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2011 CANHIM - A APLICACAO DA LEI DE RECUPERACAO DE EMPRESAS NO CASO CONDESA NORTE INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

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(1)

FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE RONDÔNIA – UNIR

CAMPUS CACOAL

DEPARTAMENTO ACADÊMICO DO CURSO DE DIREITO

EDDYE KERLEY CANHIM

A APLICAÇÃO DA LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS NO

CASO CONDESA NORTE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA

Trabalho de Conclusão de Curso Monografia

Cacoal/RO 2011

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A APLICAÇÃO DA LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS NO

CASO CONDESA NORTE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA

Por:

EDDYE KERLEY CANHIM

Trabalho de conclusão de curso apresentado à Universidade Federal de Rondônia - UNIR - Campus Cacoal como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito, sob orientação do professor Mestre Telmo de Moura Passareli.

Cacoal/RO 2011

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Catalogação na publicação: Leonel Gandi dos Santos – CRB11/753 Canhim, Eddye Kerley.

C222a A aplicação da lei de recuperação de empresas no caso Condesa Norte Indústria e Comercio LTDA/ Eddye Kerley Canhim – Cacoal/RO: UNIR, 2011.

69f.

Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação). Universidade Federal de Rondônia – Campus de Cacoal.

Orientador: Prof. Ms. Telmo de Moura Passareli.

1. Recuperação de empresas. 2. Estudo de caso. 3. Rondônia. I. Passareli, Telmo de Moura. II. Universidade Federal de Rondônia – UNIR. III. Título.

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EDDYE KERLEY CANHIM

A APLICAÇÃO DA LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS NO

CASO CONDESA NORTE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA

Esta monografia foi julgada aprovada para obtenção do grau de Bacharel em Direito pela

Universidade Federal de Rondônia – UNIR – Campus de Cacoal, mediante apresentação à

Banca Examinadora, formada por:

___________________________________________________ Prof. Mestre Telmo de Moura Passareli – Orientador/Unir

___________________________________________________ Profª. Mestre Thais Bernardes Maganhini – Membro/Unir

___________________________________________________ Prof. Mestre Bruno Milenkovich Caixeiro – Membro/Unir

Cacoal – RO 2011

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Dedico este trabalho a Edgard, meu querido pai, que sempre me incentivou a seguir na carreira de advogado. Dedico à minha amada mãe Haideê, por ter me dado à vida e contribuído muito na minha educação. Dedico especialmente às mulheres da minha vida, Luciane, minha amada esposa, pela motivação e companheirismo demonstrado, não só durante o curso, mas desde que nos conhecemos, e Luany, minha linda e amada filha, que nasceu no decorrer do curso e trouxe muita alegria às nossas vidas. Dedico também à Tatiana, minha querida amiga, que sempre me ajudou nos trabalhos acadêmicos.

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AGRADECIMENTOS

Diversas pessoas contribuíram durante a realização do curso, entretanto, algumas foram de suma importância:

 Ao meu tio Antonio Sivaldo Canhin, que me acolheu e me inseriu no meio jurídico ao repassar seus conhecimentos em perícia judicial e, ao duvidar de minha capacidade para passar no vestibular, encorajou-me ainda mais a enfrentar esse desafio.

Ao Prof. Telmo, pela excelente orientação e contribuição na

realização deste trabalho, e pelos ensinamentos durante todo o curso.

Aos Professores de todas as disciplinas que cursei, pela contribuição

à minha formação acadêmica.

 Aos meus colegas de turma que contribuíram de uma forma ou de outra, especialmente ao Celso, José Ricardo e Tatiana.

 À Joselita, pelo incentivo, carinho e presteza que sempre nos dedicou.

Aos funcionários da biblioteca e da secretaria acadêmica,

especialmente à Ilsa, pela demonstração de carinho e atenção nos momentos em que necessitei do seu auxílio.

 Especialmente, ao Dr. Maximiliano Darçy David Deitos, pelos ensinamentos jurídicos durante cinco anos em que trabalhamos juntos no processo de falência da D. S. Zampieri & Cia Ltda., bem como pelos empréstimos de vários livros sobre a Lei de Recuperação de Empresas, fundamentais para a execução deste trabalho.

Ao Dr. Leonardo Leite Mattos e Souza, pela constante colaboração e

incentivo.

 À minha família, pela compreensão de minhas ausências e pelo incentivo constante.

 Ao Elias Godoy, pela dedicação e responsabilidade na condução do ônibus da Associação Livre Acadêmica Rolimourense durante a realização do curso.

 Aos amigos Ademir, Newmedes e Rodnei pela valiosa contribuição no decorrer do curso e, também, pela amizade incondicional.

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RESUMO

CANHIM, Eddye Kerley. A Aplicação da Lei de Recuperação de Empresas no Caso Condesa Norte Indústria e Comércio Ltda. 2011. 69 f. Monografia (Bacharelado em Direito) – Universidade Federal de Rondônia – UNIR. Cacoal/RO.

Este trabalho visa analisar a aplicação da Lei de Recuperação de Empresas no caso Condesa Norte Indústria e Comércio Ltda., por ter sido o primeiro processo de recuperação judicial no Estado de Rondônia e o único na Comarca de Rolim de Moura. Os institutos da recuperação judicial aplicados neste caso demonstraram ser relativamente eficazes, pois há uma dependência significativa da atuação do juiz da causa, principalmente na interpretação da lei. Esta lei tem como objetivo a preservação da empresa como fonte geradora de riqueza econômica, emprego e renda, e neste aspecto a Condesa obteve sucesso, mesmo que momentâneo, pois se encontra com as atividades paralisadas por motivos não informados no processo judicial. Este estudo foi desenvolvido com estudo de caso, pesquisas bibliográficas, utilizando livros doutrinários, jurisprudências, artigos científicos, código civil, constituição federal e a própria lei 11.101/2005. O método utilizado foi o indutivo, sendo realizada pesquisa de campo por meio de entrevistas com as pessoas envolvidas no processo de recuperação judicial.

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ABSTRACT

CANHIM, Eddye Kerley. Law Enforcement Recovery Companies in North Condesa If Industria e Comercio Ltda. 2011. 69 f. Monografia (Bacharelado em Direito) – Universidade Federal de Rondônia – UNIR. Cacoal/RO.

This paper aims to review the implementation of the Recovery Act in the case of Companies Condesa North Industria e Comercio Ltda. Because it was the first bankruptcy protection in the State of Rondônia and the only county in Rolim de Moura. The institutes of bankruptcy applied in this case proved to be relatively effective, as there is a significant dependence of the action of the trial judge, especially in the interpretation of the law. This law aims to preserve the company as a source of economic wealth, employment and income, and in this regard the Condesa was successful, even momentarily, as it is with the activities stalled for reasons not reported in the judicial process. This study was conducted with case study, library research, using books of doctrine, case law, scientific articles, the Civil Code, the federal constitution and the law 11.101/2005. The method used was inductive, field research was conducted through interviews with people involved in the bankruptcy.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ... 9

1 HISTÓRICO DA LEI Nº. 11.101/2005 ... 11

1.1 MOMENTO SOCIOECONÔMICO ... 12

1.2 DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA ... 14

2 DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS ... 17

2.1 OBJETIVO DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS ... 22

2.2 PRINCÍPIOS DA LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIAS ... 23

2.2.1 Preservação da empresa ... 24

2.2.2 Separação dos conceitos de empresa e de empresário ... 25

2.2.2.1 Conceito de empresa ... 26

2.2.2.2 Conceito de empresário ... 28

2.2.3 Recuperação das sociedades e empresários recuperáveis ... 29

2.2.4 Retirada do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis ... 29

2.2.5 Proteção aos trabalhadores ... 29

2.2.6 Celeridade e eficiência dos processos judiciais ... 29

2.2.7 Segurança jurídica ... 30

2.2.8 Participação ativa dos credores ... 30

2.2.9 Desburocratização da recuperação de microempresas e empresas de pequeno porte ... 30

2.2.10 Rigor na punição de crimes relacionados à falência e à recuperação judicial 30 2.3 INSTITUTOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ... 31

2.3.1 Administrador Judicial ... 31

2.3.2 Assembleia Geral de Credores ... 34

2.3.3 Comitê de Credores ... 38

2.3.4 Gestor Judicial ... 41

2.3.5 Plano de Recuperação Judicial ... 43

2.4 DO PEDIDO E DO PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ... 45

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3 RECUPERAÇÃO JUDICIAL DA CONDESA NORTE INDÚSTRIA E COMÉRCIO

LTDA ... 52

3.1 CONSTITUIÇÃO DA EMPRESA ... 52

3.2 PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL E SEU PROCESSAMENTO ... 53

CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 65

(11)

INTRODUÇÃO

Durante 60 anos o Decreto-Lei nº. 7.661/1945 (Lei de Falências e Concordatas) regulou os processos de concordata preventiva, suspensiva e falimentar no direito pátrio.

Com o passar do tempo esse diploma tornou-se completamente defasado, pois não atendia mais à finalidade de soerguimento das empresas em crise econômico-financeira, principalmente pela mudança significativa na economia brasileira e mundial nesse período. As empresas que buscavam socorro na concordata preventiva ou suspensiva dificilmente conseguiam se recuperar, pelo contrário, a extinção da atividade empresarial era o caminho da maioria, isso sem contar o tempo médio de duração de cada processo superior a 10 anos.

O trâmite da Lei de Recuperação de Empresas e Falências (LREF) nº. 11.101/2005 também demorou mais de uma década.

A LREF entrou em vigor a pouco mais de 6 anos com a expectativa de trazer profundas alterações tanto no âmbito jurídico como econômico e social.

Ao analisar o principal fundamento da LREF observa-se que o legislador teve a intenção de criar mecanismos de recuperação do empresário ou da sociedade empresária com mais eficácia e celeridade possível, reduzindo-se os danos sociais provocados pela crise econômico-financeira de uma empresa, principalmente as médias e grandes.

Por isso, este trabalho visa confrontar a teoria e a prática, ou seja, analisar se a LREF aplicada ao caso concreto atinge a sua finalidade.

Para alcançar esse objetivo analisou-se inicialmente o trâmite do projeto de lei no Congresso Nacional até a promulgação da LREF, bem como os princípios e institutos que a norteiam. Essa análise se realizou por interesse pessoal em saber como surgiu a lei.

(12)

Mas o objeto principal deste trabalho está na recuperação judicial, notadamente no processo da Condesa Norte Indústria e Comércio Ltda., em trâmite na Comarca de Rolim de Moura–RO.

O presente trabalho se justifica pelo fato de o processo de recuperação judicial da Condesa ser o primeiro caso dentro do Estado de Rondônia com o maior número de institutos da LREF, o maior volume de dívida, além de sua relevância social e econômica na região da Zona da Mata, uma vez que um grande número de produtores de leite dependem da continuidade da empresa, assim como os empregos diretos e indiretos gerados. Justifica-se também, por ter se tornado referência para os magistrados das outras comarcas, bem como para os demais operadores do direito.

Para realizar este trabalho houve a necessidade de pesquisa de campo, mediante entrevistas com o administrador judicial, o juiz da causa, advogados da empresa recuperanda e funcionários, para obter informações sobre as atividades industriais da empresa e o andamento do processo de recuperação.

O trabalho foi desenvolvido com estudo de caso, pesquisas bibliográficas, utilizando livros doutrinários, jurisprudência pátria, a Lei de Recuperação de Empresas e Falências (Lei n°. 11.101/2005), bem como artigos científicos relacionados ao assunto.

Na primeira parte deste trabalho encontra-se um breve histórico da LREF, desde o anteprojeto encaminhado pelo Ministro da Justiça à Câmara Federal em 1993 até ser sancionada pelo Presidente da República em 9 de fevereiro de 2005. Encontra-se também o posicionamento da doutrina pátria sobre os objetivos, princípios e institutos que regem a recuperação judicial, enfim, o estudo teórico da LREF.

A segunda parte do trabalho destina-se ao estudo do caso concreto do processo de recuperação judicial da Condesa Norte Indústria e Comércio Ltda, no qual se aborda a constituição da empresa, a sua importância para a região da Zona da Mata, os motivos que a levaram a ajuizar o pedido de recuperação judicial, a aplicação dos institutos e princípios da LREF e todos os fatos relevantes ocorridos durante o processo, fazendo um paralelo entre a teoria e a prática para concluir sobre a sua aplicabilidade e eficácia.

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1 HISTÓRICO DA LEI Nº. 11.101/2005

A lei de recuperação de empresas e falências originou-se do Projeto de Lei nº. 4376/1993, enviado pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional, através da Mensagem nº. 1014, de 21 de dezembro de 1993. O projeto de lei foi elaborado pela Comissão constituída pela Portaria 233, publicada no Diário Oficial da União, de 9 de maio de 1991, acompanhado da Exposição de Motivos do então Ministro da Justiça, Dr. Maurício Correa.

A Comissão teve a incumbência de elaborar a minuta de um anteprojeto, que o Ministério da Justiça encaminhou a diversas entidades para analisar e apresentar sugestões. Dentre as entidades que receberam a minuta ministerial, está o Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP). Imediatamente, o Presidente do IASP determinou que fosse formada uma Comissão para estudar a matéria e apresentar sugestões. Após examinar todos os pontos da minuta, decidiram elaborar outro anteprojeto, onde introduziram expressamente no texto a proposta de criação do instituto da recuperação da empresa (MACHADO, 2005, p. 23/24).

O anteprojeto proposto pela Comissão do IASP apresentava 172 artigos e mantinha os institutos da concordata e da falência, apesar de o ponto essencial estar situado na recuperação de empresas. Nessa proposta, a recuperação poderia ser requerida em qualquer etapa dos processos da concordata ou da falência, desde que demonstrasse a viabilidade econômico-financeira da empresa. Havia também um artigo que determinava que a Assembleia Geral de Credores aprovaria ou não a proposta e o plano de recuperação da empresa (MACHADO, op. cit., p. 24).

Diante da proposta do IASP, o anteprojeto do Ministério da Justiça foi alterado substancialmente, tendo se transformado em Projeto de Lei, originária do Poder Executivo, e encaminhada à Câmara Federal, resultando no Projeto de Lei nº. 4.376/1993 (MACHADO, op. cit., p. 24).

Na Câmara Federal, em 25 de agosto de 1999, formou-se a Comissão Especial destinada a apreciar e emitir parecer sobre o Projeto de Lei nº. 4376/1993 do Poder Executivo que, a princípio, regulava a falência, a concordata preventiva e a recuperação de empresas que exerciam atividade econômica regida pelas leis comerciais (CÂMARA FEDERAL, 1999, não paginado).

Nota-se na proposta do Poder Executivo, o termo concordata deveria continuar existindo. Outro ponto muito discutido pelos Deputados se refere à

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proposta governamental de sujeitar a empresa pública, a sociedade de economia mista e as instituições financeiras públicas e privadas à Lei Falimentar, tendo sido rejeitada pela Comissão Especial (CÂMARA FEDERAL, 1999, não paginado).

No parecer apresentado pelo Relator da Comissão Especial, na data de 30 de novembro de 1999, estabelece que a Lei seja aplicada a toda e qualquer pessoa jurídica ou física que exerça atos de comércio ou que tenha uma organização econômica, estando incluídos os grandes produtores rurais.

O relator deixou a questão dos juros em aberto para que o Judiciário, o administrador judicial e os credores, em comum acordo, possam fixar ou não. Apenas a correção monetária ficou estabelecida no relatório.

Nesse relatório surgiu a figura do credor extraconcursal, sendo aquele que repassa recursos para a empresa em recuperação judicial ou fornece produtos a prazo, e que numa eventual liquidação judicial, não entra na classificação de crédito, ou seja, recebe seu respectivo crédito antes dos demais credores.

No ano de 2003, após 10 anos de trâmite, o Plenário da Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei nº. 4.376/1993, com significativas alterações no texto original, e em seguida, enviou ao Senado Federal.

No Senado Federal o projeto passou a ter o número Projeto de Lei nº. 71/2003, e passou por todas as Comissões necessárias, inclusive pela Comissão de Assuntos Econômicos (CAE), na qual foi nomeado o Senador Ramez Tebet para ser o Relator. Este, por sua vez, remodelou o Projeto de Lei vindo da Câmara Federal, e apresentou um extenso relatório com várias alterações, mas mantendo a espinha central do instituto da recuperação das empresas (MACHADO, 2005, p. 25).

O projeto, após ter passado pelas Comissões da Alta Câmara, foi aprovado na sessão plenária do Senado, do dia 6 de julho de 2004 e devolvido à Câmara para apreciação das emendas. Em 14 de dezembro de 2004, foi aprovada na sessão plenária da Câmara Federal, a redação final do Projeto. E em 9 de fevereiro de 2005, o Presidente da República sancionou a Lei nº. 11.101, que entrou em vigor em 9 de junho de 2005 (MACHADO, op cit., p. 27).

1.1 MOMENTO SOCIOECONÔMICO

No final da década de 80, a economia brasileira se encontrava no início de uma recessão gerada pelo crescimento da inflação a partir de 1987, com índice

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anual de 416%, subindo para 933% em 1988, e 1.764% em 1989. Em março de 1990, com a hiperinflação já instalada no país, o Presidente Collor assumiu o governo e baixou no dia da posse um “pacote econômico” chamado Plano Brasil Novo, popularmente conhecido como Plano Collor, o qual constituía de 20 medidas provisórias com o propósito de, dentre outras medidas, congelar os preços dos produtos, abrir a economia, privatizar empresas estatais e combater a dívida pública interna, sendo esta a responsável pelo sequestro realizado nas contas correntes de pessoas físicas e jurídicas por 18 meses, como forma de sanear as finanças públicas e impedir as grandes empresas de remarcarem seus preços ao reduzir a demanda, provocada pela retirada do dinheiro de circulação (SOUZA, 2008, p. 192; 201; 204-205).

As medidas realizadas no Plano Collor agravaram ainda mais a recessão, primeiro porque as micros, pequenas e médias empresas tiveram seu capital de giro bloqueado ocasionando queda brusca na produção, segundo, por ter havido uma forte redução da demanda, gerada pelo arrocho salarial e corte dos gastos públicos e, finalmente, pela queda acentuada da taxa de lucro1 das empresas combinado com a redução de 4,3% do Produto Interno Bruto (PIB). O ano de 1990 encerrou com uma taxa de inflação de 1.476% e uma taxa de desemprego de 10% na Grande São Paulo (SOUZA, op. cit., p. 207-208).

Com o fracasso desse plano econômico, o governo editou o Plano Collor II em fevereiro de 1991, no qual revogou subsídios, cortou despesas de custeio e o orçamento das estatais, aumentou impostos e tarifas públicas em torno de 46% a 59,5%, e acelerou o processo de privatização das estatais. O resultado também não foi bom, apesar de ter freado a inflação, pois houve um aumento significativo da taxa básica de juros, uma vez que era negativa, passou para 12,4% em 1991 e para 30,2% em 1992, ocasionando uma elevação no valor da dívida pública (SOUZA, op. cit., p. 209).

A inflação voltou a crescer no ano de 1992 chegando a 1.157%, acompanhada da elevação da taxa de desemprego na Grande São Paulo que atingiu 14,9%, e com queda do PIB de 0,5%, consolidando a retração na economia brasileira (SOUZA, op. cit., p. 217).

1 No ano de 1990, a taxa de rentabilidade das 500 maiores empresas sofreu uma redução

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As consequências dos planos econômicos fracassados foram sentidas pelas empresas, resultando no aumento de pedido de concordata e falência, pois não suportavam os altos índices de inflação, altas taxas de juros e a baixa lucratividade (CORRÊA, 2004, p. 14).

No ano de 1993, diante desse cenário de recessão econômica e, após 4 planos econômicos fracassados (GREMAUD; VASCONCELLOS, 2007, p. 415), o executivo enviou o projeto de lei que criava o instituto da recuperação de empresa, substituindo o Decreto-Lei nº. 7.661/1945, com o intuito de estabelecer novos mecanismos de manutenção da empresa como fonte geradora de emprego e renda.

1.2 DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA

A ordem econômica e financeira foi inserida na Constituição Federal de 1988 com o objetivo de regular e normatizar a atividade econômica no país, fundamentada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, com o intuito de garantir a todos os cidadãos uma existência digna, em conformidade com os ditames da justiça social, observados os princípios da soberania nacional, propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego, tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas, sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país.

O princípio da propriedade privada mencionado no texto do art. 170 da Carta Magna diz respeito aos meios de produção, ou seja, o conjunto de bens integrantes do estabelecimento empresarial, em conformidade com o estabelecido no art. 1.142 do código civil. Nota-se que a ordem econômica protege exclusivamente a propriedade dos fatores de produção, alicerce do sistema capitalista.

Nesse sentido Tavares (2003, p. 156) diz que:

[...] de acordo com a orientação capitalista seguida pelo constituinte, o princípio do respeito à propriedade privada, especialmente dos bens de produção, propriedade sobre a qual se funda o capitalismo, temperado, contudo, de acordo com o inc. IV, pela necessária observância à função social, a ser igualmente aplicada à propriedade dos bens de produção.

Importante destacar que o parágrafo 1º do art. 1.228 também trata desse princípio ao mencionar no seu texto que o direito de propriedade deve ser exercido

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em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

O princípio da função social da propriedade, disposto no inciso III do art. 170 da Constituição Federal, possui o objetivo de permitir a intervenção do Estado na propriedade que não cumpre sua função social, ou seja, não produz riqueza, não gera emprego e renda e, consequentemente não promove o desenvolvimento econômico.

Outro princípio garantido pela Constituição Federal é o da livre concorrência ou livre iniciativa, destacado no inciso IV do art. 170, o qual garante o direito aos empresários de competirem entre si, almejando se destacar no mercado sem a intervenção estatal, salvo por motivo justo. Ou seja, o Estado não pode proibir ou discriminar determinada atividade econômica sem que haja fundamentos para isso.

O princípio da defesa do consumidor previsto no inciso V do art. 170 da Constituição Federal possui a responsabilidade de inserir normas de proteção e defesa à parte mais frágil em uma relação de consumo, ou seja, o consumidor.

A partir desse princípio houve a necessidade de se criar uma legislação específica para complementar à previsão constitucional, sendo instituído o Código de Defesa do Consumidor pela lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990, assegurando os direitos dos consumidores brasileiros.

O princípio da redução das desigualdades sociais e regionais no país, previsto no inc. VII, do art. 170, da Constituição Federal, constitui-se como um dos objetivos fundamentais da Republica Federativa do Brasil, ou seja, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (BRASIL, 1988, art. 3º, III).

De acordo com esse princípio, os agentes econômicos possuem a obrigação de combater as desigualdades sociais, contribuindo para o desenvolvimento econômico do país.

O princípio da busca do pleno emprego, inserido no inc. VIII do art. 170 da Constituição Federal, também integra a ordem econômica e financeira, e recomenda a melhor utilização do capital, da mão-de-obra, dos meios de produção, matéria prima, tecnologias e da produção de bens e serviços.

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O princípio do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País é outro integrante da ordem econômica e financeira, disposto no inc. IX, do art. 170 da Constituição Federal, e objetiva a distinção das diversas empresas existentes no país, conforme o seu faturamento, possibilitando assim, a criação de condições para melhorar o equilíbrio do mercado.

Portanto, os princípios dispostos no art. 170 da constituição Federal servem para dar rumo à ordem econômica, mas sem desviar o foco do princípio básico da função social.

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2 DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS

A recuperação de empresas é uma das principais mudanças contidas na Lei nº. 11.101/2005, conhecida como Lei de Recuperação de Empresas e Falências (LREF), em relação ao Decreto-Lei nº. 7.661/1945, pois substituiu a Concordata, tanto preventiva como suspensiva, que era considerada por Perin Jr. (2006, p. 333), Machado (2005, p. 22), Penteado (2007, p. 59), Fazzio Júnior (2005, p. 37), entre outros, como um “favor legal”, em que o devedor, para obter a concessão, teria apenas que cumprir os requisitos exigidos pela lei, sem a necessidade de comprovar a viabilidade econômico-financeira da empresa, que possibilitava ao então comerciante a dilação no prazo de vencimento ou a remissão parcial no valor de algumas obrigações, evitando ou suspendendo a falência.

A nova lei prioriza a proteção jurídica do mercado e não apenas a satisfação dos credores, pois se a empresa em dificuldade econômico-financeira se recuperar de maneira sólida, os efeitos benéficos serão sentidos por toda a sociedade (BERTOLDI; RIBEIRO, 2009, p. 471).

Nos termos da LREF, a recuperação de empresas tem como principal destinatário o empresário individual ou a sociedade empresária, excluindo-se as sociedades simples, as instituições financeiras públicas ou privadas, seguradoras, consórcios, operadoras de planos de saúde, entidades de previdência complementar, cooperativas de crédito e outras entidades legalmente equiparadas a estas. A exclusão deve-se ao fato de haver um regime especial para cada uma delas.

O legislador entendeu que os destinatários da lei necessitavam de uma proteção do Estado, pelo fato de não estarem imunes às crises econômico-financeiras, sejam relativas à liquidez ou à solvência, oferecendo nova chance de continuar atuando no mercado, desde que seja viável economicamente (SZTAJN, 2007, p. 219).

O falta de liquidez da empresa ocorre quando não há recursos financeiros para pagar suas dívidas líquidas, certas e exigíveis na data do vencimento, apesar de ter bens e direitos suficientes para honrar com as obrigações vencidas e vincendas (LOBO, 2009, p. 129).

Quando a empresa está no estado de insolvência, a solução é mais complicada, pois, nesta situação, o ativo da empresa é inferior ao passivo, ou seja,

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mesmo que haja a alienação de todo o ativo, não será suficiente para pagar integralmente todas as obrigações, inviabilizando a continuidade da empresa (SZTAJN, 2007, p. 221).

A princípio, o problema da insolvência pode parecer irreversível e sem solução, mas a lei de recuperação de empresas foi criada, exatamente, para resolver as situações de crise, dando oportunidade para o empresário poder restaurar e reorganizar a sua empresa. Isso pode ocorrer se a empresa insolvente possuir notória marca, produtos com boa aceitação no mercado, tecnologia avançada e marketing eficiente (SZTAJN, op. cit., p. 222; LOBO, 2009, p. 129).

A lei estabelece duas formas de recuperação de empresas: judicial e extrajudicial. Ambas compartilham o mesmo objetivo, ou seja, sanear a crise econômico-financeira da empresa, preservando a atividade empresarial e cumprindo sua função social.

A recuperação judicial, como o próprio nome revela, ocorre por meio de um processo judicial, cabendo ao devedor atender uma série de requisitos legais.

Nos termos da LREF (art. 48), o empresário devedor poderá requerer a recuperação judicial, desde que, no momento do pedido, exerça suas atividades há mais de dois anos, e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: não pode ser falido e, se o foi, suas responsabilidades devem ter sido declaradas extintas por sentença transitada em julgado; não ter obtido a concessão de recuperação judicial há menos de cinco anos; não ter obtido a concessão de recuperação judicial com base no plano especial (arts. 70 a 72, relacionados às microempresas e empresas de pequeno porte), há menos de oito anos, não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por quaisquer dos crimes previstos na lei falimentar.

Também possui legitimidade ativa para pedir a recuperação judicial, o cônjuge sobrevivente, os herdeiros do devedor, o inventariante ou sócio remanescente (BRASIL, 2005, art. 48, parágrafo único).

Todos os créditos existentes na data do pedido, inclusive os vincendos, estarão sujeitos à recuperação judicial (art. 49 da LREF). No entanto, existem ressalvas, as quais deixam esse dispositivo com pouca eficácia.

A primeira ressalva está no fato de os credores do devedor em recuperação judicial conservarem seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso. Isso significa que os credores nessa situação,

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poderão habilitar seus créditos no processo de recuperação judicial e, também, promover a execução do título em desfavor dos avalistas ou fiadores (BEZERRA FILHO, 2008, p. 147).

As obrigações anteriores à recuperação judicial mantêm as condições de origem do contrato, inclusive quanto aos encargos, salvo se o plano de recuperação judicial dispuser de forma diferente (BRASIL, 2005, art. 49, § 2º).

Neste caso, o devedor depende exclusivamente da assembleia geral de credores para aprovar o plano de recuperação, no qual estão inclusas tais obrigações, pois, ao contrário, a possibilidade de reestruturação da empresa se torna muito reduzida (BEZERRA FILHO, op. cit., p. 147).

A ressalva geradora de muita controvérsia é a que estabelece que os bens da empresa objetos de alienação fiduciária, arrendamento mercantil ou reserva de domínio, não estão sujeitos à recuperação judicial. A controvérsia está, principalmente, no fato de que após o prazo de 180 dias, esses bens podem ser retirados do estabelecimento, inviabilizando o funcionamento da empresa (BEZERRA FILHO, op. cit., p. 148).

Bezerra Filho (op. cit., p. 148) afirma também que:

Esta disposição foi o ponto que mais diretamente contribuiu para que a Lei deixasse de ser conhecida como “lei de recuperação de empresas” e passasse a ser conhecida como “lei de recuperação do crédito bancário”, ou “crédito financeiro”, ao estabelecer que tais bens não são atingidos pelos efeitos da recuperação judicial [...]

A quarta ressalva diz respeito ao fato de os créditos provenientes de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, também estarem fora do alcance da recuperação judicial (BRASIL, op. cit., art. 49, § 4º).

Está previsto ainda que o crédito garantido por penhor sobre títulos de crédito, direitos creditórios, aplicações financeiras ou valores mobiliários, ou seja, papéis que podem se transformar em dinheiro na data do vencimento, podem ter suas garantias substituídas ou renovadas (BRASIL, op. cit., art. 49, § 5º).

A LREF inovou também ao enumerar de forma exemplificativa, diversos meios de recuperação para o empresário devedor superar a crise econômico-financeira, podendo optar por uma isoladamente ou em conjunto (PERIN JÚNIOR, 2006, p. 340-341).

A lei não é taxativa ao enumerar os meios de recuperação pelo fato de ter deixado ao devedor e aos credores a possibilidade de se elaborar outras formas

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para viabilizar o plano de recuperação judicial, tanto é que no final do texto do art. 50 da LREF o legislador inseriu as palavras “dentre outros”, deixando claro que os incisos são exemplificativos.

Os meios de recuperação listados no art. 50 da LREF, encontram-se dispostos da seguinte forma: dilação de prazo e condições especiais de pagamento; cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios; alteração do controle societário; substituição total ou parcial dos administradores do devedor; concessão aos credores de direitos de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar; aumento do capital social; trespasse ou arrendamento de estabelecimento; redução salarial, compensação de horários e redução de jornada, mediante acordo ou convenção coletiva; dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro; venda parcial dos bens; equalização dos encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica; usufruto da empresa; administração compartilhada; emissão de valores mobiliários; e constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor (BRASIL, 2005, art. 50, incisos I a XVI).

Bertoldi e Ribeiro (2009, p. 499) classificam os meios de recuperação em 4 categorias: de natureza obrigacional, de natureza societária, de modificação do controle e de titularidade. Na primeira, se enquadram os incisos I, VII, VIII, IX, XI e XII, na segunda, os incisos II, VI e XV, na terceira, os incisos III, IV, V e XIV, e, por último, na quarta categoria, os incisos X, XIII e XVI.

Cabe ao empresário devedor optar por um ou mais meios na elaboração do plano de recuperação da empresa em crise, devendo ser analisado por profissionais envolvidos no caso, como advogado, economista, contador, administrador de empresas, entre outros, para se chegar ao meio mais eficaz na reestruturação da atividade econômica (COELHO, 2008, p. 133).

A dilação de prazo, prevista no inciso I do art. 50 da LREF, é um dos meios que pode ser utilizado pelo devedor no plano de recuperação, no qual prorroga o prazo de pagamento de todas as obrigações vencidas e vincendas, sem

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exceção, existentes até a data do pedido. E a revisão das condições de pagamento é outro meio a ser utilizado, no qual os credores podem conceder descontos sobre o valor principal, ou ainda, abater juros para diminuir a dívida (SZTAJN, 2007, p. 232-233).

No que diz respeito às operações societárias Coelho (2008, p. 134) entende que “representam instrumentos jurídicos que, por si só, não são aptos a propiciar a recuperação da empresa em crise”. E acrescenta:

É necessário contextualizá-las num plano econômico que mostre como sua efetivação poderá acarretar as condições para o reerguimento da atividade. Se o devedor pleiteia o benefício da recuperação judicial mencionando genericamente que esta se dará por meio duma operação societária qualquer (“incorporação da sociedade devedora por outra economicamente bem posicionada”, por exemplo), isso não é minimamente suficiente para demonstrar a viabilidade do plano. É imprescindível que esclareça os lineamentos gerais da operação.

Outro meio de recuperação a ser empregado pelo devedor é a alteração do controle societário, podendo ser parcial ao admitir novo sócio na empresa, ou total com a venda das ações ou cotas integrais a um novo controlador (COELHO, op. cit., p. 135).

Lobo (2009, p. 145) salienta que a alienação do poder de controle é uma forma eficiente e ágil, adotada tanto no Brasil quanto no exterior.

O trespasse é outro meio que o devedor pode utilizar para reerguer a empresa em recuperação judicial, desde que atenda também os preceitos descritos nos arts. 1.142 a 1.149 do Código Civil, pois a eficácia deste artifício fica condicionada à disposição de bens suficientes para solver o passivo por parte do alienante devedor, ou, se não tiver, se faz necessária à aprovação explícita ou tácita de todos os credores no prazo de 30 dias contados a partir da notificação da alienação (SZTAJN, op. cit., p. 240).

Bertoldi e Ribeiro (2009, p. 105) trazem o seguinte conceito de trespasse: “[...] é a operação pela qual um empresário vende a outro o seu estabelecimento empresarial, ficando este responsável pela condução dos negócios a partir de então.”

As obrigações anteriores ao trespasse, devidamente escrituradas, são de responsabilidade do adquirente, ficando o alienante responsável solidário obrigado pelo prazo de 1 ano, contados, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento (BRASIL, 2002, art. 1.146).

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Assim, se o devedor inserir no plano de recuperação judicial a possibilidade de ser realizado o trespasse do estabelecimento, deve levar em consideração a adesão de todos os credores ou a inércia deles (SZTAJN, 2007, p. 240).

O arrendamento do estabelecimento é outra opção inserida na LREF, no qual o devedor continua com o direito de propriedade da empresa, mas transfere ao arrendador o direito de uso e gozo da atividade econômica, presumindo que este possua melhores condições e competência para gerir o negócio e reerguer a empresa (COELHO, 2008, p. 137).

A alienação parcial de bens da empresa devedora é uma forma de obter recursos imprescindíveis para a reestruturação da empresa, devendo-se ter a cautela em não alienar aqueles indispensáveis à sua produção (COELHO, op. cit., p. 139).

Sztajn (op. cit., p. 243) considera curiosa a disposição do inciso XII do art. 50 da LREF, o qual trata da equalização de encargos financeiros, uma vez que contrapõe o disposto no §2º do art. 49 que consente com a manutenção das condições originais dos contratos. A palavra equalizar tem o significado de uniformizar, fazer ficar igual, embora esse inciso não estabeleça nenhuma base, piso ou teto para realizá-la.

No mesmo sentido, Bezerra Filho (2008, p. 155) critica o texto do inciso XII do art. 50 da LREF comparando-o com o inciso VIII, onde o texto é bem claro ao expressar as palavras “redução de salários”, enquanto a palavra equalização, juridicamente não significa nada. A leitura desse inciso não deixa clara a pretensão da lei.

Por outro lado, Coelho (op. cit., p. 139-140) salienta que a equalização de encargos financeiros deve ser entendida como imposição a alguns credores para reduzir o valor de seus créditos, desde que não lhes acarrete prejuízo, e considera esta medida justa no sentido de contribuir com o devedor para superar a crise sem comprometer o seu lucro.

2.1 OBJETIVO DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS

O principal objetivo da lei de recuperação de empresas é restabelecer a empresa que esteja em crise econômico-financeira, protegendo, assim, a geração de bens e serviços, empregos, tributos e os interesses dos credores.

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Perin Júnior (2006, p. 329-330) acrescenta outro objetivo principal:

[...] dar maior agilidade para que credores possam reaver, com uma segurança jurídica mínima, seus bens e direitos. Como terão mais garantias sobre o crédito concedido espera-se, ainda, que os encargos cobrados para compensar a inadimplência sejam reduzidos.

Mas, para que o objetivo da lei seja atingido e tenha um resultado satisfatório, o empresário devedor precisa demonstrar que a empresa possui importância social relevante para sua recuperação, principalmente na geração de empregos e tecnologia; que o ativo seja superior ao passivo; que a empresa esteja atuando no mercado há, no mínimo, 2 anos; e que a condição econômico-financeira seja suficiente para a sua reorganização.

Demonstradas essas características, o processo de recuperação judicial torna-se viável e seu processamento será deferido pelo juiz. Caso contrário, será decretada a falência do devedor.

Portanto, a lei não foi criada para salvar empresas a qualquer custo, sendo necessário que a empresa em crise comprove a sua viabilidade econômico-financeira para se reerguer, e também sua importância social, ou seja, precisa ser importante para a economia local, regional ou nacional (COELHO, 2008, p. 127-129).

Coelho (op. cit., p.129) alerta sobre o tratamento diferenciado em relação ao porte econômico da empresa ao afirmar que:

[...] o exame de viabilidade deve tratar do porte econômico da empresa a recuperar. Evidentemente, não se há de tratar igualmente as empresas desprezando o seu porte. As medidas de reorganização recomendadas para uma grande rede de supermercados certamente não podem ser exigidas de um lojista microempresário.

Não há nenhuma dúvida de que o tratamento às grandes empresas deve ser diferenciado, pois as consequências sociais de uma falência serão muito maiores do que se ocorrer com uma microempresa.

2.2 PRINCÍPIOS DA LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIAS

O Senador Ramez Tebet, no relatório do Projeto de lei nº. 71/2003 ressaltou princípios que seriam adotados pela nova lei, dos quais são aplicáveis à recuperação judicial os adiante apresentados.

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2.2.1 Preservação da empresa

Esse princípio é o alicerce fundamental da LREF, estando expressamente previsto no art. 47, o qual prioriza a função social da empresa, na geração de riqueza econômica, manutenção do emprego e renda, contribuindo para o crescimento social e econômico de toda a sociedade.

Nota-se que a Lei prevê um cronograma de prioridades para atingir sua finalidade, sendo que a primeira é preservar a unidade produtiva e, consequentemente, manter o emprego dos trabalhadores. Com a preservação da atividade empresarial e os postos de trabalho, o passo seguinte será atender aos interesses dos credores (BEZERRA FILHO, 2008, p. 142).

Na anterior lei de falências e concordatas a satisfação dos credores em reaver seus créditos sobrepunha qualquer outro interesse, principalmente pelo fato de usar o direito de pedir a falência do devedor como medida coercitiva na cobrança de dívida (PERIN JÚNIOR, 2006, p. 62).

Importante ressaltar que se deve preservar a empresa e não o empresário ou administrador da sociedade empresária. O interesse socioeconômico de proteger a empresa, como fonte produtora de bens e serviços, deve prevalecer sobre qualquer outro, pois é a forma mais apropriada para atender aos interesses dos credores, empregados e do mercado (FAZZIO JÚNIOR, 2005, p. 36).

No entanto, este instituto deve ser aplicado apenas às empresas passíveis de recuperação, pois, caso contrário, os prejuízos serão superiores aos benefícios da sua manutenção. Assim, as empresas inviáveis economicamente devem ser encerradas para não prejudicar aquelas viáveis (PERIN JÚNIOR, op. cit., p. 335).

Coelho (2008, p.116), seguindo o mesmo raciocínio, afirma:

[...] a recuperação da empresa não deve ser vista como um valor jurídico a ser buscado a qualquer custo. Pelo contrário, as más empresas devem falir para que as boas não se prejudiquem. Quando o aparato estatal é utilizado para garantir a permanência de empresas insolventes inviáveis, opera-se uma inversão inaceitável: o risco da atividade empresarial transfere-se do empresário para os seus credores.

Se as estruturas do mercado estiverem funcionando adequadamente, outros empresários podem ter interesse em investir numa empresa com dificuldades econômico-financeiras, desde que enxerguem nela a possibilidade de se realizar um

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investimento lucrativo, como por exemplo, uma empresa líder de mercado e lucrativa que estivesse necessitando investir na compra de maquinário para aumentar a produção e conseguir atender a demanda crescente de seus produtos, mas não possuísse condições financeiras. Caso isso não acontecesse, a liderança do mercado e até mesmo a sobrevivência da empresa estaria comprometida. Se o empresário não dispusesse de recursos financeiros suficientes, teria que encontrar um investidor que tivesse interesse para propor um negócio, fosse alienação, incorporação, trespasse, ingresso na sociedade ou qualquer outro que pudesse resolver o problema. Assim, se as partes vislumbrassem a possibilidade de obter vantagens no negócio e chegassem a um acordo, a empresa poderia ser reestruturada e, consequentemente, preservada. Essa seria a solução de mercado (COELHO, 2008, p. 116).

Se não há solução de mercado para a empresa em crise, no primeiro momento, é porque não tem condições de se recuperar e está fadada à falência. Ou seja, os outros empresários ou investidores não se sentiram atraídos em investir naquela empresa por entenderem que é inviável (COELHO, op. cit., p. 117).

Porém, a solução de mercado ocorre somente quando o sistema econômico está em perfeito funcionamento. Assim, a intervenção do Estado, por meio do Poder Judiciário, se justifica, pois este cuidará dos interesses daqueles envolvidos com a empresa em crise, como os funcionários, consumidores, credores, fisco e a comunidade (COELHO, op. cit., p. 117).

Por outro lado, pode ocorrer de a estrutura do sistema econômico estar funcionando perfeitamente, e o empresário entender que o valor de negociação da empresa é bem superior ao valor econômico e, por isso, dificultar a sua alienação. Isso é uma disfunção do sistema, chamado de valor idiossincrático da empresa (COELHO, op. cit., p. 118).

Para corrigir essa e outras disfunções do sistema econômico, é que se faz necessária a intervenção do Estado.

2.2.2 Separação dos conceitos de empresa e de empresário

A separação dos conceitos de empresa e empresário se faz necessária, pelo fato de que a empresa com dificuldades financeiras pode ter continuidade sem o empresário que a constituiu, com a alienação a outro empresário ou sociedade

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empresária que tenha condições econômico-financeiras para a continuação da atividade econômica (MACHADO, 2005, p. 25, 362).

Apesar de tais conceitos estarem estreitamente correlacionados, a empresa é a atividade cuja finalidade principal é a obtenção de lucros com a comercialização de bens ou serviços, e empresário é quem dirige essa atividade.

2.2.2.1 Conceito de empresa

O direito brasileiro inspirou-se no sistema subjetivo italiano através da teoria da empresa, tendo a doutrina se preocupado em buscar um conceito jurídico de empresa. O Código Civil de 2002 tratou de trazer um conceito legal do que seja empresário e, por consequência, definiu-se o que vem a ser empresa.

Bertoldi e Ribeiro (2009, p. 53) conceituam empresa como “a materialização da iniciativa criadora do empresário, da projeção patrimonial de seu trabalho de organização dos distintos fatores produtivos. Repita-se, empresa é a atividade desenvolvida pelo empresário”.

Coelho (2008, p. 1-2) também apresenta seu conceito de empresa:

Conceitua-se empresa como sendo atividade, cuja marca essencial é a obtenção de lucros com o oferecimento ao mercado de bens ou serviços, gerados estes mediante a organização dos fatores de produção (força de trabalho, matéria-prima, capital e tecnologia) [...]

A empresa como entidade jurídica é uma abstração, pois esta somente surge quando a atividade é iniciada sob a direção do empresário. Ou seja, se não houver atividade organizada pelo empresário, não há empresa. Assim, chega-se a conclusão de que a empresa é a organização dos fatores de produção administrada pelo empresário (REQUIÃO, 2007, p. 59-60).

Considerando que o conceito de empresa está firmado na concepção de exercício de atividade produtiva organizada, conclui-se que esse exercício nada mais é senão uma ideia abstrata (REQUIÃO, op. cit., p. 60).

Dentre as diversas abordagens sobre o conceito de empresa, destacam-se a econômica e a jurídica.

Requião (op. cit., p. 49) lembra que o Prof. Giuseppe Ferri destaca que para produzir bens e serviços é necessário que a atividade seja especializada e profissional, não bastando exercer atividade acidental ou de forma improvisada, pois não conseguirá satisfazer as necessidades e exigências do mercado. Nesse sentido,

(29)

conclui-se que o conceito econômico de empresa é a organização dos fatores da produção.

O conceito jurídico está intimamente ligado ao conceito econômico de empresa, não havendo, até o momento, um conceito jurídico próprio para empresa.

Para Asquini apud (COELHO, 2008, p. 2):

O conceito de empresa é o conceito de um fenômeno econômico poliédrico, o qual tem sob o aspecto jurídico, não um, mas diversos perfis em relação aos diversos elementos que o integram. As definições jurídicas podem, portanto, ser diversas, segundo o diferente perfil, pelo qual o

fenômeno econômico é encarado.

Asquini apud Coelho (op. cit., p. 2-3) destaca quatro diferentes perfis, de acordo com as várias faces do fenômeno econômico da empresa: subjetivo, funcional, patrimonial e corporativo. No primeiro perfil, a empresa é confundida com o empresário, ou seja, é livre para exercer suas atividades de forma organizada, assumindo os riscos inerentes a ela. Assim, a pessoa jurídica ou física responsável pela produção, circulação de bens ou serviços se identifica com a própria empresa. Pode-se citar como exemplo deste perfil subjetivo algumas colocações da palavra: “a empresa entrou com pedido de recuperação judicial”, “a empresa está dispensando alguns funcionários” etc. Na verdade, o empresário é o responsável por essas ações.

No perfil funcional, a empresa é identificada como atividade empreendedora, ou seja, o empresário por meio de ações organizadas produz e distribui bens e serviços (COELHO, op. cit., p. 3).

O perfil patrimonial, também chamado de objetivo, está diretamente ligado ao estabelecimento, ou seja, a empresa é identificada com o local onde há a exploração da atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços (REQUIÃO, 2007, p. 55).

O perfil corporativo é o único pelo o qual a empresa não é analisada sob o ponto de vista individual do empresário, pois neste ela é representada por uma organização de pessoas, constituída pelo empresário e seus colaboradores, os quais se unem para alcançar a maximização de riqueza (REQUIÃO, op. cit., p. 56).

No Brasil, o legislador adotou o perfil funcional ou subjetivo ao estabelecer os conceitos legais de empresário e estabelecimento nos artigos 966 e 1.142 do código civil de 2002, respectivamente, e mesmo não definindo empresa,

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deixou implícito que esta deve ser definida como atividade, a qual é exercida pelo empresário (COELHO, 2008, p. 6).

2.2.2.2 Conceito de empresário

O conceito de empresário foi positivado no ordenamento jurídico brasileiro pelo Código Civil de 2002, no art. 966, que o define como quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Por esse conceito, enquadra-se na categoria toda pessoa, física ou jurídica, que articule o trabalho alheio com matéria-prima e capital, com vistas a produzir ou circular mercadorias ou prestar serviços para o mercado. Desta definição, destacam-se as noções de profissionalismo, atividade econômica organizada e produção ou circulação de bens e serviços (COELHO, 2009, p. 11).

No texto do art. 966 do código civil estão inseridas certas características para definir o conceito de empresário, que precisam ser explicadas detalhadamente para um melhor entendimento.

A fundamental característica para se considerar empresário, é o exercício profissional da atividade econômica. A exploração da atividade não pode ser feita esporadicamente ou como simples passatempo. A empresa é para o empresário a sua fonte de renda, de onde retira o seu sustento (PASSARELI, 2010, p. 31).

O empresário busca na atividade empresarial, um resultado econômico positivo, ou seja, o lucro. E, para obtê-lo, se faz necessário organizar os fatores de produção (capital, mão de obra, insumos e tecnologia) para a produção ou circulação de bens e serviços (PASSARELI, op. cit., p. 32).

A produção de bens está diretamente relacionada à atividade industrial, ou seja, na fabricação de produtos ou mercadorias (COELHO, op. cit., p. 9).

Na produção de serviços, o empresário utiliza os insumos (materiais, ferramentas, equipamentos, entre outros) e mão de obra de terceiros para produzir um serviço e colocá-lo à venda aos interessados (PASSARELI, op. cit., p. 35).

A circulação de bens é o comércio propriamente dito, ou seja, fazer circular mercadorias entre diferentes locais, conforme o interesse econômico em adquiri-las (PASSARELI, op. cit., p. 36).

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E, finalmente, a circulação de serviços, implica em intermediar a prestação de serviços àqueles que precisam e que estão dispostos a pagar um valor maior do que custou ao intermediário (PASSARELI, 2010, p. 36).

2.2 .3 Recuperação das sociedades e empresários recuperáveis

Na medida do possível, o Estado tem o dever de dar condições e os instrumentos necessários para recuperar as empresas em dificuldades econômico-financeiras, desde que haja viabilidade econômica, para estimular a atividade empresarial (MACHADO, 2005, p. 25, 362).

2.2.4 Retirada do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis

Nos casos de empresas inviáveis economicamente, ou seja, aquelas que não têm perspectivas de recuperação deve o Estado agir com rapidez e eficiência na sua retirada do mercado, pois a permanência pode agravar a situação dos que possuem vínculos econômicos, como os fornecedores, clientes e colaboradores (MACHADO, op. cit., p. 25, 362).

2.2.5 Proteção aos trabalhadores

A proteção aos trabalhadores se justifica pelo fato de terem apenas sua força de trabalho como único bem e também por ser a parte mais fraca da relação. Por isso, os créditos trabalhistas têm preferência na recuperação judicial e na falência (MACHADO, op. cit., p. 26, 362).

2.2.6 Celeridade e eficiência dos processos judiciais

Nos processos de falência e recuperação judicial, a celeridade e eficiência devem prevalecer para reduzir a burocracia, que impõe obstáculos a seu andamento (MACHADO, op. cit., p. 26, 363).

O art. 79 da Lei de Falências e Recuperação de Empresas estabelece que os processos de falência e os seus incidentes preferem a todos os outros na ordem dos feitos, em qualquer instância.

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Percebe-se que o referido artigo menciona apenas os processos de falência, não incluindo os processos de recuperação judicial, como estabelecia a antiga lei em relação à concordata (ZANINI, 2007, p. 347-348).

2.2.7 Segurança jurídica

É necessário que a Lei de Falências e Recuperação de Empresas seja, na medida do possível, clara e precisa, evitando que as inúmeras possibilidades de interpretação acarretem insegurança jurídica aos institutos e, consequentemente, prejudique o plano de trabalho das empresas e as demais partes interessadas (MACHADO, 2005, p. 26, 363).

2.2.8 Participação ativa dos credores

A participação ativa dos credores nos processos de falência e recuperação de empresas é de suma importância na defesa de seus interesses, principalmente para receber seus créditos, como também, na fiscalização dos atos realizados no processo, reduzindo as possibilidades de fraude ou dilapidação dos recursos da empresa ou da massa falida (MACHADO, op. cit., p. 26, 363).

2.2.9 Desburocratização da recuperação de microempresas e empresas de pequeno porte

A legislação deve simplificar os procedimentos e torná-los menos onerosos para micro e pequenas empresas, no intuito de facilitar o acesso à recuperação judicial (MACHADO, op. cit., p. 26, 363).

2.2.10 Rigor na punição de crimes relacionados à falência e à recuperação judicial

A punição de crimes falimentares precisa ser severa para inibir as falências fraudulentas, em razão dos prejuízos socioeconômicos causados por esta prática. No que se refere à recuperação judicial, se faz necessário punir com rigor os atos fraudulentos praticados com o objetivo de levar os credores ou o Juízo a cometer erros (MACHADO, op. cit., p. 26-27, 364).

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2.3 INSTITUTOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

2.3.1 Administrador Judicial

Na anterior lei de falências e concordatas existiam as figuras do comissário e do síndico, sendo que o primeiro exercia o papel de fiscal do concordatário, e o segundo, administrava a massa falida. A escolha de um ou outro, deveria obedecer a um critério objetivo, ou seja, o credor titular do crédito de maior valor tinha o direito de exercer a função de comissário ou síndico (VERÇOSA, 2007, p. 164-165).

A LREF inovou ao simplificar o procedimento de escolha do administrador judicial, devendo o escolhido ser um profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresa, contador ou pessoa jurídica especializada (BRASIL, 2005, art. 21).

O juiz tem o livre arbítrio de escolher o profissional ou a pessoa jurídica de sua confiança para auxiliá-lo no processo de recuperação judicial ou falência (COELHO, 2008, p. 57).

Bezerra Filho (2008, p. 95) assevera que “a lei atual deu ao juiz um poder maior para a nomeação do administrador, relativamente ao que havia na lei anterior para a nomeação do síndico, então cercada de diversas exigências que a prática do dia-a-dia demonstrou inexequíveis.”

A LREF estabelece que o profissional nomeado administrador judicial deve ser pessoa idônea. A idoneidade, neste caso, deve ser interpretada no sentido moral e financeira, pois esse profissional tem que administrar, em alguns casos, bens e valores volumosos, assim como interesses diversos e conflitantes no curso do processo (TOLEDO, 2009, p. 55).

Apesar de a LREF ter especificado os profissionais que possuem preferência na nomeação para a função de administrador judicial, não significa que o juiz tem o dever de escolher apenas os indicados, até mesmo porque o artigo não é taxativo e sim exemplificativo. Não há nenhum impedimento de se nomear um profissional de outra área e, até mesmo, uma pessoa que não possua diploma de curso superior, bastando ter competência e experiência na atividade empresarial (TOLEDO, op. cit., p. 55).

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A pessoa nomeada para a função de administrador judicial, segundo Sztajn (2007, p. 258) deve, necessariamente, ser especialista e com vasta experiência na área empresarial, pois requer que o profissional tenha pleno conhecimento de suas atribuições.

Sztajn (op. cit., p. 258) comenta também que:

A função desse administrador judicial é mais complexa do que a de administrador de sociedade que não enfrente crise econômica. De um lado, porque além de tomar decisões cujos efeitos recairão sobre a sociedade, diretamente e, indiretamente, sobre credores e sócios, deve gerir a empresa de modo a, cumprindo as propostas do plano, sugerir mudanças sempre que eventos externos e não previstos, ainda que previsíveis, possam afetar de maneira negativa o planejado.

O administrador judicial precisa ter domínio em gestão empresarial para administrar uma empresa em crise, pois tem a árdua tarefa de comandar a sua reorganização e recuperação. É necessário também ter conhecimento da LREF e outras áreas do direito, pois, durante o processo de recuperação judicial, certamente haverá ações trabalhistas, execuções fiscais, execuções de títulos judiciais e extrajudiciais, dentre outras. Essas ações podem comprometer a recuperação da empresa devedora, se o administrador judicial atuar com negligência, imprudência ou imperícia.

Se o administrador judicial, por dolo ou culpa, causar prejuízo ao devedor ou aos credores, será responsabilizado civilmente e terá a obrigação de indenizar.

O resultado positivo ou negativo da recuperação judicial ou falência depende da atuação do administrador judicial, pois este precisa ser diligente e ter bom conhecimento técnico para resolver os problemas encontrados no curso do processo (BEZERRA FILHO, 2008, p. 96).

As funções do administrador judicial, na recuperação judicial, podem variar um pouco dependendo de alguns fatores, como a existência ou não do comitê de credores, e a decretação do afastamento dos administradores da empresa devedora (COELHO, 2008, p. 63).

Se houver a instalação do comitê, cabe ao administrador judicial verificar os créditos, presidir a assembleia geral e fiscalizar o devedor. Por outro lado, não havendo comitê, o administrador judicial assume, se não houver incompatibilidade, as funções deste órgão. Havendo impedimento do administrador judicial por qualquer motivo, a responsabilidade recai sobre o juiz (COELHO, op. cit., p. 63).

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No caso de afastamento dos administradores da empresa devedora, o administrador judicial passa a administrá-la até a eleição do gestor judicial pela assembleia geral de credores. Apenas e tão somente neste caso, o administrador judicial possui o poder de gerir a atividade empresarial. Não ocorrendo o afastamento dos administradores da devedora, o administrador judicial tem apenas o poder de fiscalização, verificação dos créditos e o de presidir a assembleia geral de credores (COELHO, 2008, p. 63).

O administrador judicial possui, também, o poder de exigir dos credores, do devedor ou seus administradores, quaisquer informações que sejam necessárias para deixá-lo inteirado de todos os casos ocorridos anteriormente ou durante o processo de recuperação judicial. Importante destacar que o administrador não precisa de autorização judicial para exigir tais informações, pois a LREF lhe concede este poder (BEZERRA FILHO, 2008, p. 98).

Na hipótese de recusa por parte dos administradores da empresa devedora em prestar informações ao administrador judicial, os mesmos devem ser afastados de suas funções pelo juiz (BRASIL, 2005, art. 64, V).

Em processo de recuperação judicial complexo ou de grande vulto, o administrador judicial pode contratar profissionais ou empresas especializadas para auxiliá-lo no exercício de suas funções, mediante autorização do juiz (BRASIL, op. cit., art. 22, I, “h”).

Verçosa (2007, p. 170) critica essa exigência de autorização judicial ao administrador para contratar profissionais ou empresas especializadas para auxilia-lo, afirmando que:

[...] teria sido de melhor alvitre a dispensa da autorização do juiz, a quem cabe a permanente fiscalização das atividades do administrador judicial. Caso este vier a abusar do seu direito e efetuar contratações desnecessárias, poderá ser destituído com a perda de sua remuneração (art. 24, §3º), sujeitando-se, ainda, a indenizar a empresa em recuperação ou a massa falida, pelos prejuízos que tiver causado em virtude de contratações desarrazoadas ou desnecessárias.

O administrador judicial tem o dever de apresentar ao juiz relatório mensal sobre as atividades do devedor, e, no final do processo de recuperação judicial, um relatório sobre a execução do plano de recuperação.

A remuneração e a forma de pagamento do administrador judicial são fixadas pelo juiz, observados a capacidade de pagamento do devedor, o grau de complexidade do trabalho e os valores praticados no mercado para o desempenho

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de atividades semelhantes, desde que não ultrapasse 5% do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial (BRASIL, 2005, art. 24, §1º).

A LREF estabeleceu a forma de pagamento da remuneração do administrador judicial apenas no caso de falência, que deve ser feito em duas parcelas, sendo a primeira parcela correspondente a 60% do valor de venda dos bens da massa falida no início do processo falimentar, e o restante, após a sentença de encerramento e aprovação das contas do administrador (BRASIL, op. cit., art. 24, §2º).

No entanto, não há previsão de parcelamento na LREF para o administrador judicial nomeado no processo de recuperação judicial, deixando essa incumbência ao juiz, que possui o livre arbítrio de estipular uma remuneração mensal, desde que não extrapole os parâmetros estabelecidos pela lei, bem como a capacidade econômico-financeira da empresa devedora (VERÇOSA, 2007, p. 177).

Importante destacar que a remuneração do administrador judicial no processo de recuperação judicial deve ser paga pelo devedor, de acordo com o valor e forma arbitrados pelo juiz (COELHO, 2008, p. 69).

Caso o administrador judicial seja substituído durante o processo de recuperação judicial, este recebe uma remuneração proporcional ao trabalho realizado, salvo se renunciar sem justo motivo ou for destituído de suas funções por desídia, culpa, dolo ou descumprimento das obrigações fixadas na LREF (BRASIL, op. cit., art. 24, §3º).

O administrador judicial também não tem direito a remuneração, se tiver suas contas reprovadas (BRASIL, op. cit., art. 24, §4º).

2.3.2 Assembleia Geral de Credores

A assembleia geral de credores não é uma inovação da LREF, pois existia na anterior lei de falências e concordatas, mas era utilizada apenas no caso de falência para deliberar sobre a forma de realização do ativo, podendo ser convocada por credores que representassem mais de um quarto do passivo habilitado (MACHADO, 2005, p. 34).

A inovação da LREF em relação à anterior lei de falências e concordatas está na inclusão da assembleia geral de credores também na recuperação judicial. Importante destacar que a assembleia geral de credores possui poderes

Referências

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