JÉSSICA FRITZ HERMANY
A CREDIBILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO PENAL
Ijuí (RS) 2013
JÉSSICA FRITZ HERMANY
A CREDIBILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO PENAL
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientadora: MSc. Diolinda Kurrle Hannusch
Ijuí (RS) 2013
Dedico este trabalho aos meus pais que não mediram esforços para que esse sonho se tornasse realidade.
AGRADECIMENTOS
A Deus, que sem dúvidas me ajudou a chegar até aqui.
A minha família, por acreditar e investir em mim.
Ao meu noivo, pelo amor e compreensão. A minha orientadora, por iluminar meus passos.
“Não existe testemunha mais terrível – acusador mais poderoso – do que a consciência que habita em nós.”
RESUMO
Esta pesquisa monográfica analisa a credibilidade auferida pela prova testemunhal no contexto atual do processo penal. Em que pese toda a evolução tecnológica da sociedade contemporânea, na maioria dos delitos a prova testemunhal permanece como a mais corriqueira fonte probatória utilizada para o fundamento de sentenças judiciais, que, no processo criminal, conservam um grandioso poder: condenar ou absolver um cidadão de direitos. Nesse passo, se efetua uma análise do sistema probatório vigente no direito processual penal brasileiro, dos aspectos objetivos da prova testemunhal, bem como dos que influenciam de maneira negativa o testemunho, finalizando por realizar considerações críticas para uma melhor valoração da prova testemunhal.
Palavras-Chave: Prova testemunhal. Aspectos negativos. Valoração da prova. Processo Penal.
ABSTRACT
This research monograph examines the credibility given to the testimonial evidence in the current context of criminal proceedings. Despite all the technological evolution of contemporary society, in most offenses testimonial evidence remains the most common source of evidence used for the foundation of judgments, which, in the criminal process, hos great power to: convict or acquit a citizen of rights. In this step, it performs a probatory system analysis in Brazilian criminal procedural law, the objective aspects of the proof, as well as influencing negatively the witness, ending by performing critical considerations for better assessment of the evidence.
Keywords: Testimonial evidence. Negative aspects. Assessment of evidence. Criminal process.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...8
1 A PROVA PENAL...10
1.1 Considerações sobre a prova penal... ... ...11
1.2 A busca pela verdade real ... ...14
1.3 O sistema do livre convencimento motivado...17
2 O TESTEMUNHO COMO PROVA CRIMINAL ... ...21
2.1 Considerações gerais sobre a prova testemunhal ... ...22
2.2 Os deveres da testemunha ... ...25
2.3 Diversidade das pessoas que podem ser testemunhas ... ...28
3 APRECIAÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL ... ...33
3.1 A credibilidade da prova testemunhal ... ...34
3.2 Fatores que influenciam de forma negativa os testemunhos ... ...37
3.3 Percepções para uma avaliação crítica do testemunho ... ...40
CONCLUSÃO ... ...45
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como escopo o estudo da credibilidade da prova testemunhal no processo penal, que é orientado pelo princípio da persuasão racional ou livre convencimento motivado, salientando que são diversos os aspectos negativos que podem influenciar os depoimentos prestados oralmente.
Considerando que o processo judicial penal é o caminho que a ação percorre em busca da justiça e da paz social, as provas são os elementos produtores de certeza do delito e de sua autoria, que devem conduzir o juiz a uma sentença justa. Ademais, sinala-se que, para que haja uma condenação, é preciso existir certeza, porquanto a dúvida deverá resolver-se, inevitavelmente, com uma absolvição.
Nesse sentido, o presente trabalho tem por objetivo inicial tecer considerações gerais sobre a prova em matéria criminal, partindo de uma análise primária conceitual até seu objetivo principal: levar a verdade dos fatos para o processo.
Dessa feita, se torna essencial o esclarecimento sobre a evolução dos sistemas de direito processual penal brasileiro, e uma análise mais profunda sobre o atual sistema processualista penal, levando em conta que em matéria criminal, a prova tem o objetivo de demonstrar a verdade sobre o delito e sua autoria.
Com efeito, ao ter contato direto com inquéritos policiais e processos judiciais, enquanto estagiária da 2ª Promotoria de Justiça Criminal de Ijuí/RS, pode-se perceber que não são raros os casos em que as provas são escassas, limitando-se, inúmeras vezes, na palavra de testemunhas ou tão somente do ofendido.
Assim, a prova testemunhal é de suma importância para os processos criminais que tramitam no Poder Judiciário do país. Logo, se pretende traçar as características dessa prova fundamental, e apreciar como a testemunha deve se comportar diante do essencial papel que ocupa.
Ademais, a legislação penal criminalizou o falso testemunho, então, se busca desvendar quais são os deveres do indivíduo arrolado em um processo judicial criminal como testemunha.
Não obstante, interessante revelar se toda e qualquer pessoa poderá servir como testemunha ou se existe algum tipo de impedimento.
Nesse âmbito, o depoimento pessoal colhido como prova recebe alguma valoração, todavia, é necessário saber o quão é digno de credibilidade.
Por derradeiro, os sentimentos capazes de burlar a verdade, o temor da crescente violência e criminalidade e, principalmente, o lapso temporal entre o fato delituoso e o testemunho prestado em juízo, seja da vítima, do acusado, ou propriamente de uma testemunha, combinados com uma série de outros fatores, que elevam a prova testemunhal a um patamar duvidoso.
Ainda, diante da problemática apresentada, a pesquisa em epígrafe também busca elucidar quais são os instrumentos e as ações disponíveis ao magistrado com o fim de auxiliá-lo na árdua tarefa de vaauxiliá-loração da prova testemunhal.
O presente trabalho desenvolveu-se com base em pesquisa doutrinária e divide-se em três capítulos, cada um com três subtítulos. Primeiramente se faz um estudo sobre a prova penal, o sistema do livre convencimento motivado e busca pela verdade real. A seguir, passa-se à uma análipassa-se sobre a prova testemunhal em si, suas características, passa-seus deveres e as pessoas que podem assumir o papel de testemunha. Por fim, questiona-se a credibilidade da prova testemunhal através de um exame sobre os fatores que agem de forma negativa sobre o testemunho, e apresenta-se considerações críticas para uma correta valoração dessa prova.
1 A PROVA PENAL
Todos os processos criminais necessitam de um desfecho. A grande maioria se encerra com uma sentença, seja ela condenatória ou absolutória.
Diante disso, a prova é o que embasa todas as decisões judiciais, pois tem o objetivo de ajudar o processo penal a chegar o mais próximo possível da verdade dos fatos.
Assim, tem-se que se faz necessário a existência de um bom contexto probatório que auxilie o juiz a julgar se estão presentes ou não, no processo, elementos suficientes que comprovem a existência material do delito e a sua autoria.
Salienta-se que o própria diploma processualista penal ensina que em caso de dúvidas deve sempre o magistrado absolver o réu.
Nesse sentido, constata-se que a temática sobre provas no processo penal ganha destaque, visto que não são raros os casos em que o processo possui determinada carência probatória, muitas vezes contando apenas com a prova testemunhal.
Com efeito, o atual Código de Processo Penal, em seu Título VII, a fim de auxiliar o juiz na busca pela verdade processual trouxe regras e diretrizes no que se refere a produção de provas, estabelecendo meios específicos de prova e normas gerais quanto à valoração das provas.
Dessa feita, o ponto de partida do presente trabalho é uma análise geral da prova penal, em seus aspectos mais importantes, bem como do trabalho dos magistrados em buscar a verdade do fato e levá-la para dentro do processo, tudo isso sob a ótica do atual sistema da persuasão racional ou livre convencimento motivado.
Digno de nota é que seria, no mínimo, imprudente subestimar a importância das provas no desfecho de um processo, afinal, em matéria penal estão em jogo direitos inalienáveis do indivíduo, como, por exemplo, a liberdade.
1.1 Considerações sobre a prova penal
A prova no processo penal é produzida pelas partes ou determinada pelo juiz, sendo destinada ao próprio magistrado, a fim de auxiliá-lo na formação de seu convencimento sobre a materialidade e autoria do fato delituoso. A esse respeito, Paulo Rangel (2012, p. 442), comenta que:
A irresignação das partes em aceitar como expressão da verdade a decisão judicial fundamentada em determinado material probatório é que irá, em princípio, motivar o exercício ao duplo grau de jurisdição. Assim, primordialmente, as provas destinam-se ao juiz e, destinam-secundariamente, às partes.
O objetivo da prova é o de reconstruir os fatos sob análise no processo judicial penal, buscando sempre chegar o mais próximo possível da realidade, para que então, se atinja o conhecimento e a certeza necessários para a solução do processo. É importante destacar que a prova não tem como objeto as normas jurídicas em função do princípio iura novit curia, que se traduz no dever que o magistrado tem de conhecer a lei.
No meio jurídico, são diversos os conceitos de prova. Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha (1996, p. 5), expõe um conceito simples de prova, definindo-a como sendo:
[...] o conjunto de meios idôneos visando a afirmação da existência positiva ou negativa de um fato, destinado a fornecer ao juiz o conhecimento da verdade, a fim de gerar sua convicção quanto à existência ou inexistência dos fatos deduzidos em juízo.
Com efeito, o Código de Processo Penal, em seu Título VII, traz regulamentações de matéria probatória. Importante destacar que o supracitado diploma legal entrou em vigor no ano de 1941 e, portanto, com o advento da Constituição Federal em 1988, sofrera mudanças no que diz respeito a provas.
Salienta-se que a prova tem por objeto os fatos imprescindíveis para solução do processo. Entretanto, alguns fatos não necessitam comprovação. Este seria o caso dos fatos axiomáticos, conceituados como aqueles evidentes; dos fatos notórios, considerados como os que fazem parte da cultura de cada indivíduo; das presunções legais, que são juízos de certeza derivados da lei; e dos fatos inúteis, tidos como os que não possuem relevância para o processo. Já os fatos incontroversos, são os fatos que não foram impugnados pelas partes, porém, não dispensam prova (NORBERTO AVENA, 2012).
Em geral, a prova é utilizada como mecanismo para se atingir a verdade judicial. Aury Lopes Jr. (2012, p. 536, grifo do autor) explica que:
Através – essencialmente – de provas, o processo pretende criar condições para que o juiz exerça sua atividade recognitiva, a partir da qual se produzirá o convencimento externado na sentença. [...] O processo penal e a prova nele admitida integram o que se poderia chamar de modos de construção do convencimento do julgador, que formará sua convicção e legitimará o poder contido na sentença.
Ademais, as provas podem ser classificadas quanto ao objeto, quanto ao valor e quanto ao sujeito. No que diz respeito ao objeto, as provas podem ser diretas, que são as dotadas de independência e que conseguem demonstrar por si só o fato sob exame, ou indiretas, quando apenas permitem deduzir algo a partir do que foi apresentado como prova. Relativamente ao valor, a prova pode ser plena ou não plena, sendo que a primeira permite juízo de certeza do fato, e a segunda é considerada prova circunstancial, podendo apenas reforçar o convencimento do magistrado sobre determinado fato. Já quanto ao sujeito, têm-se provas reais, quando resultam de algo externo, como por exemplo, um cadáver, e provas pessoais, quando decorrem diretamente da pessoa, sendo um exemplo o testemunho (AVENA, 2012).
Ainda, é possível distinguir fonte e meio de prova. Como ressalta Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró (2003), os meios de prova são os instrumentos pelos quais as fontes de prova chegam ao processo, enquanto que as fontes, propriamente ditas, independem da existência do processo, pois decorrem do fato em si.
Segundo Marco Antonio de Barros (2002), a prova se classifica quanto a forma, ou seja, a maneira pela qual se apresenta perante o juiz, em prova documental, material e testemunhal. A prova documental nada mais é do que um papel escrito que contém informações sobre o fato objeto do processo. A prova material é a decorrente de um fato que demonstra materialização, como ocorre com o exame de corpo de delito. Já a prova testemunhal é a que resulta de uma manifestação pessoal oral.
Além disso, a prova é considerada típica e nominada quando objeto de regulamentação legal, e atípica ou inominada quando não apreciada pela lei, ou caso cogitada na legislação, não houver previsão para procedimento específico.
Registre-se que a prova emprestada, é conceituada por Avena (2012, p. 458) como:
[...] aquela que, produzida originariamente em um determinado processo, vem a ser apresentada, documentalmente, em outro. Para que seja admissível, é preciso que ambos os feitos envolvam as mesmas partes e que, na respectiva produção, tenha sido observado o contraditório. Satisfeitas estas duas condições, terá a prova emprestada o mesmo valor das demais provas realizadas dentro do processo.
Outra consideração importante sobre matéria probatória diz respeito às provas ilegais, que corresponde a um gênero das provas ilegítimas e ilícitas. Com efeito, se está diante de uma prova ilegítima quando uma regra de direito processual penal é violada, no momento da produção da prova em juízo, durante o curso do processo (LOPES JR., 2012). Enquanto isso, como explica Lopes Jr. (2012, p. 593), uma prova ilícita “é aquela que viola regra de direito material ou a Constituição no momento de sua coleta, anterior ou concomitante ao processo, mas sempre exterior a este (fora do processo).”
Digno de nota que, consoante estabelece o artigo 156, caput, 1ª parte, do Código de Processo Penal, o ônus da prova cabe a quem afirma o fato ou circunstância. Contudo, não devemos esquecer do princípio da presunção de inocência, que orienta o juiz no momento da análise das provas. Para Badaró (2003, p. 284), o referido princípio “assegura a todo e qualquer indivíduo um prévio estado de inocência, que somente pode ser afastado se houver prova plena do cometimento de um delito. O estado de inocência somente será afastado com o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória.”
Nesse viés, tem-se que cabe ao acusador a função de acabar com esta presunção de inocência, sendo que o imputado não tem a obrigação de auxiliá-lo nesta tarefa, tendo, inclusive, o direito de permanecer em silêncio. Com isso, ganha destaque o princípio da não autoincriminação, que significa dizer que o acusado não é obrigado a produzir provas contra si.
Por óbvio é que o imputado tem o direito constitucional do contraditório e da ampla defesa. Lopes Jr. (2012, p. 557, grifo do autor) ensina que “o contraditório deve ser visto basicamente como o direito de participar, de manter uma contraposição em relação à acusação e de estar informado de todos os atos desenvolvidos no iter procedimental.”
Diretamente relacionado ao princípio da presunção de inocência, está o princípio do in dubio pro reo, previsto no artigo 386, incisos II e V, do Código de Processo Penal. Este princípio reza que quando houver situações em que haja dúvida quanto a materialidade ou autoria do delito, esta dúvida deve se resolver em favor do acusado, com a absolvição. Ou seja, quando não se obter êxito em afastar a presunção de inocência do imputado, ele deverá ser absolvido.
Com efeito, há ainda o princípio da motivação das decisões judiciais, que obriga o julgador a fundamentar suas decisões, bem como o princípio da vedação às provas ilegais, o qual ensina que tais provas devem ser desentranhadas dos autos.
Por conseguinte, é possível afirmar que as provas penais possuem diversos aspectos, sendo todos importantes de igual maneira.
1.2 A busca pela verdade real
Partindo do pressuposto de que o processo judicial penal é o caminho que a ação percorre em busca da justiça e da paz social, as provas são os elementos produtores de certeza do delito e de sua autoria, que devem conduzir o juiz a uma sentença justa. Ademais, sinala-se que, para que haja uma condenação, é preciso existir certeza, porquanto a dúvida deverá resolver-se, inevitavelmente, com uma absolvição.
Salienta-se que, conforme ensinamento de Lopes Jr. (2012), o princípio da motivação das decisões judiciais, em seu âmago, também busca esclarecer qual foi a verdade alcançada no ato decisório.
Com efeito, a fim de alcançar a realidade dos fatos, é permitido ao juiz valer-se de poderes instrutórios.
A esse respeito, leciona Barros (2002, p. 114):
[...] no processo penal a averiguação da verdade submete-se a algumas limitações legais, mas não pode encontrar um limite infranqueável na vontade das partes, pois predomina o interesse público. Por isso o juiz pode, desde que no âmbito de estrita legalidade e preservada sua imparcialidade, ampliar o conjunto de provas que
mereçam ser produzidas no curso da instrução do processo, pois age em favor da descoberta da verdade.
Sobre o assunto, asseveram Victor Eduardo Rios Gonçalves e Alexandre Cebrain Araújo Reis (2012, p. 250, grifo dos autores):
[...] para que possa formar sua convicção em relação a determinado fato ou circunstância, o juiz deve valer-se, necessariamente, de algum elemento de convicção produzido ou reunido perante o juízo ou tribunal, mostrando-se a prova colhida na fase investigatória, portanto, ineficaz para, de forma isolada, servir de lastro para a decisão. Dessa disposição decorre a inafastável conclusão de que os elementos colhidos na fase investigatória podem ser utilizados para,
complementarmente, embasar a decisão do juiz.
Ainda, consoante entendimento de Barros (2002), é imprescindível que a verdade seja descoberta para que a lei possa ser aplicada corretamente, além de que, descobrir a verdade significa oferecer conhecimentos hábeis a convencer, neste caso, o julgador, da existência ou não de determinado fato ou identidade. Entretanto, não se deve confundir o fim do processo com a descoberta da verdade, pois o processo é instrumento que tem a finalidade de garantir a efetividade do Direito, com a consequente produção de justiça, sendo que, não se pode concluir que o juiz somente irá decidir quando houver encontrado a verdade.
Todavia, segundo Nicola Framarino Dei Malatesta (2001), a verdade não deve ser confundida com a certeza, já que, não raras vezes, tem-se certeza do que é falso e duvida-se do que é verdadeiro, ou seja, a verdade, na maioria das vezes, existe em conformidade com a realidade, enquanto que a convicção na percepção desta conformidade é a certeza.
Nesse sentido, tem-se que, caso se obtenha êxito em convencer o juiz da existência do delito e de sua autoria, o processo judicial penal poderá alcançar seu fim com uma condenação. Contudo, se apesar das provas apresentadas, restar dúvidas quanto a materialidade ou autoria do fato criminoso, deverá o investigado ser absolvido, conforme o disposto no artigo 386, incisos II e V, do Código de Processo Penal.
Sobre o assunto,Malatesta (2001, p. 95, grifo do autor) destaca que:
A sociedade não tem o direito de punir somente quando o delito tenha perturbado a tranqüilidade social; a pena deve reafirmar a tranqüilidade, desencorajando os perversos a delinqüir e encorajando, assim, os bons no gozo pacífico de seus direitos. Mas a sociedade não se sente legitimamente perturbada em sua tranqüilidade, a não ser pela certeza do delito. Quando este, ainda que por ser de
prova difícil, não se conseguiu verificar, a sociedade não tem o direito de punir. A pena deve reprimir a perturbação nascida de certo delito, atingindo o delinqüente
certo, e não, tomando em conta a fantástica perturbação oriunda da suposição do
delito, atingir um suposto delinqüente. Infligir pena a um suposto criminoso é infligi-la a um possível inocente, é uma perturbação da consciência social superior à produzida pelo próprio delito.
Tal panorama demonstra que não podem ser admitidas, para uma sentença condenatória, frações de certeza ou meio termo.
Isso posto, tendo em vista a necessidade de se alcançar uma certeza jurídica, fundamentada em provas processualmente produzidas e valoradas, verifica-se que os diversos meios produtores de prova devem ser apresentados ao magistrado de forma inalterada, imediata e sem impressões ou expressões alheias.
Dessa forma, cabe diferenciar verdade real, verdade formal, e verdade processual. A verdade real é a verdade dos fatos, sendo simplesmente o fato em si, com todas suas circunstâncias. Já a verdade formal, nada mais é do que as provas constantes nos autos do processo. A verdade processual, por sua vez, se traduz no convencimento do julgador, ou seja, a verdade tida por ele como a verdade dos fatos.
Tudo isso, no entanto, direciona a um questionamento: afinal, é possível o processo penal alcançar a verdade real sobre os fatos? A resposta é não. Ora, no processo o que está sob exame são fatos ocorridos no passado, que apenas podem ser reconstruídos no presente. Isso posto, deve-se considerar que apenas o lapso temporal já impossibilita a reconstrução exata de algo que ocorreu no passado. Ocorre que ainda existem outros fatores que servem como empecilhos para o alcance da verdade real. Um exemplo disso é a memória das pessoas, que, por óbvio, não é infalível, apresentado diversas falhas. Mesmo assim, porém, a prova testemunhal tornou-se a mais corriqueira das provas em matéria penal. Em razão disso é que a sentença explana a verdade processual, obtida através do convencimento do juiz, e não a verdade real.
Neste ínterim, Avena (2012, p. 18, grifo do autor), explica o princípio da verdade real, também conhecido como princípio da verdade material ou da verdade substancial:
[...] no processo penal, devem ser realizadas as diligências necessárias e adotadas todas as providências cabíveis para tentar descobrir como os fatos realmente se
passaram, de forma que o jus puniendi seja exercido com efetividade em relação àquele que praticou ou concorreu para a infração penal. Não se ignora, diante das regras legais e constitucionais que informam o processo penal brasileiro, que a
verdade absoluta sobre o fato e suas circunstâncias dificilmente será alcançada.
Muitos referem, inclusive, ser ela inatingível. Assim, a afirmação de que a verdade real é meta do processo criminal significa dizer que o juiz deve impulsioná-lo com o objetivo de aproximar-se ao máximo da verdade plena, apurando os fatos até onde for possível elucidá-los, para que, ao final, possa proferir sentença que se sustente em elementos concretos, e não em ficções ou presunções.
Diante dessa reflexão, Avena (2012) registra, ainda, que o Código de Processo Penal traz diversos dispositivos que se referem ao princípio da verdade real, como é o caso dos artigos 156, 201 209, 234, 242 e 404.
Em suma, conforme entendimento de Lopes Jr. (2012), a atividade retrospectiva do processo penal, que se torna possível por meio das provas trazidas aos autos, leva o magistrado a uma atividade recognitiva, que o permite construir, através do contraditório, a sua história do delito, escolhendo os significados que mais lhe pareçam seguros e válidos.
Assim, esclarecido este importante ponto sobre o processo penal, se faz necessária uma explanação sobre o atual sistema processual penal.
1.3 O sistema do livre convencimento motivado
Antes de tudo, compreender o significado da expressão “sistema processual penal” é fundamental. Na concepção de Marcos Alexandre Coelho Zilli (2003, p. 34):
Sistemas processuais penais, são, pois, campos criados a partir do agrupamento de unidade que se interligam em torno de uma premissa. Funcionam como uma indicação abstrata de um modelo processual penal constituído de unidades que se relacionam e que lhe conferem forma e características próprias.
O sistema acusatório, o sistema inquisitório e o sistema misto são as modalidades de sistemas processuais penais. No sistema acusatório é preciso que as funções de acusar, julgar e defender sejam exercidas por figuras diferentes, além de que a jurisdição é inerte e o julgador não pode agir de ofício, bem como deve ser preservada sua identidade física, assegurando que a sentença seja proferida pelo mesmo magistrado perante o qual se produziram as provas. Ainda, se exige do juiz imparcialidade, vigorando o princípio do livre convencimento motivado. Por sua vez, o sistema inquisitório não se preocupa com os direitos
e garantias fundamentais do investigado, tampouco com a imparcialidade do juiz, que é chamado de juiz inquisitor. Neste sistema, a jurisdição não é inerte, sendo que o magistrado pode iniciar e conduzir as investigações sob o fundamento de se perquirir a verdade real a qualquer custo. O sistema misto mescla características dos sistemas acusatório e inquisitório.
Nas palavras de Lopes Jr. (2012, p. 116):
Cronologicamente, em linhas gerais, o sistema acusatório predominou até meados do século XII, sendo posteriormente substituído, gradativamente, pelo modelo inquisitório que prevaleceu com plenitude até o final do século XVIII (em alguns países, até parte do século XIX), momento em que os movimentos sociais e políticos levaram a uma nova mudança de rumos. A doutrina brasileira, majoritariamente, aponta que o sistema brasileiro contemporâneo é misto (predomina o inquisitório na fase pré-processual e o acusatório, na processual).
Com efeito, destaca-se que o modelo constitucionalmente adotado, o sistema processual brasileiro é o acusatório, contudo, torna-se relevante dizer que a fase investigativa, onde é elaborado o inquérito policial, tem características inquisitoriais, enquanto que a fase processual, que se inicia com o recebimento da peça acusatória, possui características acusatórias. Por tal motivo é que alguns doutrinadores classificam o sistema processual penal brasileiro como misto.
Relativamente ao juízo probatório, é evidente que o atual sistema processual penal evoluiu e em muito se distingue dos procedimentos que foram utilizados no passado. Ao relembrarmos o modo com que os aplicadores do Direito o utilizavam com a finalidade de alcançar a justiça, percebemos que, ao contrário, muitas vezes a injustiça foi o que prevaleceu. Um exemplo disso é a presunção de inocência, já que naqueles tempos, frações de certeza e provas não plenas, tanto em relação a autoria do fato criminoso, como também em relação a existência do delito, eram não só admitidas, como consideradas suficientes para embasar condenações. Agindo dessa maneira, por um longo período de tempo, os homens não se valeram da lógica e se julgaram legítimos para punir acusados, praticando inúmeras atrocidades.
No que diz respeito aos sistemas de apreciação das provas, em um primeiro momento foi adotado o sistema étnico ou pagão, no qual o juiz apreciava as provas de acordo com suas próprias impressões e experiências. Após, o sistema religioso ou ordálio passou a ser aplicado, sendo que neste se invocava um julgamento divino para definir a culpa ou inocência
dos indivíduos. Com a evolução do direito chegou-se ao sistema legal, tarifado ou formal, em que o magistrado não possuía qualquer liberdade no julgamento, devendo sua decisão estar vinculada a critérios estabelecidos na lei. Posteriormente foi adotado o sistema da íntima convicção, caracterizado pelo fato de o juiz decidir independentemente de qualquer fundamento e à revelia das provas dos autos (AVENA, 2012).
Atualmente o sistema do livre convencimento motivado ou persuasão racional é o que vigora em nosso país e está previsto no artigo 155, caput, do Código de Processo Penal.
O referido sistema possui a característica de que o julgador não está atrelado às provas regulamentadas em lei, bastando as provas serem legítimas e lícitas para serem admitidas para a convicção do juiz. Sua principal característica é a ausência de hierarquia entre os meios de prova, o que significa dizer que não há valor prefixado para cada prova, podendo o juiz atribuir maior ou menor valor para determinada prova. Porém, a liberdade valorativa do magistrado não é absoluta, já que a decisão deve ser motivada, consoante disposto no artigo 93, inciso IX, da Carta Magna, bem como as provas deverão, obrigatoriamente, constar nos autos do processo judicial. Além destas, outra característica, segundo o referido autor, é inerente a este sistema, qual seja a exigência de as provas em que o juiz embasou sua decisão terem sido produzidas sob o crivo das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (AVENA, 2012).
Assim, em que pese o sistema brasileiro de apreciação das provas ter, aparentemente, abolido o sistema de provas legais, desprezando qualquer hierarquia entre os meios de provas existentes e admitidos, as provas devem ser aceitas e valoradas com determinado cuidado e atenção.
No sistema da persuasão racional, conforme as palavras de Aranha (1996, p. 65-66):
O juiz age livremente na apreciação das provas (convicção), porém sua avaliação deve ser ajustada às regras científicas (jurídicas, lógicas e experimentais) preestabelecidas (condicionadas) [...] o juiz tem a liberdade de avaliar as provas pela sua convicção, porém condicionado às colhidas no processo, às admitidas, às sujeitas a um juízo de credibilidade e [...] há a obrigatoriedade de fundamentar e motivar a decisão para que se saiba quais as condicionantes que levaram o julgador à convicção dos fatos, para se aquilatar o acerto ou não da apreciação feita.
Retomando o que foi até agora discutido, se deve entender que o sistema probatório, a busca pela verdade real, e o sistema processual penal adotado pelo Brasil, estão interligados de maneira sólida e são demasiadamente importantes para que o juiz, em sua árdua tarefa diária e incansável obtenha êxito em prolatar uma sentença justa.
Ademais, para que isso realmente seja possível, é necessário que se busque cada vez mais provas de maior qualidade.
2 O TESTEMUNHO COMO PROVA CRIMINAL
Atualmente, o Poder Judiciário brasileiro enfrenta um esgotamento por se encontrar sobrecarregado de processos. Entre esses processos, os criminais ocupam grande proporção e inúmeras vezes seu conteúdo probatório é exclusivamente testemunhal.
A consequência disso é que o magistrado profere, em muitos casos, a sentença condenando ou absolvendo um acusado, que é cidadão de direitos como qualquer um, com base em provas testemunhais ou depoimento do ofendido.
O Código de Processo Penal brasileiro trata sobre a prova testemunhal em seu Capítulo VI, e, ao mesmo tempo serve como um indicador aos passos do magistrado. Afinal, o depoimento colhido oralmente possui um vasto campo de característica, classificações e determinações específicas.
Com efeito, não poderia ser diferente, uma vez que existem, atualmente, diversos procedimentos diferentes, sendo que todos eles comportam a prova testemunhal.
Ademais, todas as pessoas, de maneira geral, podem servir como testemunha em um processo judicial, excetuando-se alguns casos específicos elencados no próprio diploma processualista penal.
Ocorre que essas pessoas não podem simplesmente externar o que viram, ouviram ou sentiram de qualquer forma. Existe um procedimento para esse ritual, crivado de formalidades extremamente necessárias, que servem para auxiliar o juiz a encontrar na testemunha uma fonte probatória confiável e dotada de credibilidade.
Nesse sentido, é que se faz indispensável um estudo aprofundado das características gerais e específicas, classificações, orientações, deveres e obrigações das testemunhas, bem como é importante tratar, de maneira própria, quem são as pessoas que podem prestar depoimento oral e quem são aquelas impedidas ou suspeitas por algum motivo.
2.1 Considerações gerais sobre a prova testemunhal
A prova testemunhal, que se encontra prevista nos artigos 202 a 225 do Código de Processo Penal, é reconhecida como a fonte probatória mais corriqueira no processo penal brasileiro, sendo, consequentemente, o fundamento de grande parte das sentenças judiciais.
No dizer de Antonio Magalhães Gomes Filho, citado por Vera Kaiser Sanches Kerr (2011, p. 59):
[...] o testemunho é a mais antiga – e continua sendo a mais importante – forma de se obterem elementos para o juízo sobre os fatos no processo penal. Trata-se, antes de tudo, de fenômeno natural da vida em sociedade, pois se baseia na capacidade inata ao ser humano de ter percepções e poder comunicá-las, pela linguagem, aos seus semelhantes.
Toda prova pode ser considerada testemunha, em sentido lato, tendo em vista que atesta a existência ou não de determinado fato. Contudo, em sentido estrito, testemunha pode ser conceituada como sendo o indivíduo estranho ao feito e equidistante das partes, o qual comparece em juízo, já que convocado pelo magistrado, por iniciativa deste ou das partes, a fim de depor sobre fatos que dizem respeito à causa e que foram percebidos por seus sentidos (FERNANDO CAPEZ, 2003).
Com efeito, cabe mencionar que são características do testemunho, pacificamente aceitas pela doutrina: oralidade, retrospectividade e objetividade. Fernando Tourinho Filho (2011) ensina que a oralidade é um caractere pois quando chamada à juízo, a testemunha deve depor oralmente, da mesma forma que as partes e a autoridade devem formular as perguntas de maneira oral, nos termos dos artigos 204 e 212 do Código de Processo Penal. Retrospectividade em razão de que a testemunha deve falar sobre fatos passados e jamais sobre o que acredita que irá acontecer no futuro. Objetividade pois a testemunha não poderá fazer apreciações pessoais enquanto presta depoimento, havendo, inclusive, vedação expressa quanto à isso, conforme artigo 213 do diploma processualista penal.
Lopes Jr. (2012, p. 664), porém, adverte que:
A “objetividade” do testemunho deve ser conceituada a partir da assunção de sua impossibilidade, reduzindo o conceito à necessidade de que o juiz procure filtrar os excessos de adjetivação e afirmativas de caráter manifestamente (des)valorativo. O que se pretende é um depoimento sem excessos valorativos, sentimentais e muito
menos um julgamento por parte da testemunha sobre o fato presenciado. É o máximo que se pode tentar obter.
Avena (2012) acrescenta ao rol de características anteriormente expostas, a individualidade e a incomunicabilidade, entendendo que, consoante expresso no artigo 210 do Código de Processo Penal, cada testemunha deve ser ouvida individualmente, ou seja, sem estar na presença de outra testemunha, além de que conforme artigo 210, § único, do mesmo texto legal, a testemunha não deve se comunicar com outras testemunhas antes do início da audiência, com o objetivo de garantir a isenção nos depoimentos. Capez (2003), ainda refere que são características do testemunho, além da oralidade, objetividade, retrospectividade e individualidade, acima comentadas, a judicialidade, no sentido de que só perante o juiz é que se produz prova testemunhal, e a imediação, pois a testemunha deve falar o que percebeu imediatamente através dos sentidos.
Não obstante, as testemunhas são classificadas em: referida, judicial, própria, imprópria ou instrumental, numerária, não compromissada ou informante, direta e indireta. Referida é a testemunha que não foi arrolada no momento oportuno, contudo, é inquirida pelo magistrado por sua vontade ou diante de requerimento de uma das partes, pois outra testemunha a citou em seu depoimento, conforme artigo 209, § 1.º, do Código de Processo Penal. Testemunha judicial é aquela que presta depoimento perante o juiz, independentemente de ter sido por ele requisitada ou arrolada pelas partes. Própria é a testemunha que depõe sobre fato que diz respeito ao fato objeto do processo, enquanto que a testemunha imprópria é a inquirida sobre fatos que não se referem diretamente ao litígio. Testemunha numerária é aquela que presta compromisso (artigo 203 do Código de Processo Penal), já as chamadas testemunhas informantes são as dispensadas de compromisso, conforme o artigo 208 do Código de Processo Penal. Direta é a testemunha que presenciou o fato através de seus sentidos, ao contrário da testemunha indireta que apenas ouviu falar sobre o fato (AVENA, 2012).
Nesse ínterim, Lopes Jr. (2012) faz referência as testemunhas chamadas de abonatórias, conceituando-as como sendo aquelas que nada sabem sobre o fato, servindo para avaliação do juiz quanto as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal. Guilherme de Souza Nucci (2012), considerando o artigo 304, § 3.º, do Código de Processo Penal, ainda nos lembra das testemunhas instrumentárias ou fedatárias, esclarecendo que estas são as
pessoas que presenciam a leitura do auto de prisão em flagrante, na presença do acusado, que de alguma maneira não pode ou não quer assiná-lo.
“Também, como regra, não se computarão no número máximo permitido as testemunhas referidas, as não compromissadas, as judiciais e as que nada souberem que importe à decisão da causa (arts. 401, § 1.º, e 209, caput, e § 2.º).” (AVENA, 2012, p. 556, grifo do autor).
Salienta-se que o rito que o processo seguirá determinará o número máximo de testemunhas que cada parte poderá arrolar.
A esse respeito assevera Tourinho Filho (2011) que no processo ordinário ou comum, o qual engloba os crimes que preveem pena máxima igual ou superior a quatro anos, as partes podem arrolar até oito testemunhas cada, conforme o disposto no artigo 401 do diploma processualista penal. No processo sumário, que compreende os crimes com pena máxima prevista não superior a quatro anos, o número máximo de testemunhas permitidas é de cinco para cada parte, consoante dispõe o artigo 532 do Código de Processo Penal. Lembrando que essa regra geral sofre exceções, por exemplo nos crimes de uso e tráfico de entorpecentes em que podem ser arroladas até cinco testemunhas para cada parte.
Há que se observar, ainda, que existe divergência doutrinária quando o assunto é o procedimento dos juizados especiais criminais.
Sobre o assunto, grande parte dos autores ensinam que, quando se tratar de rito sumaríssimo, o número máximo de testemunhas é três para cada parte.
Por outro lado, Avena (2012) afirma que o número máximo de testemunhas no rito sumaríssimo é de cinco para cada parte, por analogia ao artigo 532 do Código de Processo Penal, portanto, sendo inaplicável o disposto no artigo 34 da Lei n.º 9.099/95, eis que se refere especificamente aos juizados especiais cíveis.
Quanto aos crimes de competência do Tribunal do Júri, Lopes Jr. (2012) leciona que, durante a primeira fase, ou seja, a instrução, é possível a oitiva de até oito testemunhas para cada parte, enquanto que, na segunda fase, a do plenário, o número é reduzido para cinco
testemunhas, conforme artigos 406 §§ 2.º e 3.º e 422, ambos do Código de Processo Penal, respectivamente.
Ademais, o artigo 41 do Código de Processo Penal estabelece que o momento para que a acusação arrole suas testemunhas é na denúncia ou na queixa, sob pena de preclusão. Já quanto as testemunhas da defesa, o artigo 396-A do Código de Processo Penal dispõe, como regra, que o momento oportuno para serem arroladas é na resposta escrita (LOPES JR., 2012).
Avena (2012) relata, ainda, que, quanto a ordem de inquirição das testemunhas na audiência de instrução, primeiramente, serão inquiridas pelo juiz, as testemunhas arroladas pela acusação, e, posteriormente, as da defesa, sendo que quem arrolou questiona a testemunha primeiro, e após, a parte contrária.
Em suma, a prova testemunhal detêm um vasto conteúdo, que já em suas características e classificações gera divergência entre os doutrinadores, provando que, no mínimo, é um assunto que enseja uma apreciação mais profunda.
2.2 Os deveres das testemunhas
O indivíduo que é arrolado em um processo criminal para prestar depoimento acerca do seu conhecimento sobre o fato objeto do litígio, passa a ser chamado de testemunha, e, juntamente com isso, tem que suportar alguns deveres que lhes são impostos.
Aranha (1996) e Capez (2003) atribuem exatamente os mesmos deveres para as testemunhas: o de comparecer a fim de depor, o de identificar-se no início de seu depoimento, o de prestar o depoimento e o de dizer a verdade.
Conforme relata Avena (2012), após regularmente intimada, a testemunha possui o dever de comparecer a juízo, sob pena de ser conduzida coercitivamente, pagar as despesas da condução, multa e até mesmo ser responsabilizada judicialmente pelo delito de desobediência, consoante artigos 218 e 219 do Código de Processo Penal. Ademais, as pessoas impossibilitadas de comparecer a juízo por doença ou idade poderão ser inquiridas onde estiverem, segundo o artigo 220 do diploma processualista penal. Ainda, os ocupantes dos
cargos elencados no artigo 221, caput, do Código de Processo Penal terão local, dia e horário previamente ajustados.
As testemunhas residentes em comarca distinta daquela em que o processo tem seu curso serão ouvidas através de carta precatória, enquanto que as que residem no exterior serão inquiridas por carta rogatória, consoante artigo 222 do Código de Processo Penal (LOPES JR., 2012).
Tourinho Filho (2011) lembra que, em se tratando de processo de competência do Tribunal do Júri, caso a testemunha resida em local diverso, o Estado não poderá exigir o sacrifício do seu comparecimento no plenário.
Quanto ao dever de identificar-se no início de seu depoimento, a testemunha, além de qualificar-se, deverá externar se possui alguma relação com as partes do processo (ARANHA, 1996).
Sinala-se que, como regra geral, consoante reza o artigo 206 do diploma processualista penal, a testemunha tem a obrigação de prestar depoimento.
Há de se ressaltar que a testemunha não pode simplesmente reiterar o que foi dito na fase policial, pois isso seria uma afronta ao consagrado princípio do contraditório (CAPEZ, 2003).
Ademais, o próprio artigo 206 admite exceções, dispensando parentes e pessoas íntimas do réu do dever de depor, salvo se não houver outro meio de comprovar ou não a existência de determinado fato. Nucci (2012) ensina que, nesses casos, irmão, cônjuge, ainda que separado judicialmente, ascendentes, descendentes, consanguíneos e afins em linha reta do acusado devem ser ouvidos como informantes, sem o dever de prestar compromisso e não devendo, assim, serem punidas pelo crime de falso testemunho, caso faltem com a verdade, pois seria algo desumano exigir dessas pessoas que prejudiquem àqueles que amam.
A regra, obviamente, é coerente. Contudo, peca ao final, quando define que esse direito de recursar-se a depor não poderá ser exercido quando não for possível, por outro modo, obter-se a prova do fato. Isso cria situações constrangedoras e depoimentos despidos de qualquer credibilidade. Exemplo típico é o do delito cometido no ambiente doméstico, como no caso da mãe a que assiste a um filicídio, onde o pai mata o próprio filho. Obrigar essa mãe a depor é inútil. Um depoimento voluntário é de grande valia, mas de nada serve retirar-lhe o direito de recusar-se a depor.
Com efeito, o Código de Processo Penal, em seu artigo 207, diz que há pessoas que são proibidas de prestar depoimento. Conforme ressalta Avena (2012), a regra legal ordena que determinadas pessoas, por exemplo o padre, o advogado e o psicólogo, em razão da função, ministério, ofício ou profissão, não poderão depor. Nesse contexto, Tourinho Filho (2011), ensina que, caso essas pessoas forem desobrigadas pela parte interessada, poderão depor, se quiserem. Lopes Jr. (2012) relata ainda, que ao contrário, o advogado, mesmo quando autorizado pelo interessado não poderá depor, em razão do disposto no artigo 26 do Código de Ética e Disciplina da OAB.
Outro dever da testemunha, como anteriormente exposto, é o de dizer a verdade em seu depoimento. “A obrigação de responder a verdade exige tanto que a testemunha se oponha ao falso, como também que não oculte o verdadeiro.” (ARANHA, 1996, p. 139).
Tal ditame está concretizado no artigo 203 do diploma processualista penal, o qual prevê que a testemunha preste o compromisso de dizer a verdade. Nesse contexto Nucci (2012, p. 476-477, grifo do autor) ensina que:
[...] a norma processual penal menciona que a testemunha fará a promessa de dizer a verdade, sob palavra de honra, isto é, comprometer-se-á a narrar, sinceramente, o que sabe sobre os fatos relevantes indagados pelo juiz. Trata-se do compromisso de dizer a verdade ou do juramento. O magistrado, antes do depoimento, deve
compromissar a testemunha, tornando claro o seu dever de dizer somente a verdade,
sobe pena de ser processada por falso testemunho.
Registre-se que há controvérsias doutrinárias quanto a necessidade de a testemunha prestar compromisso para que se configure o delito de falso testemunho, previsto no artigo 342 do Código Penal (LOPES JR., 2012). No entanto, salienta Barros (2002, p. 195):
Totalmente necessária é essa regra proibitiva de conduta, de natureza penal, visto que se destina assegurar o fortalecimento da busca da verdade, pressuposto essencial da reta aplicação da lei e de uma sentença justa. [...] Na realidade, o objetivo principal do legislador não é o de punir o autor do depoimento cujo conteúdo seja inverídico, mas sim o de fazer prevalecer a verdadeira reprodução dos fatos, pois se
o depoente – autor do crime de falso testemunho – se retratar ou declarar a verdade antes da sentença, o fato em si deixa de ser punível (art. 342, § 3.º, do CP).
Por outro lado, o artigo 207 do Código de Processo Penal estabelece que algumas pessoas não prestem o compromisso de dizer a verdade. É o caso dos doentes mentais, os menores de quatorze anos e as pessoas referidas no artigo 206 do diploma processualista penal.
“Essas pessoas não estão impedidas de depor; contudo, por não serem compromissadas, suas declarações deverão ser vistas com reservas e menor credibilidade quando da valoração da prova na sentença.” (LOPES JR., 2012, p. 659).
Nesse passo, é possível afirmar que o Código de Processo Penal demonstra que a prova testemunhal deve ser aceita, todavia, com cautela, uma vez que estabelece determinadas condutas às pessoas que servirão como testemunhas, bem como faz ressalvas àquelas que de alguma maneira podem prejudicar a credibilidade dessa prova. Ao mesmo tempo, isso exige e pressupõe uma maior atenção dos operadores do Direito, para não se deixarem levar por provas incompletas e contaminadas.
2.3 Diversidades de pessoas que podem ser testemunhas
O artigo 202 do Código de Processo Penal estabelece que poderá ser testemunha toda e qualquer pessoa.
Assim, toda pessoa humana capaz de direito e obrigações poderá ser testemunha, não podendo o juiz impor impedimentos para qualquer pessoa testemunhar, salvo quando a lei assim determinar. Com efeito, pessoas tidas como de má reputação, interessadas no processo ou afetadas de outras formas, podem ser testemunhas compromissadas, sendo que, contudo, o magistrado terá liberdade para valorar tal prova (NUCCI, 2012).
Diante disso, se faz importante listar a diversidade de pessoas que podem ser testemunhas, bem como apreciar o grau de credibilidade que seus testemunhos podem apresentar.
Em primeiro lugar, tem-se a criança, que, como qualquer outra pessoa, pode servir como testemunha. Todavia, há de se registrar que, consoante dispõe o artigo 208 do Código de Processo Penal, os menores de quatorze anos não serão compromissados.
As crianças em idade pré-escolar são capazes de fornecer depoimentos tão exatos quanto os de um adulto. Dessa forma, apesar de recordarem menos informações do que uma pessoa adulta, elas podem oferecer relatos rigorosos, desde que não sejam questionadas de maneira sugestiva. As crianças apresentam algumas dificuldades, pois se recordam melhor de fatos que vivenciam do que aqueles que apenas assistem, bem como focam os aspectos centrais de um determinado evento, ao invés de detalhes periféricos. Ainda, possuem dificuldades de apreciar o tempo, a velocidade e a distância, e, em determinadas situações, não são capazes de distinguir o que é real do que é fantasia, em razão de possuírem uma imaginação mais rica. A partir dos nove anos de idade é que as crianças passam a ter maior capacidade para distinguir a verdade, a mentira, e o erro acidental (LUÍS FILIPE PIRES DE SOUSA, 2013).
Nesse sentido, Nucci (2012, p. 482-483) relata que:
[...] não são poucos os relatos encontrados, versando sobre erros judiciários originados justamente dos depoimentos prestados por crianças ou adolescentes. Justifica-se essa situação pela fragilidade tanto da criança quanto do adolescente para elaborar uma narrativa fiel dos fatos porventura assistidos, sem lançar qualquer fantasia ou mentira, fruto da inexperiência e da instabilidade psicológica e emocional dos seres em desenvolvimento.
Com efeito, Fernando de Almeida Pedroso (2004, p. 87-88), atenta para o fato de que “agrega-se ao depoimento infantil certa precariedade, valendo probatoriamente quando conte com certo aceno afirmativo e corroboração nas demais provas ou quando por elas não seja infirmado ou inquinado.”
Destaca-se que é admissível a oitiva como testemunha do menor inimputável comparsa do réu, sendo que, nestes casos, o menor pode ser arrolado como testemunha, e deve prestar o compromisso em dizer a verdade. Por outro lado, o corréu não pode ser inquirido como testemunha de outro acusado, já que não presta compromisso e não possui o dever de dizer a verdade, pois tem o direito de ficar em silêncio (artigo 5.º, inciso LXIII, da Constituição Federal). Nos casos em que ocorrer a delação, isso quer dizer, quando o acusado
assume a culpa e imputa parte dela a outro corréu, entende-se que, a fim de aclarar pontos pertinentes a defesa, podem haver reperguntas do defensor do corréu delatado (NUCCI, 2012).
Naturalmente que tanto homens quanto mulheres podem ser testemunhas. Contudo, Nucci (2012), chama a atenção para o fato de que existe determinada diferença entre os depoimentos de homens e mulheres, principalmente na maneira que um capta, armazena e reproduz a informação, difere da forma com que o outro passa pelo mesmo processo. De fato, o homem é mais racional e não está atento aos detalhes, enquanto a mulher é mais emotiva, impulsiva, se detêm a pequenos detalhes e possui capacidade de captar as informações de maneira mais veloz.
Ressalta-se que as pessoas não elencadas no rol do artigo 206 do Código de Processo Penal, o qual informa quais indivíduos serão dispensados do dever de prestar depoimento como testemunhas, devem ser inquiridos de maneira compromissada. Nesse caso, os parentes da vítima e os parentes colaterais do réu, com exceção do irmão, estão sujeitos a compromisso, devendo, todavia, o magistrado examinar com atenção tais depoimentos (AVENA, 2012).
O Código de Processo Penal, ao dizer que toda e qualquer pessoa pode ser testemunha, não fez ressalvas quanto ao depoimento de policiais.
Nesse âmbito, existem três posições acerca do assunto. A primeira diz que o depoimento de policiais não pode ter validade, eis que são suspeitos por terem participado das investigações. A segunda posição afirma que não há qualquer suspeita nos depoimentos dos policiais, já que se tratam de funcionários públicos e também possuem presunção de legitimidade. Já a terceira posição, assegura que o depoimento de policiais possui valor relativo, devendo ser levado em conta a diligência realizada (CAPEZ, 2003).
Pedroso (2004, p. 126-127) faz uma reflexão sobre o assunto:
É fato notório e inarredável que uma minoria de policiais desonestos tem maculado o bom nome, o prestígio e a nobreza de toda uma classe. Não obstante existam policiais dedicados, empenhados na ingente tarefa de combate ao crime, não se pode ignorar a outra face da realidade. Essa, pois, a realidade: de um lado a luta constante de uma parcela da Polícia na repressão ao crime, e que com o ilícito trava o primeiro
contato, colhendo e apresentando provas de sua existência e de sua autoria e, de outro, uma longa série de prisões arbitrárias, que deitam raízes em provas forjadas. A tudo isso a Justiça não é estranha. Conhece os dois lados da questão e, em cada caso, sem a formulação de premissas preconceituosas, deve tomar uma posição, examinando e enfrentando os dados fáticos que cada um apresenta, dentro de todo o conjunto probatório.
Assim, é de se ressaltar que existem decisões que atribuem ao depoimento de policiais “total valia e outras que condicionam sua prestabilidade à circunstância de estarem em conformidade com as demais provas.” (TOURINHO FILHO, 2011, p. 308).
Dessa feita, o depoimento de policiais não deve ser desmerecido e invalidado, e também não pode ser valorizado demasiadamente. O mais correto é examiná-lo em conjunto com as demais provas e dentro do contexto fático (PEDROSO, 2004).
No que tange ao depoimento da vítima, Zilli (2003), chama a atenção para o fato de que o processo penal serve como instrumento para desempenhar a vontade estatal, representada pela solução de conflitos através da aplicação do direito penal, o que é de grande relevância social, e torna natural que o depoimento do ofendido adquira um papel de fundamental importância.
Com efeito, cabe esclarecer que ao ser inquirida, a vítima não servirá como testemunha, pois não presta o compromisso em dizer a verdade. Apesar disso, pode mentir ou omitir informações, sem que concorra para o crime de falso testemunho, sendo que, nestes casos, poderá responder por denunciação caluniosa se der causa a investigação policial, imputando crime a alguém que sabe ser inocente. Nesse viés, tem-se que o valor probatório do depoimento do ofendido é relativo e deve ser analisado com cuidado (CAPEZ, 2003).
Tourinho Filho (2011, p. 306) ensina que as palavras da vítima “por conseguinte, por si sós, não merecem crédito, dados os interesses em jogo.”
Assim, o depoimento do ofendido deve ser aceito com ressalvas, bem como deve estar de acordo com as demais provas.
O problema surge nos casos em que há somente a palavra da vítima contra a palavra do acusado. Sobre o assunto, esclarece Pedroso (2004, p. 77):
[...] sempre que no cadinho e cipoal das provas sobejarem em confronto antagônico e conflitante unicamente a palavra da vítima e a palavra do acusado, sem que testemunhas presenciais [...] da cena criminosa, existam, curial é que não se poderá outorgar maior valor a uma palavra – em princípio – do que a outra, pois ambas denotam certo comprometimento psicológico com o episódio criminoso.
Não obstante, existem crimes em que a declaração da vítima deve ser valorada e aceita, em razão da natureza do delito. Os crimes sexuais e os de roubo, por exemplo, são delitos que corriqueiramente não apresentam testemunhas, pois são praticados na clandestinidade. Assim, não seria aceitável desacreditar na palavra da vítima, pois isso só deverá ocorrer quando a versão do ofendido for contraditória, vacilante e não existirem outros elementos que corroborem o fato e a autoria declarados pela vítima (PEDROSO, 2004).
Nesse aspecto, diante da variedade de pessoas que podem ser inquiridas durante a instrução de um processo judicial criminal, é essencial que o magistrado se atente para os laços existentes entre a testemunha e as partes, bem como a capacidade e maturidade de crianças e adolescentes, além de averiguar com cuidado o que dizem a vítima e os policiais, ao acaso arrolados como testemunhas.
3 APRECIAÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL
A prova testemunhal é uma fonte probatória muito utilizada em juízo e que, possivelmente, continuará a ser indispensável por um largo período de tempo, contudo, possui diversas peculiaridades, que serão tradas no decorrer do capítulo.
Nesse âmbito, não existe como prever até quando os juízes de direito necessitarão do auxílio dessa espécie de prova, se é que um dia poderão desprezá-la.
Dessa feita, é preciso compreender como ocorre e se desenvolve toda a atividade que faz com que uma pessoa qualquer, muitas vezes estranha para o ofendido e o acusado, passe a ser tão importante para uma decisão que marcará a vida das partes.
Com efeito, se faz necessário entender que a prova testemunhal pode ser elevada a um patamar discutível em razão da sua credibilidade. Ora, desde o momento em que uma pessoa presencia a cena de um crime até o momento em que fala ao magistrado o que presenciou, há a ocorrência de diversos fatores externos.
Além desses possíveis acontecimentos externos, a pessoa, de forma subjetiva, em seu interior, atravessa um período emocional, bem como sua memória funciona a fim de gravar todo o ocorrido.
Ademais, é inegável que existem testemunhas dispostas a colaborar com a justiça, ao contrário de outras, que não se preocupam com isso e buscam tão somente o que pode lhes trazer benefícios.
Além disso, com a morosidade do judiciário, assoberbado de processos, podem se passar anos da data do crime até a data da audiência de instrução destinada à oitiva das testemunhas.
Nesse sentido é que o estudo se desenvolve, buscando apreciar a credibilidade da prova testemunhal e os fatores que a influenciam negativamente, para, finalmente, tecer considerações para uma análise crítica da prova colhida oralmente.
3.1 A credibilidade da prova testemunhal
Comumente se houve a expressão de que “a testemunha é prostituta das provas”. Não se pode negar que, de fato, o testemunho é a prova mais maleável que pode ser utilizada em um processo criminal, e isso devido a diversos fatores que podem influenciar no testemunho de uma pessoa.
Isso porque, o ser humano é uma criatura complexa formada por pensamentos, emoções, conhecimento e atitudes próprias, além de estar, a todo momento, rodeada de outros indivíduos e objetos.
Nas palavras de Nucci (2012, p. 472), a testemunha “é a pessoa que toma conhecimento de algo juridicamente relevante, podendo, pois, confirmar a veracidade do ocorrido, agindo sob compromisso de estar sendo imparcial e dizendo a verdade.”
Rangel (2012, p. 443) complementa, afirmando que “o depoimento da testemunha é o meio de prova de que se utiliza o juiz para formar sua convicção sobre os fatos controvertidos.”
Por outro lado, Lopes Jr. (2012, p. 670) adverte:
A prova testemunhal é o meio de prova mais utilizado no processo penal brasileiro e, ao mesmo tempo, o mais perigoso, manipulável e pouco confiável. Esse grave paradoxo agudiza a crise de confiança existente em torno do processo penal e do próprio ritual judiciário.
Nesse âmbito, Nucci (2012, p. 472, grifo do autor) esclarece que “qualquer depoimento implica uma dose de interpretação indissociável da avaliação de quem o faz, significando, pois, que, apesar de ter visto, não significa que irá contar, exatamente, como tudo ocorreu.”
Na percepção de Malatesta (2001, p. 321):
A presunção, portanto, de que os homens em geral percebem e narram a verdade, presunção que serve de base a toda a vida social, é também base lógica da credibilidade genérica de toda a prova pessoal e testemunho particular. Esta credibilidade genérica, pois, que se funda na presunção da veracidade humana, é concretamente aumentada, diminuída ou destruída pelas condições particulares,
inerentes ao sujeito individual do testemunho ou a seu conteúdo individual ou à sua forma individual [...].
Aranha (1996) explica que o testemunho passa três fases, quais sejam: a apreensão do fato, a manutenção do fato na memória e a reprodução do fato através do depoimento.
A primeira fase consiste no recebimento do fato pelos órgãos sensoriais do indivíduo receptor, sendo que após há uma percepção, isto é, a pessoa forma um conhecimento imediato e intuitivo do que apreendeu por um ou mais sentidos (tato, olfato, audição, visão e paladar). Em seguida ocorre uma avaliação do que foi percebido, encerrando a colheita dos fatos do mundo exterior. A segunda fase ocorre na memória do sujeito, que fixa o fenômeno, o conserva e o leva até a consciência. Por fim, a terceira fase: a narrativa do fato. Digno de nota que essa última fase sofre diversas influências pelo estado psicológico da testemunha (ARANHA, 1996).
Nesse sentido, também é o entendimento de Sousa (2013), o qual afirma que a memória passa por três fases, sendo que a primeira fase é intitulada de codificação, onde ocorre a percepção seletiva do ocorrido, já que nossa capacidade de atenção é limitada. Esta primeira fase, é afetada pelos mais diversos fatores individuais, como idade, trauma, estresse e conhecimento prévio. Ainda, fatores do evento em si também influenciam, tais como a duração do episódio, a relevância e as condições de captar o que aconteceu. O autor em comento (SOUSA, 2013), intitula a segunda fase de retenção, eis que nesse momento tudo o que foi percebido é armazenado na memória, e acaba recebendo influências externas pelo recebimento de informações erradas ou pelo diálogo com outras testemunhas. A terceira fase, é chamada de recuperação, pois o cérebro procura a informação desejada, a recupera e a comunica, sendo que nessa fase, é muito influenciada pela forma que a testemunha deverá se comunicar (livremente ou por questionamento).
Assim, o que ocorre não é uma reprodução dos fatos coletados da realidade, e sim uma tentativa de reconstrução que brota da informação que é percebida no evento. Essa reconstrução tende a ser incompleta, pois os seres humanos não se atentam a exatamente tudo o que importa para a investigação de um crime. Ainda, as informações do fato ocorrido se mesclam com as já vivenciadas pelo indivíduo que presenciou o fato, ocorrendo ao final, portanto, interpretações da realidade (SOUSA, 2013).
Marcelo Marcante Flores (2010) acrescenta, ressaltando que a memória não é apenas um processo reconstrutivo, mas sim construtivo, pois somos capazes de acrescentar muitas coisas novas ao que realmente foi vivido, como é o exemplo das falsas memórias.
Dessa feita, tem-se que a prova testemunhal pode se tornar frágil. Isso porque o homem, no geral, não está habituado a descrever detalhadamente as mais diversas situações que vivencia, já que a velocidade com que a nossa vida passa, levando em conta o ritmo acelerado da sociedade em que vivemos, dificulta a lembrança de detalhes (BERNARDO DE AZEVEDO E SOUZA, 2012).
Tourinho Filho (2011, p. 306-307) faz uma reflexão sobre o assunto:
Às vezes a testemunha está incapacitada para depor, seja em virtude de sua imaturidade, seja por um defeito sensorial, seja por uma anomalia psíquica. Que valor poderia ter o depoimento de uma criança de 3 anos? Uma pessoa portadora de arteriosclerose não poderá prestar um depoimento completamente divorciado da realidade fática? Diga-se o mesmo quanto aos cegos, aos surdos, aos velhos. Por outro lado, há uma variedade imensa de relações que podem existir entre as testemunhas e as partes materiais (autor e vítima) ou até mesmo estre elas e as partes processuais que afetam sobremodo sua imparcialidade.
Nas palavras de Barros (2002, p.199), não se tem dúvidas “que o valor da prova testemunhal cabe ao juiz afirmar, e essa tarefa é das mais árduas atribuídas ao julgador. Não é fácil extrair a verdade de um testemunho para pronunciar-se sobre a culpabilidade de um acusado.”
Nucci (2012, p. 482), assevera que:
[...] é essencial deva o magistrado tomar as cautelas devidas para interpretar e valorar um depoimento, conferindo-lhe ou não credibilidade, crendo tratar-se de uma narração verdadeira ou falsa, enfim, analisando-o com precisão [...] pois, é curial ter o julgador a sensibilidade para compreender que as pessoas são diferentes na sua forma de agir, captar situações, armazená-las na memória e, finalmente, reproduzi-las. Descortinar e separar o depoimento verdadeiro e crível do falso e infiel é meta das mais árduas no processo, mas imprescindível para chegar ao justo veredicto.
Nesse âmbito é que se deve ter cuidado com a prova testemunhal. Afrânio Silva Jardim (2003, p. 201), recorda que:
[...] menos ruim absolver um culpado do que condenar um inocente, até porque uma moderna concepção crítica do Direito Penal vem demonstrando que a sanção
supressiva da liberdade não pode mais ser reputada como um meio eficaz de controle social. Agora, ninguém põe em dúvida os malefícios de uma condenação injusta. Assim, os riscos destes possíveis erros devem merecer dimensões diferentes.
Dessa feita, tem-se que a credibilidade atribuída à um depoimento é tarefa fundamental do magistrado, o qual deve estar ciente e atento aos aspectos negativos que essa fonte probatória enseja e das consequências duras que um depoimento oral mal interpretado pode gerar.
3.2 Fatores que influenciam de maneira negativa os testemunhos
Inúmeros fatores podem influenciar negativamente o testemunho, e é improvável que a testemunha consiga expor os fatos exatamente como aconteceram. Imprescindível, nesse âmbito, pormenorizar alguns dos fatores que, sem dúvida, afetam de maneira negativa a prova colhida oralmente.
Primeiramente, cabe referir que existem erros de observação que são comuns à todos os seres humanos, pois não são determinados por condições particulares de cada indivíduo, e sim pela matéria sensorial que atua em todos os homens, o que acaba causando ilusões. Tais situações nos trazem à lembrança casos de imagens que causam ilusão de óptica, por exemplo, os quais se encaixam perfeitamente nessa situação (MALATESTA, 1991).
Sousa (2013), em um estudo mais aprofundado, destaca quatro fatores bio-psico-sociais, os quais influenciam o testemunho na medida em que, experiências e expectativas da vida da testemunha a levam impressão de ter visto o fato de maneira diversa da que realmente ocorreu.
O estereótipo é um dos fatores bio-psico-sociais, e pode ser conceituado como um juízo sobre determinado grupo de pessoas, o qual elimina diferenças e potencializa elementos comuns sobre os indivíduos de um grupo. O estereótipo pode ser positivo, negativo, preciso, impreciso ou neutro. É um fator que, mesmo de maneira inconsciente, influi no modo de perceber os fatos e, posteriormente, de recordá-los, ocorrendo corriqueiramente nos casos em que a memória é falha, a percepção do fato foi incompleta ou quando a testemunha é pressionada a responder algo (SOUSA, 2013).
