regime jurídico, visto que no regime celetista ou contratual, os direitos e as obrigações constituídos nos termos do acordo são unilateralmente imutáveis e passam a integrar de imediato o patrimônio jurídico das partes, não podendo ser alterado ou extinto sem o consenso das partes. Frisa que no regime estatutário existe a possibilidade de alteração do regime legal; assim o regime estatutário acaba por ser suscetível a mudanças unilaterais por força de disposição legislativa que pode editar nova lei ou alterar lei já existente.
3.2 Aspectos constitucionais dos regimes celetista e estatutário
Algumas observações são necessárias para se compreender o caminho percorrido para se definir o regime jurídico que cada ente pode optar. O artigo 39, caput, da Constituição Federal dispunha em sua redação original: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas”, dele se extraia, de forma equivocada, segundo Bandeira de Mello (2016, p. 269), “[...] de que as pessoas jurídicas de direito público só poderiam adotar um regime, que veio a ser o de cargo público, banido então o regime de emprego”. Com o advento da Emenda Constitucional n° 19/1998, o artigo 39 referido foi alterado, onde não se fez mais menção ao regime único, inclusive surgindo o entendimento de que a lei poderia adotar o regime de emprego para as mais diversas atividades da Administração direta, autárquica e fundacional, conclui o autor.
O texto original exigia para os servidores públicos o regime jurídico único, aplicação de um único regime para determinada ordem política, o que significava dizer que as pessoas da Administração direta e indireta precisavam uniformizar o regime para o seu quadro pessoal (MARINELA, 2017). O propósito, porém, não era de estabelecer obrigatoriamente um único regime para todos os servidores da Administração direta, autarquias e fundações públicas, mas o de impor a União, ao Estado e aos Municípios e suas respectivas entidades da Administração indireta, dentro das suas esferas, uma uniformidade de regime para seus servidores (BANDEIRA DE MELLO, 2016).
A Emenda Constitucional n° 19/1998 aboliu esta exigência de regime jurídico único, passando a admitir regimes múltiplos, assim se convencionou chamar de servidores titulares de cargo público com garantias previstas em lei ou na Constituição, denominado de regime
legal ou estatutário e ainda, servidores titulares de emprego público com garantias previstas em um contrato de trabalho denominado regime contratual ou celetista. A competência em relação à definição de qual regime legal é de cada ente da Federação, devendo cada qual estabelecer as regras sobre seus servidores (MARINELA, 2016). Diante dessa exigência, ensina a referida autora, muitos entes optaram pelo regime estatutário, por apresentar para os servidores maiores garantias e vantagens, situação que contribui para a satisfação dos servidores, gerando mais eficiência nos serviços; o que será explorado adiante.
Contudo a Emenda Constitucional n° 19/1998, foi objeto de controle de constitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal. Questionada por violação ao § 4° do artigo 60 de Constituição Federal que trata da forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais, as chamadas cláusulas pétreas, que não podem ser suprimidas por meio de emenda, como foi o caso.
Bandeira de Mello (2016) faz um apanhado da situação após a decisão que suspendeu os termos da Emenda Constitucional n° 19/1998, e salienta que possa haver empregos nas pessoas de direito público à medida que o que se entende do artigo 39 da Constituição é que haja simetria, uniformidade dentro das respectivas esferas, ou seja, se a União possui regime estatutário, as entidades de sua Administração indireta devem possuir o mesmo regime para os seus servidores. Ainda salienta que pode ser feita diferenciação entre cargo ou emprego, dependendo da atividade exercida, ou seja, servidores da Administração direta, autarquias e fundações de Direito Público, necessariamente o regime normal, terá de ser o de cargo público, contudo podendo admitir adoção do regime de emprego para certas atividades subalternas.
Para esclarecer, as atividades subalternas referidas, são aquelas que mesmo desempenhadas sem as garantias específicas do regime de cargo, não afetariam os objetivos fins do cargo. Atividades correspondentes à prestação de serviços materiais subalternos, próprios de serventes, motoristas, jardineiros, digitadores, enfim, onde a atuação destes agentes não introduz riscos para a impessoalidade da ação do Estado em relação aos administrados.
Após algumas remissões que o autor Bandeira de Mello (2016) faz a respeito dos artigos 39, 40 e 41 e o artigo 7° da Constituição Federal de 1988, ele conclui que o regime estatutário é prioridade sobre qualquer outro. Entende que ao remeter aos servidores ocupantes de cargo o disposto em alguns incisos do artigo 7°, concernentes à proteção dos trabalhadores, depreende que existe prevalência do regime de cargo. Conclui o pensamento informando que o regime normal deve ser mesmo o estatutário, pois ao contrário do regime trabalhista, “[...] é o concebido para atender a peculiaridades de um vínculo no qual não estão em causa tão só interesses empregatícios, mas onde avultam interesses públicos básicos, visto que os servidores públicos são todos eles instrumentos da atuação do Estado.” (BANDEIRA DE MELLO, 2016 p. 272).
O regime jurídico corrente possibilita proteções peculiares aos providos em cargo público, mas também almeja ensejar aos servidores condições propícias para desempenhar de forma técnica, isenta, imparcial e obediente tão só as diretrizes político-administrativas, inspiradas no interesse público, livres de ingerências causadas por governantes transitórios em proveito de objetivos pessoais, sectários ou político-partidários (BANDEIRA DE MELLO, 2016). O autor ainda faz referência à estabilidade para os concursados, após três anos de exercício, a reintegração (quando a demissão haja sido ilegal), a disponibilidade remunerada (no caso de extinção do cargo) e a peculiar aposentadoria que fazem parte dos benefícios outorgados aos titulares de cargos com o fim de propiciar em favor do interesse público e dos administrados, uma atuação impessoal do Poder Público. Nas palavras do autor: “[...] É dizer: tais proteções representam, na esfera administrativa, função correspondente à das imunidades parlamentares na órbita legislativa e dos predicamentos da Magistratura, no âmbito jurisdicional.” (BANDEIRA DE MELLO, 2016, p. 273).
3.2.1 Concurso público
Ao se falar em agentes públicos, é necessário abordar a sua forma de ingresso ao referido cargo ou emprego público. Requisitos básicos sobre o tema estão dispostos na Constituição Federal de 1988 e na Lei n° 8.112/1990, salientando que esta se aplica à esfera federal e que Estados e Municípios deverão editar suas próprias leis. Importante destacar que no momento que o agente público adentra no cargo ou emprego público ele é revestido por garantias e obrigações que serão detalhadas a seguir.