ANA CRISTINA DA SILVA SOUZA
JUSTIÇA RESTAURATIVA
SUA APLICABILIDADE NOS DELITOS
ECONÔMICOS
Autor: Ana Cristina da Silva Souza
Orientador: Profª. Drª. Arinda Fernandes
Mestrado
PRÓ-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO E PESQUISA STRICTO
JUSTIÇA RESTAURATIVA
SUA APLICABILIDADE NOS DELITOS ECONÔMICOS
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação Strictu Sensu em Direito Internacional Econômico da Universidade Católica de Brasília, como requisito para obtenção do título de Mestre em Direito Internacional Econômico.
Orientadora: Profª. Drª Arinda Fernandes
Dissertação de autoria de Ana Cristina da Silva Souza, intitulada “JUSTIÇA
RESTAURATIVA: SUA APLICABILIDADE NOS DELITOS ECONÔMICOS”,
apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Mestre em Direito Internacional Econômico da Universidade Católica de Brasília, em 8 de outubro de 2009, defendida e aprovada pela banca examinadora abaixo assinada:
Profª. Drª Arinda Fernandes
Orientadora
Programa de Pós-Graduação em Direito Internacional Econômico - UCB
Profº. Drº. João Rezende A. Oliveira
Programa de Pós-Graduação em Direito Internacional Econômico - UCB
Profº. Drº. Rossine Campos do Couto Corrêa
Dedico este trabalho ao meu amado Pai, pelos ensinamentos de vida e pela paixão pelo Direito. A minha DI, eterna, em sua ajuda e, sobretudo ensinamentos de vida, compreensão e amor.
El instante supremo del derecho no es el del dia de las promesas más o menos solemnes consignadas en los textos constitucionales o legales. El instante, realmente dramático, es aquel en que el Juez, modesto o encumbrado, ignorante o excelso, profiere su solemne afirmación
implícita en el sentencia: „Ésta es la
justicia que para este caso está anunciada en el Preámbulo de la
Constitución‟.
No puede concebirse un Juez que diga sin temblor esás palabras. Detrás de ellas están no sólo la ley y la Constitución, sino la historia misma com el penoso proceso formativo de la libertad.
Porque la constitución vive en tanto se aplica por los Jueces; cuando ellos desfallecen, ya no existe más.
SOUZA, Ana Cristina da Silva. Justiça restaurativa: sua aplicabilidade nos delitos econômicos. 2009. 119 f. Dissertação (Mestrado em Direito Internacional Econômico) – Programa de Pós-Graduação em Direito Internacional Econômico - Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2009.
O presente trabalho tem como objetivo apresentar um estudo acerca de novo mecanismo de pacificação social que tem por fundamento discorrer sobre os princípios que alicerçam a aplicação das penas mas sobretudo, enfatizar a necessidade de adequar os novos paradigmas ante mudanças sociais e econômicas nos dias atuais. O modelo retributivo existente não satisfaz integralmente seu papel desde tempos remotos, verificado pelos incessantes estudos da criminologia e homem deliquente bem como a questão vitimal, que busca a equalização para soluções quanto á criminalidade macro e micro. Os avanços sociais e econômicos substancialmente com o advento da globalização, somente reforçam a necessidade da implementação de novos mecanismos para compor a chamada pacificação social. E a Justiça Restaurativa surge como novo mecanismo para redução dos crimes, seja no âmbito interno como externo. Com o advento da globalização, das relações nacionais e estrangeiras que aproximaram povos desenvolvidos e em desenvolvimento, temos que alguns crimes não necessariamente têm a presença de seu agente no cenário do crime. A volabilidade de capitais, as comunicações que aproximam as relações comerciais e políticas somente favoreceram o crescimento dos chamados crimes de colarinho branco e crimes derivados de atividade de organização criminosa. O crime organizado e a criminalidade organizada não não têm suas atividades realizadas em países desenvolvidos. Ao contrário, países com suas barreiras fiscais, políticas e econômicas fragilizadas são alvos perfeitos para atividades tais como lavagem de dinheiro e outras. O modelo restaurativo tem como premissa a recuperação do agente infrator no seio social com a participação da vítima e a consequente recuperação do dano. O modelo restaurativo é realidade em países em que a criminalidade é crescente e os modelos existentes não conservam a função para que estão determinados e sinaliza não somente para os crimes de pequena monta mas para crimes de repercussão social.
This paper presents a study about a new mechanism of social pacification, aiming at describing the principles on which the imposition of penalties is based and, above all,
to emphasize the need to adjust new paradigms to today‟s social and economic
changes. The current retributive model has not proven itself satisfactory, as shown in innumerous studies of criminology, delinquency, and of the victim, which investigate solutions to macro and micro criminality. Social and economic improvement, especially the kind brought about by globalization, reinforce the need to implement new mechanisms of so called social pacification. Restorative Justice presents itself as a new mechanism for the reduction of crime, in both internal and external scopes. The process of globalization, and the national and international relations between developed and developing peoples, makes so that sometimes the perpetrator is not necessarily present at the crime scene. Volatile capital and the means the of communication that bring together commercial and political relations increase so called white-collar crimes, and crimes derived from the activities of criminal organizations. Organized crime and organized criminality do not act in developed countries. On the contrary, countries with fragile fiscal, political, and economic barriers are perfect targets for activities such as money laundering and others. The
restorative model‟s premise is the rehabilitation of the perpetrator within society, with
the participation of the victim and the compensation of damages. The restorative model is a reality in countries where criminality is growing and current models do not fulfill their stated aims, and it is applied not only to petty crimes but also to crimes of greater social relevance.
1 INTRODUÇÃO ... 9
1.1 CONTEXTO HISTÓRICO ... 17
1.2 CONCEITO DE JUSTIÇA ... 24
2 ORIGEM DA JUSTIÇA RESTAURATIVA ... 32
2.1 APLICAÇÃO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA NA NOVA ZELÂNDIA ... 40
2.2 APLICAÇÃO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA NA INGLATERRA ... 47
2.3APLICAÇÃODAJUSTIÇARESTAURATIVANOCANADÁ ... 51
2.4APLICAÇÃODAJUSTIÇARESTAURATIVANACOLÔMBIA ... 53
2.4.1 Formação dos animadores ou motivadores de Bogotá ... 57
2.5 APLICAÇÃO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA NA ARGENTINA ... 59
3 DOS CRIMES ECONÔMICOS ... 64
3.1CONCEITO ... 64
3.2 EFEITOS DA GLOBALIZAÇÃO ... 67
3.3 SUJEITOS DOS CRIMES ECONÔMICOS ... 70
3.3.1 Sujeito passivo ... 76
3.3.2 Criminalidade organizada e organização criminosa ... 76
3.3.3 Crimes econômicos na legislação brasileira ... 78
3.3.4 Lei 9.613, de 03 de março de 1998 ... 82
3.3.5 Aplicação da Justiça Restaurativa nos crimes econômicos ... 86
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 92
REFERÊNCIAS ... 100
ANEXO A - LEI Nº 9.034, DE 3 DE MAIO DE 1995. ... 105
ANEXO B - LEI Nº 9.613, DE 3 DE MARÇO DE 1998 ... 108
1 INTRODUÇÃO
Sobre as inúmeras controvérsias que se têm acirrado acerca da criminalidade e a conseqüente aplicação do Direito, sem dúvida os estudos em torno do Instituto das penas e os métodos utilizados com o intuito de reduzir a criminalidade são temas que têm merecido destaque dos estudiosos do Direito.
A presente pesquisa visa abordar a aplicação da Justiça Restaurativa no Brasil, fazendo uma comparação com projetos já em desenvolvimento em Países estrangeiros, tais como: Colômbia, Argentina; e sua aceitação em Países Europeus e da América do Norte que já sinalizam e aplicam favoravelmente essa modalidade sob a perspectiva de mais um instrumento reducional da criminalidade e contribui favoravelmente para a pacificação social.
Desde o momento que o homem entendeu sua ação como contrária a lei, busca mecanismos de pacificação social. Ou seja, quando definiu como crime a ação humana não reflexiva, contrária a norma, com nexo causal entre a ação e o resultado e tipicidade, busca meios de coibir as condutas nocivas de maior e menor gravidade. Portanto, a busca da pacificação social é uma constante e a norma penal evidencia não ser a última alternativa como solução de conflitos. Contrariamente, deve buscar mecanismos que visem a redução da criminalidade, sem descuidar do agente do fato e da vítima que detém fundamental importância no crime.
A aplicabilidade da justiça retributiva não é considerada como única fonte de recompor a pacificação social. Existem outros mecanismos como a arbitragem, conciliação, mediação e a indenização civil, que apresentam resultados favoráveis o que se conclui pela possibilidade de aplicação de outros modelos que não o retributivo. Os métodos alternativos têm demonstrado resultados favoráveis de modo que os modelos tradicionais não são desprezados, ou seja, o modelo retributivo é aplicado quando a ação do sujeito revelar a necessidade de uma intervenção do Estado mais dura e a intimidação for necessária. Deste modo, o modelo restaurativo surge como nova modalidade de pacificação social e que seguramente deve abarcar todos os crimes.
índices de violência e de todas as possibilidades de pacificação social que não devem ser desprezadas.
É clara a necessidade de aprimoramento do sistema de justiça. O Estado e a sociedade necessitam não apenas de uma resposta monolítica ao delito, porém necessitam de um sistema que possa apresentar outras respostas, adequadas para a complexidade do fenômeno criminal atual.
A implementação de práticas da Justiça Restaurativa já é fato em países em que a realidade social e econômica os diferencia. O modelo retributivo suscita dúvidas quanto à sua eficácia. A realidade do dias atuais exige que novas perspectivas surjam, de modo que se alcance a pacificação social, o destino da norma penal.
Os crimes revelam a mudança social e os crimes econômicos demonstram essa realidade, muitas vezes são ações determinadas por fatores sociais e que são considerados crimes no que tange aos seus efeitos. Embora crimes que, em sua grande maioria, o sujeito passivo seja o ente estatal, pode-se vislumbrar uma reparação estatal menos dura e o modelo restaurativo pode ser aplicado nos crimes econômicos, sejam de menor potencial ofensivo ou não. Não obstante, quando se fala em crimes contra a ordem econômica, que afetam diretamente a sociedade, possa ter o sujeito passivo (o Estado), ou seja, a sociedade como maior ofendida pela ação do sujeito do delito.
Cumpre salientar que preocupações com a redução da criminalidade não são contemporâneas. Ao contrário, com a conceituação de crime, busca-se soluções para entender a sociedade e, por conseguinte, unida a outras ciências e a Ciência Criminológica, equalizar um problema que se torna cada vez mais global.
relações comerciais e sociais abaladas com o aumento da criminalidade, que, muitas vezes, é fator impeditivo para o crescimento econômico.
O modelo atual de sociedade (sociedade de risco) contribui para a geração de novos tipos de criminalidade, os quais atingem também bens jurídicos transindividuais, cuja proteção revela ser indispensável para a garantia das gerações futuras. O Direito Penal deve ser modernizado e preparado para esta nova realidade, não apenas quanto à eleição do bem jurídico protegido, mas também quanto à pena imposta, já que a prisão revela-se inadequada em determinados casos. Nesse caso, é elemento fundamental estudos que envolvam a redução da criminalidade, essencialmente para as condutas que atinjam a economia de base.
Tem-se que algumas penas não cumprem o papel a que se destinam, e a pena de confisco de bens caracteriza-se como alternativa penal mais adequada e proporcional. Em casos de delitos econômicos e aqueles praticados por pessoas jurídicas, impõe-se sua aplicação em substituição à prisão como exigência dos princípios constitucionais condicionantes da atividade judicial e para atender às finalidades preventivas atribuídas às sanções penais em um Estado Democrático de Direito.
O Modelo Restaurativo pode ser aplicado nos crimes econômicos o que, em contrapartida, também não fere a aplicação da pena de confisco e outras aplicáveis à espécie. A prisão também poderia ser utilizada como importante instrumento de combate às novas formas de criminalidade organizada, mormente aquelas que envolvem o uso de poder político e econômico.
As críticas tradicionais à pena de confisco não resistem a uma análise mais atenta da aplicação das penas, mormente se confrontadas com o conceito de Estado Democrático de Direito e com os objetivos fundamentais descritos em nossa Constituição Federal de 1988. A prisão há muito é admitida como sanção penal e incide sobre o direito de liberdade do condenado, sendo este um direito fundamental superior que não pode ter garantia menor ou menos rigorosa que o direito de propriedade sobre o qual incide a pena de confisco.
Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (DRCJ)1 estiveram reunidos no Ministério da Justiça com o intuito de formalizarem as modificações da Lei 9613/98, com o objetivo precípuo de reformar a lei já existente e combater e reprimir o crime organizado. O anteprojeto propõe, portanto, aplicação de penas mais duras, enrijece o tratamento destinado à repressão ao crime organizado, prevenindo e dinamizando medidas assecuratórias de modo a viabilizar a recuperação de atividades criminosas.
Dentre as medidas sugeridas está a criação de instrumentos que possibilitem a recuperação de patrimônios adquiridos, direta ou indiretamente, por conta de atividades ilícitas, entre outras.
Note-se que os Institutos Penais que temos à disposição nos concedem a possibilidade da aplicação do Modelo Restaurativo. Ou seja, o Estado não se eximirá de aplicar suas medidas, mas concede ao agente infrator a possibilidade de recuperação por meio do perdão, fundamento da Justiça Restaurativa.
Nesse sentido, a análise da legislação em vigor revela a necessidade e a possibilidade jurídica de substituição da prisão pelo confisco em diversas hipóteses, e outras, não obstante a necessidade de alteração legal em alguns casos, como nos delitos econômicos, para que se cumule a pena privativa de liberdade com a pena de perda de bens, a fim de atender às maiores exigências preventivas que demandam delitos econômicos de maior gravidade. Ou seja, adequar a aplicação da norma aos novos modelos punitivos sem eliminar os modelos já existentes.
Pode-se dizer que a aplicação do modelo restaurativo é totalmente cabível nos crimes econômicos, desde que não afetem, o bem público ou privado, de forma que o modelo retributivo perca sua função. Estudos revelam e apontam a necessidade de se conjugar o modelo atual de aplicação das penas com outros elementos que também guardam consistência.
Temos que a intervenção Estatal na economia é constitucionalmente legitimada. Dessa forma, por ser um valor com respaldo magno, a intervenção dos demais campos na contenção dos ilícitos econômicos, sejam eles de âmbito administrativo ou merecedores de reprimenda penal, se justificam.
1 MELO, Eduardo Rezende. Justiça restaurativa e seus desafios histórico-culturais. In: BRASIL.
Maretti Siqueira2, em seus apontamentos, completa o entendimento:
A atuação do Estado, assim, não é nada menos do que uma tentativa de pôr ordem na vida econômica e social, de arrumar a desordem que provinha do liberalismo. Isso tem efeitos especiais, porque importa em impor condicionamentos à atividade econômica, do que derivam os direitos econômicos que consubstanciam o conteúdo da constituição econômica A ciência jurídica não deve dissociar-se das demais ciências, eis que a Criminologia, unida a outras ciências, tais como Sociologia, Economia, Psicologia, pode alcançar soluções para as questões acerca da criminalidade que nos aflige. Sendo assim, alguns estudos sociológicos e jurídicos são fundamentais para a elaboração de pesquisas sobre o tema.
A perspectiva da Justiça Restaurativa, no âmbito transnacional, como mecanismo reducional da criminalidade e a possibilidade de conjugá-la com outras ciências, para solucionar um problema que aflige os povos secularmente, não é uma utopia, mas uma realidade que se apresenta cada vez mais atual. Consequentemente, sua observação é imperiosa. Forçoso é reconhecer que todo estudo que venha a somar com demais existentes, apontam para a intenção do instituto, que é minorar os problemas referentes à criminalidade nacional e transnacional que assolam os Estados e, por conseguinte, a sociedade.
Como primeiro argumento, há de ser observada a questão dos modelos sociais que cada Estado adota e, consequentemente, observar a aplicação da justiça, que é algo que se realiza tão somente de acordo com a Lei, como bem preleciona Pedro Scuro Neto.3
Assim, não se estará atento somente às Leis que regulam as condutas humanas, é fundamental, como já destacado, uma conjugação com outras ciências, principalmente aquelas que se curvam a estudar o comportamento humano social, que tem como um dos seus fundamentos abordar a sociedade e seu caráter, de modo que poderemos analisar com mais profundidade a real aplicação dos Institutos Penais e as conseqüências das penas aplicadas nas condutas delitivas de menor ou maior potencial ofensivo, individualmente e/ou coletivamente.
2 Silva citado por SIQUEIRA, Flávio Augusto Maretti. Direito penal econômico: notas introdutórias de
sua eficácia e delimitação de atuação na dogmática penal. Direitonet, jun. 2005. Disponível em: <www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/.../28485>. Acesso em: 10 jul. 2009.
O segundo argumento, tem como escopo abordar novos mecanismos para a aplicação dos Institutos Penais, que não devem manter-se engessados, pois, com a transformação comportamental da sociedade, faz-se necessário buscar mecanismos mais eficazes para a diminuição da violência. Nesse caso, a idéia de Justiça Restaurativa se coloca como uma alternativa frente ao modelo tradicional de Justiça Distributiva, e sua aplicabilidade nos crimes econômicos não afeta a finalidade do Direito Penal, a essência da norma.
Assim, não se buscará analisar somente a aplicação e o alcance da pena, mas, sim, uma nova possibilidade de recompor os danos e restaurar o agente causador do dano, não lhe deixando de aplicar o Instituto retributivo, quando necessário. Porém, a idéia é oferecer oportunidades de recuperação e o restabelecimento do indivíduo na sociedade e em suas relações, sem, contudo, desprezar a vítima ou recompor o prejuízo causado.
Diante disso, não poderíamos deixar de observar uma possibilidade que se manifesta, através do modelo restaurativo, destacando que, em nosso ordenamento penal brasileiro, temos institutos que se assemelham ao modelo proposto e à própria norma penal, em que confere o direito de substituição de pena em alguns crimes econômicos.
Destaque-se que a atual Lei dos Juizados Especiais 9.099/95 e a Lei 10.259/01, bem como outras legislações de âmbito internacional, trazem em seu bojo uma proposta de conciliação. No entanto, devemos analisar mais curiosamente a aplicação destas Leis, já que, manifestamente, tem-se observado que a respectiva aplicação não se mostra tão eficaz. Notadamente, no decorrer do trabalho, as ponderações serão trazidas, embora não seja o principal enfoque.
Conforme destaca Odette Medauar,4 nem ao Estado é dado alegar supremacia. Portanto, ele próprio buscará restabelecer as relações quando admitir que ao agente causador de uma ação de que decorra um dano de pequena monta, caberá o modelo restaurativo.
Comparativamente, temos os agentes infratores de crimes previdenciários, que ganham tratamento diferenciado quando elidem a ação fiscal com o pagamento dos respectivos tributos e outros no prazo concedido pela lei.
Note-se que os crimes econômicos guardam características diferentes dos demais crimes. O que não impede que cada conduta seja analisada, inclusive de acordo com o resultado provocado pelo agente. Fica, deste modo, a possibilidade de aplicação do modelo restaurativo, totalmente admitido nos crimes em que a pena, por exemplo, seja o confisco. Isso é um novo método de recuperação que busca restabelecer as relações de modo que o atual sistema punitivo somente seja necessário quando o comportamento do agente for extremo, seu dano irreparável e que retire a paz social de forma que a interferência do Estado seja fundamental para seu restabelecimento.
Destaca-se experiências com o método restaurativo que, efetivamente, tem apresentado respostas positivas. Pode-se exemplificar com as chamadas Escolas de Perdão e Reconciliação, criadas pelo padre colombiano Leonel Narvaez, de Bogotá
– Colômbia5, que, com uma equipe que o assessora na prefeitura de Bogotá, desenvolve trabalhos primordialmente de apoio a mulheres e homens vítimas e agressores. Nota-se que, nas referidas Escolas, é aplicado nos delitos o modelo restaurativo, em que o sujeito passivo não é o ente público.
Importa salientar que os agentes não são destituídos de sua liberdade, mas ganham alcance social e inserção, o que faz com que comunidades subjugadas ao crime se reinsiram no contexto sociocultural e econômico.
Logo, observaremos que o modelo atual de aplicação de penas, não mais corresponde às expectativas, pois, efetivamente, não tem demonstrado resultados significativos. Considerar as propostas de penas mais severas como a reformulação
4 MEDAUAR, Odette. Direito administrativo moderno. 12. ed. São Paulo: Riedel, 2008.
5 DIAS, Jairo; TESTA, Gianfranco. Escolas de perdão e reconciliação (ESPERE). maio 2003.
de nossos Institutos Penais e Processuais, não é a melhor solução. Têm-se demonstrado claramente que novas soluções hão de ser buscadas, ou seja, novos horizontes devem ser observados, de modo que corroborem decisivamente para o crescimento de países em desenvolvimento e/ou subdesenvolvidos, tendo em vista que o crime é fator decisivo para a não injeção de capital em nações que estão naufragadas em altos índices de criminalidade. É certo que a marginalização aniquila nações e desmoraliza seus povos. E o investimento externo é cada vez mais carente em países que não têm políticas de crescimento aliadas às políticas sociais e criminais.
É evidente que não se alcançará resultados imediatos com a aplicação da justiça restaurativa, pois sua pretensão é trabalhar e recuperar as insuficiências da justiça punitiva. Na verdade, não se deve desprezar o modelo atual, construído secularmente. No entanto, deve-se reconhecer que, atualmente, ele é falho e devemos alçar novos meios que devastem a criminalidade territorial e global.
Logo, conclui-se que, o modelo atual de aplicar, reprimir, tentar conter a criminalidade já não corresponde à realidade. Respeitar os modelos atuais é de suma importância, pois, são bases reguladoras de sua sociedade. Mas, com a globalização e o estreitamento entre os povos, há de se reconhecer que os modelos punitivos merecem ser revistos e adequados à realidade atual, adotando, cada país, o seu procedimento de modo que respeite sua cultura e sua sociedade, sem ignorar as bases de sua Lei Maior e, consequentemente, o Direito Penal.
A Justiça Restaurativa tem um fim: buscar a pacificação social, evitando que o agente causador do dano volte a delinqüir e ser um sujeito em potencial não mais para o crime, mas sujeito de direito e deveres e que corrobore para o crescimento e exploração de novas perspectivas econômicas e sociais.
1.1 CONTEXTO HISTÓRICO
O presente capítulo tem como objetivo conceituar justiça em seu sentido jurídico e social mais amplo e compreender justiça retributiva e justiça restaurativa a partir dos conceitos formais e analíticos. Essas questões seguramente proporcionarão uma maior compreensão desse novo modelo de pacificação social que se manifesta na necessidade de adequação de novos institutos e novos modelos penais para alcançar a pacificação social.
Nota-se que, desde o surgimento das civilizações, o homem necessitou de modelos como garantia da paz social. O melhor exemplo disto é Corpus Juris Civilis, elaborado por Justiniano (482 a 565), imperador que reinou em Constantinopla de 527 a 565, que expressava o conjunto de leis que formavam a tradição de opiniões em grande parte da Europa.6
Em que pese o Corpus Juris Civilis representar a expressão e a vontade do legislador Justiniano, à época, era de difícil compreensão e não atingia o fim a que se destinava, pois as penas aplicadas àqueles que cometiam delitos de qualquer natureza eram penas duras, severas e, muitas vezes, cruéis, ou seja, não atingiam a finalidade de restaurar o agente ofensor e confundia a plebe, bem como os mais cultos. O que fez com que estudiosos do Direito buscassem novos modelos e ferramentas para entendê-la e, a partir de então, incorporá-la objetivando o equilíbrio social e o consequente restabelecimento da paz social.
Partindo do entendimento de Thomas Hobbes (1588-1679), em que os homens viviam em completo estado natural, ou seja, em disputa entre si (homo homini lupus), isto é, a vida em sociedade precedia um “estado político” que era vivida em sociedade. Um “estado natural” que considerava o homem em luta contínua com seus semelhantes, negando, assim, o direito natural anterior às leis.7
Essas idéias reforçam a necessidade de novos padrões e modelos de pacificação social. É o que se almeja como os novos modelos de pacificação social, sem deslegitimar os modelos tradicionais que há séculos existem e impõem suas regras por meio de leis que regulam o status civitatis e dignitatis dos cidadãos que estão sob a égide. Forçoso é entender como as sociedades politicamente
organizadas chegaram a esses modelos atuais que, a partir destes conceitos, preconizam a necessidade de novas adequações políticas e sociais para a integração da sociedade moderna.
Antropologicamente, a evolução humana e social exige que novas concepções possam ser observadas de modo que os modelos existentes possam servir de paradigmas a serem observados e, consequentemente, adequá-los a necessidades e realidades humanas e sociais.
O Contrato Social hobbesiano é a prova da necessidade desses novos paradigmas, pois foi uma resposta para o caos político e social vivido na metade do século XVII d.C., em que propôs uma reflexão crítica sobre a turbulência política vivida pelo Estado Bretão.
Hobbes8 construiu uma Teoria Contratualista de Estado com o objetivo maior de contribuir para desenvolver a paz social e, sobretudo, para estabelecer uma ordem racional (tanto social, quanto política) no seio do Estado.
Segundo o pensador, o Estado toma como ponto de partida uma concepção individualista, realista e pessimista do Homem, que recusa previamente qualquer juízo de valor moral. A visão materialista de Hobbes acerca do Estado implica, efetivamente, a exclusão de forças subjetivas na construção e manutenção do Estado, tais como os interesses econômicos individuais ou de grupos sociais.9
Definia o homem como um animal social por natureza que, enquanto indivíduo dotado de emoções e desejos, só era capaz de viver em sociedade se abdicasse de sua liberdade e parcela de poder em favor do titular da Soberania, ou seja, o Estado Absoluto:
No qual todos os homens são iguais, e no qual cada um tem o direito de usar a força necessária para defender seus próprios interesses, não existe jamais a certeza de que a lei será respeitada por todos e assim a lei perde a toda a eficácia. [...] Para sair desta condição é preciso criar o Estado, é preciso, portanto atribuir toda força a uma só instituição: o soberano.10 De fato, o estado de natureza, identificado por Hobbes, comprovava uma situação endêmica de guerra em que todos lutavam contra todos e uma condição de inimizade ou completa aversão e desagregação social permanente que somente
8 HOBBES, Thomas:Leviatã. 3. ed. São Paulo: Abril, 1983. (Os Pensadores). 9 Ibid.
seria superada pela instituição do Estado mediante pacto social entre aqueles que o compõem.11
Deste modo, a definição de estado de natureza, em que a sociabilidade humana estava alicerçada na descontinuidade das ações políticas e na independência das vontades individuais (sociabilidade essa, expressa na autonomia política individual e o pluralismo social cultural da comunidade) e, por via de consequência, com a ausência de uma ordem política e social interna inconteste. Destarte, conceituou-se o estado de natureza pela total ausência de um poder legal, constituído por contrato, despido do monopólio legal da força, ou seja, ausência da coercibilidade estatal expressa em normas jurídicas dotadas de sanções.
De acordo com este conceito, Contrato Social seria a solução para a superação tanto da violência como da insegurança coletiva existentes no estado de natureza e como o alicerce da constituição do corpo político – o Estado – necessário à sobrevivência do homem em sociedade. Contudo, o pacto social só seria obrigatório e legítimo se alcançasse plenamente o fim para o qual foi firmado: a segurança e o bem-estar da coletividade. Neste sentido, o titular da Soberania – o Estado Absoluto – seria legítimo na medida em que garantisse a paz e o bem comum a todos que vivessem sob seu pálio.12
Na esteira deste pensamento, é inevitável não frisar o pensamento e conceito kantiano a despeito do direito e a fundamentação do modelo retributivo. É assente que seu pensamento e reconhecimento que valorativamente se tornam essenciais para a fundamentação do discurso positivista jurídico formalista para compreensão dos seus pressupostos filosóficos e culturais, principalmente no que compete à pena, bem como do modelo de justiça retributiva aplicada antigamente e nos dias atuais nas nações democráticas de direito.
Do conceito kantiano se extrai que o homem, ao ser punido, deveria sê-lo em resposta a sua conduta, preservando, deste modo, a sua dignidade como homem, e não outros fatores que não fossem desencadeados por sua ação. Esse tema, posteriormente, na definição da teoria do crime, principalmente alicerçada na dogmática alemã, definiu que a ação humana teria que ser volitiva e modificar o mundo exterior. Ou seja, o homem estava condicionado a respeitar o conjunto de
regras que o Contrato Social estabeleceu, sob pena de responder às penas da lei imposta para tal conduta, não obstante ter o livre arbítrio de escolher seu destino:
O direito é o conjunto de condições sobre as quais o arbítrio de outro,
segundo uma lei universal da liberdade. „Daí, que o princípio universal do
direito é uma ação que, ou cuja máxima, permite à liberdade do arbítrio de cada um coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei universal.13
Neste diapasão, a lei universal da liberdade pontuada por Kant, é exteriorizada de acordo com os postulados críticos da razão, em que o homem age de acordo com sua razão atrelado a valores sociais e morais sem prejuízo da lei universal:
Age segundo uma máxima que possa valer ao mesmo tempo como lei universal. Trata-se de uma fórmula aplicável tanto à moralidade quanto à legalidade. No âmbito moral, expressa-se a liberdade do arbítrio não só negativamente, como ausência de coação, mas também positivamente, como capacidade de produzir objetos mediante sua ação em conformidade com a faculdade da razão de uso prático. No âmbito legal, a fórmula cinge-se à coincidência da ação com a regra da razão, cinge-sem perscrutar sua intenção interna, daí a divisão entre a moralidade, voltada à interioridade, e legalidade, à exterioridade. A lei universal do direito pode se expressar
assim: “age externamente de modo tal que o uso livre de teu arbítrio possa
coexistir com a liberdade de cada um segunda uma lei universa”. 14
Na análise dos pressupostos de existência e validade da justiça retributiva e restaurativa, é fundamental distingui-las sob o enfoque da moral e do direito. Eis que a análise nos levará a refletir sobre a relação indivíduo e sociedade e sua consequência no campo social, dado seu comportamento desafeto a regras impostas, objeto de estudo em capítulo posterior.
Para os que acompanhavam o pensamento de Aristóteles, admitia-se que os cidadãos, embora desiguais, têm como tarefa comum a segurança (asphaleia) da comunidade. Ou seja, o cidadão é aquele que verdadeiramente participa na vida política, através das funções que lhe são delegadas, seja deliberadamente ou judicialmente. Em que pese, dentro de seu conceito de cidadania, ter excluído mulheres, crianças, anciãos que haviam ultrapassado um limite de idade e os escravos, embora tenha descoberto que em ciência política, a noção de perfeição é singular e vazia, Aristóteles, admitiu, posteriormente, que as imperfeições dos
13 MELO, Eduardo Rezende. Justiça restaurativa e seus desafios histórico-culturais. In: BRASIL.
Ministério da Justiça (Org.). Justiça restaurativa. Brasília: Ministério da Justiça; Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento, 2005. p. 54.
regimes resultavam da falta de protagonismo dos cidadãos livres e iguais que devem construir o grupo que deveria predominar na vida política.
Preocupou-se ética e politicamente segundo os significados modernos dos termos. Entendeu que, se diferentes tipos humanos almejam a felicidade de diversas formas, forçosamente possuem diferentes formas de governo. Cada Estado é composto por inúmeros indivíduos extremamente diferenciados. Para o filósofo grego, apenas um grupo de indivíduos responsáveis atingiria uma estatura moral completa ou perfeita, os teleotes; os demais seriam conceituados como bons cidadãos, sem serem considerados homens de bem: outros não preencheriam os requisitos necessários para a cidadania, exemplificando com os metecos, que, na Grécia antiga, eram considerados os estrangeiros. Assim, esses não tinham nenhum direito político e nem podiam casar-se com os cidadãos da Grécia, que dominavam o comércio e as atividades manufatureiras. Embora parte da economia da época fosse realizada pelos metecos, estes não possuíam os mesmos direitos que os atenienses, eram assimilados pela população, gozando vários direitos, desde que não implicassem a representação e participação política.15
Bem verdade que o conceito de Aristóteles nos dias atuais estaria fadado ao fracasso, e seu entendimento ofenderia as legislações contemporâneas e modernas quando encampam e defendem os direitos e garantias individuais e, sobretudo, coletivas. Entrementes, seus conceitos abriram a compreensão humana para entender o comportamento individual e, consequentemente, o social.
No que diz respeito à cidadania, tem-se que tal conceito floresceu em diversos períodos históricos. Porém, foi a partir da Segunda Guerra Mundial que ganhou maior corpo, dada à necessidade de integração dos povos diante do caos que se instalou na Europa Ocidental e Oriental.16
Deste modo, a cidadania é subdividida entre cidadania substancial e formal. A cidadania substancial é aquela quase universalmente definida como a condição de membro de um estado-nação. E a substantiva, definida como a posse de um corpo de civis, políticos e especialmente sociais, conceito esse que tem assimilado maior importância.
15 ARISTÓTELES. Política texto integral. São Paulo:Martin Claret, 2006. (AObra-Prima de cada
Autor).
16 OUTHWAIRE, Willian; BOTTOMORE, Tom. Dicionário do pensamento social do século XX. Rio
Diante da maciça migração pós-guerra na Europa Ocidental, o conceito ganhou novos horizontes e incorporou uma nova política de cidadania, também em decorrência do aumento da chamada dupla cidadania. E, com a criação de um Estado de bem-estar, foram produzidas mudanças conceituais, que culminaram em novos primados baseados em princípios coletivos e igualitários, e medidas políticas que contrabalanceariam, em tese, as tendências não-igualitárias da economia capitalista.
Não obstante esse posicionamento, orientadas sob a cortina das ditaduras comunistas, a Europa Oriental restringiu enormemente os direitos civis e políticos de seus cidadãos, ao mesmo passo que considerou importantes outros direitos sociais. Uma contradição que provocou a queda desses regimes dada à insatisfação dos povos que viviam sob essa égide.
Nota-se, portanto, que o modelo aristotélico é totalmente ultrapassado tendo em vista que o homem moderno exige que sua participação seja efetiva em todas as esferas do poder, indistintamente, retirando a idéia inicial de que somente alguns poucos teriam direito e legitimidade de representação social, civil e política.
Destarte, cidadão é aquele que possui poder político para, inclusive, modificar o comportamento social, podendo assim fazê-lo por meio de leis dissuasórias que serão aplicadas quando definitivamente ocorrer o rompimento delas e se exigir a reparação e a restauração do corpo social coletivo ou individual.
Ressalte-se que, democraticamente, não há penalização simplesmente porque não se gosta do indivíduo. A penalização decorrerá de uma legitimação diferente da simples discricionariedade do legislador.
Com efeito, a punição por condutas lesivas está restrita à verificação dos pressupostos da imputabilidade e culpabilidade para, definitivamente, aceitar a intervenção do Estado nas relações sociais.
Daí a necessidade de se entender o caráter da justiça, da pena e suas consequências no corpo social desde os primórdios da civilização aos dias atuais. Entender o conceito de bem jurídico protegido, o que vem sendo cada vez mais objeto de crítica, principalmente da Escola Penal Alemã.17
17ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. Porto Alegre:
Inicialmente, porque, para os que afirmam não existir um conceito de bem
jurídico predeterminado para o legislador, considerando que o “o conceito de bem jurídico não é princípio idôneo para limitar o Direito Penal”18, temos, na dogmática alemã, a posição de que:
[...] a proibição de um comportamento sob ameaça punitiva que não pode apoiar-se num bem jurídico seria terror estatal [...] A intervenção na liberdade de atuação não teria algo que a legitime, algo que desde o qual
pudesse surgir seu sentido”.19
Não obstante tal posição, bem jurídico pode estar definido na garantia dos direitos humanos. Assim, o Estado deve garantir, por meio de políticas sociais e econômicas, instrumentos que garantam e condicionem a sua coexistência, tais como a liberdade; a privacidade; a vida; a proteção do corpo; da propriedade, dentre outros.
Claus Roxin, citando Rudolphi, Marx e Hassemer, os quais desenvolveram esse conceito há mais de trinta anos, através do projeto alternativo alemão do ocidente, entende que o conceito de bem jurídico não pode ser limitado a bens jurídicos individuais, esses bens seriam abrangentes e genéricos. E somente podem ser considerados legítimos quando servirem definitivamente ao cidadão em seu interesse particular.20
Consigne-se que, para Roxin, esses bens jurídicos hão de ser universais transmitidos e reconhecidos em geral com o amplo desenvolvimento do Estado administrador da justiça e do cidadão no corpo social. O cidadão deve estar atento às suas obrigações de cunho individual e social, objetivando o bem-estar coletivo, que é a expressão de um Estado de Direito Liberal, sendo esta a sua argumentação.21
Deste modo, o conceito de bem jurídico deve estar alinhado a um conceito de bem estar social, individual e coletivo, com o escopo de proteger aqueles que vivem sob a égide de um Estado Democrático de Direito, garantindo a não violação de seus direitos e garantias individuais e coletivas.
18 ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006. p. 15.
As condutas humanas serão criminalizadas se afetarem e ofenderem o bem juridicamente tutelado, de modo que não respeite o princípio da ofensividade, princípio esse que, no Brasil, foi estudado por Luiz Flávio Gomes, de forma pormenorizada, tendo a proteção jurídica do bem protegido penalmente eis a ofensividade da conduta e sua repercussão no meio social.22
Ao se reconhecer o bem jurídico tutelado, surge o direito do Estado, eis que o Contrato foi firmado, de punir, caso o indivíduo recaia com culpa ou dolo, ou seja, rompa com as bases estabelecidas no Contrato, que, no atual Estado Democrático de Direito, são as normas e conjunto de leis que integram a justiça de cada unidade nacional. Os preceitos normativos abstratos de punição estão estampados em cada preceito reitor primário da norma penal devidamente tipificada.
Cumpre salientar que, deste conjunto de normas e leis, surge o Direito Penal como fonte legítima para punir aqueles que rompem com as bases dos valores sociais. Deste modo, o Direito Penal é a ultima ratio, ou seja, instrumento e mecanismo de punição dos cidadãos, e sua aplicabilidade está condicionada inicialmente, após a exclusão de outros modelos de composição social, em que os indivíduos não alcançando a restauração do bem jurídico ofendido, buscarão o Estado-Juiz para a devida pacificação social. Daí a necessidade de se entender conceitualmente justiça.
1.2 CONCEITO DE JUSTIÇA
Etimologicamente, conceitua-se Justiça como palavra derivada do latim justitia, por via semierudita. É substantivo feminino, como se extrai do Dicionário Aurélio, expressando:
1.Conformidade com o direito; a virtude de dar a cada um aquilo que é seu. 2.A faculdade de julgar segundo o direito e melhor consciência. 3.Conjunto de magistrados judiciais e pessoas que servem junto deles. 4.O pessoal dum tribunal. 5.P. ext. O poder judiciário (q. v.).23
Conceituando Justiça Restaurativa, temos que advém da expressão latina restauratore, que tem seu significado em:
22 BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 26-27.
23 FERREIRA, Aurélio B. de Hollanda. Novo dicionário da língua portuguesa. São Paulo: Positivo,
1. Que restaura; restaurante, restaurativo. Substantivo masculino. 2. Aquele que restaura. 3. Aquele que realiza a restauração de um país, ou dela é partidário. 4. Bras. V. caramuru (3). 5.Bras. RS V. carimboto.24
A Justiça Restaurativa é uma denominação atribuída à Albert Eglash. Esse autor escreveu um artigo em 1977, intitulado Beyond Restitution: Creative Restitution, publicado numa obra de Joe Hudson e Burt Gallaway, denominada "Restitution in Criminal Justice" que tratava da questão da reparação e a restauração. No mencionado artigo, Eglash sustentou que havia três respostas ao crime – a retributiva, baseada na punição; a distributiva, focada na reeducação; e a restaurativa, cujo fundamento seria a reparação.25
Além de possíveis impropriedades na tradução do termo e da idéia, existe também diversidade na terminologia, havendo autores que preferem expressões tais
como “justiça transformadora”, “justiça relacional”, “justiça comunal”, “justiça recuperativa”, “justiça participativa”. Para estudiosos do tema, a expressão justiça restaurativa acabou por prevalecer em português, embora pareça uma tradução imprópria de restorative justice, porque, talvez, a mais indicada fosse a expressão
“justiça restauradora” que, usualmente e juridicamente, se adotou.26
Quanto à Justiça, em um sentido analítico da ciência social e da ciência política, tem-se que é tida como valor social prioritário que exige que cada indivíduo receba o que lhe for mais devido. Do mesmo modo, distingue-se justiça formal e material. A justiça formal se incumbindo de exigir disposições que estejam de acordo com os critérios e regras existentes ou aceitos.
Está identificada como justiça jurídica ou individual. Implicando dizer que exige observância de padrões individuais e sociais.
Cumpre destacar que, numa avaliação sociológica, em seus aspectos sociais e políticos, em especial as consequentes distribuições de benefícios e ônus, o conceito de justiça exige que cada indivíduo receba o que lhe é devido.
Uma definição baseada em regras, ou normas legais, acaba por determinar os elementos substantivos de um sistema legal vigente e que derivam da participação de uma autoridade ou validade legal que detenha participação no
24 FERREIRA, Aurélio B. de Hollanda. Novo dicionário da língua portuguesa. São Paulo: Positivo,
2004.
25 EGLASH, Albert. Beyond restitution: creative restitution. In: HUDSON, Joe; GALLAWAY, Burt
(Orgs.). Restitution in criminal justice. Lexington: D.C. Heath, 1977.
sistema, e só posteriormente da legitimidade constitucional de sua efetiva enunciação ou conteúdo.
Destarte, a justiça formal consiste em exigir distribuições que estejam de acordo com os critérios ou regras existentes ou aceitos. Este conceito está relacionado com a justiça jurídica processual, que se volta para os princípios da equidade e precisão da aplicação das regras atinentes a ela. Tem-se que a justiça formal provoca a necessidade de se tratar grupos sociais com as mesmas regras, ou seja, todas as pessoas de uma sociedade devem ser tratadas igualmente; portanto, a lei é imperativa.
O conceito de Lei, contemporaneamente, recebe dupla definição, pois em um sentido amplo, derivado das tradições teleológicas clássicas, que também guarda uso em outras ciências como a própria psicanálise, a palavra se mostra impositiva em que: a lei é lei do pai, seja ele o Deus-pai ou o mandado do inconsciente.27
Assim, o conceito de justiça material ou substantiva está ligado à parte conceitual e identifica-se pelos critérios de distribuição, tais como direitos, merecimento, necessidade ou escolha. Esses critérios constituem concepções rivais de justiça. Comumente, a justiça material é identificada com a justiça social, pois é identificada por diferentes fatores como a diferença substantiva de rendas ou redistribuição entre diferentes grupos sociais.28
Justiça é considerada como o valor social primeiramente por superar todas as considerações normativas como a utilidade no que compete às instituições básicas de uma sociedade.29
Em vista disso, torna a escolha dos critérios específicos da distribuição justa uma questão de controvérsia normativa.
Por sua vez, o conceito de justiça também está ligado e relacionado às características dos indivíduos ou propriedades. Ou seja, os critérios de justiça
27 Peter Goodrich,1996 apud OUTHWAIRE, Willian; BOTTOMORE, Tom. Dicionário do pensamento
social do século XX. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1996. p. 414.
28 OUTHWAIRE, Willian; BOTTOMORE, Tom. Dicionário do pensamento social do século XX. Rio
de Janeiro: Jorge Zahar, 1996. p.406-407.
sempre se referem, de um modo ou de outro, aos méritos dos que são afetados pela distribuição em questão.30
Muito se critica o conceito de justiça social, em que uns afirmam que a idéia de distribuição baseada nos padrões de posse é equivocada porque tais padrões implicam injustificadas restrições às liberdades e garantias de um Estado Democrático de Direito.
O modelo de justiça alternativo de “habilitação” considera justas as posses e é
resultado de comportamento legítimo. A justiça, assim, é o resultado de aquisições e transações que não violam os preexistentes direitos morais dos indivíduos ou que corrigem as consequências de aquisições ou transferências ilegítimas do passado.
Quanto ao aspecto sociológico, a justiça é considerada como o valor social que prioritariamente supera todas as considerações normativas, v.g. utilidade, ao menos no que concerne às instituições básicas de uma sociedade.31
Os que criticam o conceito de justiça social baseiam-se na idéia de distribuição de acordo com o padrão que dependa das posses de um indivíduo, ou seja, de suas características.32
Note-se que é uma colocação equivocada, como afirma Outhwaite e Bottomore, citando Nozick, que consideram justas as posses se são de um comportamento legítimo.
Independentemente das críticas, quanto ao conceito de justiça e sua funcionalidade, temos que o homem é elemento principal na busca da pacificação social. Entrementes, a necessidade de relacionar-se o coloca numa situação de fragilidade de acordo com os grupos sociais que ele próprio se insere, e o qualifica determinante como ser condicionante para a vivência social.
Em face de todos os conceitos sociais de justiça, por não ser esse o nosso maior foco, tem-se que o conceito deve estar atrelado a uma necessidade que leva à uma distribuição igualitária, de forma que os grupos ou agentes de um fato se
30 OUTHWAIRE, Willian; BOTTOMORE, Tom. Dicionário do pensamento social do século XX. Rio
de Janeiro: Jorge Zahar, 1996. p.406.
encontrem em posição de igualdade material, para que, definitivamente, a lei formal os atinja igualitariamente.33
Assim, partindo do pressuposto que a Justiça Restaurativa surge como mais um elemento que visa combater a criminalidade, seu surgimento marca o mundo contemporâneo. Diante dos altos índices de violência e da criminalidade geral, que cada dia se torna global, face aos avanços tecnológicos e científicos, mostra-se como uma ferramenta de pacificação social, sem, contudo, abandonar o modelo retributivo, que está definido como ferramenta que há séculos mantém, ainda que precariamente o controle social.
Ou seja, o sistema punitivo em que se paga um mal injusto por um mal justo está com seus dias contados tendo em vista os modelos de composição como a arbitragem, mediação, conciliação e restauração, modelos que cada vez ganham espaço tanto para os aplicadores do direito como para a sociedade que, embora não exclua o modelo retributivo, vê nos novos caminhos de pacificação formas de restabelecimento do status quo, sem gerar o sentimento de impunidade, desconfiança e insegurança trazidos pelos ofensores da lei. Assim, o próprio Estado surge como guardião dos direitos e garantias individuais e coletivas e intervém nas relações sociais, de modo que sua atuação está justificada pela garantia constitucional outorgada no Estado Democrático de Direito.
Com os novos modelos, não há quebra da legitimidade do Estado; entretanto, há um reconhecimento que sua atuação passa a ser secundária, pois, primeiramente, o que se busca é o interesse das partes, que são legítimas para decidirem o que melhor se aplica ao caso em concreto, sem romper com seus direitos e garantias individuais alicerces de um Estado Democrático de Direito.
Segundo, caso não haja uma composição entre as partes, o Estado interferirá, com seu modelo, igualmente guardando os primados constitucionais, diante da ofensividade do bem jurídico e aplicará, de acordo com a necessidade que a lei impõe, indistintamente atingindo aquele que for merecedor da reparação estatal.
33 OUTHWAIRE, Willian; BOTTOMORE, Tom. Dicionário do pensamento social do século XX. Rio
Está clara a necessidade de aprimoramento do sistema de justiça. O Estado e a sociedade necessitam não apenas de uma resposta monolítica ao delito, porém necessitam de um sistema que possa apresentar outras portas e quebrar barreiras, com outras respostas que pareçam adequadas diante da complexidade do fenômeno criminal que se torna cada vez mais global.
Nota-se que a aplicação do modelo de justiça que paga um mal injusto provocado por um agente criminoso com um mal justo, ou seja, que aplica a pena como meio dissuasório, está fadado ao fracasso visto que a própria sociedade busca, em seu meio social, modelos que excluem o Estado como pacificador. Portanto, a justiça restaurativa é mais um elemento que compõe e equilibra as relações sociais, com outros modelos, tais como o Instituto da Mediação e Arbitragem, que resgatam e restabelecem as relações sociais, coletivas e individuais.
Para o Direito Penal moderno, tem-se que o Direito Penal, caminha para ser a ultima ratio. Ou seja, caminha para o entendimento que, somente quando frustradas ou esgotadas todas as possibilidades de composição ou outros meios de restabelecimento das relações sociais, é que o Direito Penal interfere como instrumento legitimador e operará na busca da pacificação social.
Cumpre dizer que leis modernas excluem o Estado como mediador nos interesses dos indivíduos e somente existirá interferência nessas relações quando obviamente outra opção não restar.
Essas novas opções deixam claro que as partes envolvidas em uma situação de conflito poderão, por sua própria vontade, solucionar seus conflitos e contendas sem interferência do Estado em suas relações, somente permitindo a respectiva intervenção estatal quando o delito reclamar sua atuação imediatamente para o resgate da ordem social e paz pública, como instrumento de pacificação social que é.
tem a disposição para contribuir com a pacificação social em todos os seus termos, sem distinções.
É pacifico o entendimento de que o modelo retributivo em que se paga um mal injusto por um mal justo, por meio da pena, não se mostra tão eficaz no combate ao crime, e os crimes econômicos, sejam de menor potencial ofensivo ou maior potencial, muitas vezes denominados de crimes de colarinho branco, igualmente não obtêm uma resposta que se mostre eficaz com os instrumentos de punição que temos à disposição em nosso ordenamento penal brasileiro.
Destarte, a implementação da justiça restaurativa já é uma realidade em países em que a realidade social e econômica os diferencia. O modelo retributivo suscita dúvidas quanto à sua eficácia. A realidade na sociedade moderna e contemporânea e os dias atuais exige que novas perspectivas surjam, de modo que se alcance a pacificação social, o destino da norma penal.
Os crimes econômicos revelam essa fragilidade do Estado, visto que este não consegue, com as leis que tem à sua disposição, diminuir a incidência dessas ações em nosso cotidiano. A punição muitas vezes não alcança o sujeito ativo do delito, a pena não espelha a melhor solução ao caso em concreto e, muitas vezes, o processo se torna tão moroso que o instituto da prescrição opera de pleno direito.
Ou seja, os crimes econômicos revelam uma característica sui generis, tendo em vista que os envolvidos não têm a mesma característica do criminoso comum, evidenciam ser pessoas de alto poder social e cultural. São crimes que são diferenciados e que desestabilizam a sociedade em determinado momento, o que impõe uma atuação não mais monolítica, mas uma atuação em que se possa compor o contexto social e reinserir o agente causador do dano ao meio social por sua própria condição.
condutas delitivas em face da fragilidade da aplicação da pena ao caso em concreto e o poder de reinserção no seu meio social seleto.
É certo que a aplicação do modelo restaurativo, é uma opção dentre as
aplicáveis aos casos em concreto, e não será a “única” modalidade que
restabelecerá a pacificação social em definitivo. Entretanto, é mais um modelo que exigirá uma reparação estatal mais dura, consistente na perda de bens e valores e outras condicionantes que garantirão a execução do modelo restaurativo visando à restauração do estado social, pelo que já se dispõe de alguns textos legais dirigidos aos crimes econômicos.
Portanto, a justiça, compreendida no novo modelo de pacificação social, volta-se para uma proposta conciliatória, não excluindo os modelos atuais, bavolta-seados em fatos e circunstâncias e que a própria sociedade exige como regra e comportamentos a serem adotados.
Alguns entendem que, para a solução de litígios, é necessário uma variedade de controle normativo e de soluções. Portanto, os litígios longos e muitas vezes ineficazes estão sendo substituídos por opções que atingem o fim da norma.
A sociologia é que toda uma variedade de tipos formais e informais de controle normativo e de solução de litígios é muito mais vantajosa e de maior significação social do que os recursos aos Tribunais, que é desgastante, caro e consome um tempo infinito. O boicote econômico, por exemplo, é de significado prático e bem maior em termos das relações comerciais multinacionais, do que as leis de contrato jamais foram ou puderam ser.34
O Direito e a Justiça devem ser alicerçados na crença e na razão industrial do dogmatismo da regulação econômica. Eis que os procedimentos classificatórios jurídicos tradicionais são, na verdade, mecanismos pragmáticos orientados para uma intervenção legal baseada em discursos e práticas nas quais o Direito formal está intimamente subordinado a formas mais amplas de regulação econômica que afetam o campo social.
Em suma, o conceito de justiça não está atrelado tão-somente aos conceitos legais e jurídicos. O Direito define-se em exigências absolutas, ou seja, em termos de fidelidade das coisas ao seu lugar. Deste modo, deve ser considerado como instituidor da verdade responsável pelas políticas sociais.
34 SILVA, Luciano Nascimento. O moderno direito penal econômico: a ciência criminal entre o
2 ORIGEM DA JUSTIÇA RESTAURATIVA
O processo de instauração do modelo da Justiça Restaurativa suscita controvérsias. Sua própria evolução histórica se confunde com a evolução social humana e o processo de mediação e conciliação. Assim, com a evolução humana, desde o início de seu surgimento, as sociedades tentam compor seus conflitos e buscam mecanismos de pacificação. Exemplo se faz pelas escritas do Código de Hamurabi (1700 a.C.) e Sumeriano (2050 a.C.) que, em seus textos, disciplinavam a possibilidade de composição e conciliação.35
Nas escritas do Código de Hamurabi, tem-se objetivamente que o conjunto de leis o primado da proteção dos mais fracos, viúvas e os órfãos, bem como visava à resolução de todas as disputas e objetivava sanar todos os ferimentos causados pelas contendas, mas não era eficaz.36
As Leis Sumerianas não foram muito diferentes, embora tenham sido redigidas na língua sumeriana e a população não a conhecesse, o que certamente a tornava inócua uma vez que não atingia seu fim. Destaque-se que os sumérios são considerados a civilização mais antiga da humanidade e o foco principal da lei, que era atingir o povo, não ocorria.
Além de ser considerado um dos povos mais antigos, revelam ser o povo que mais deixou legados, tais como a criação de sistemas legais e administrativos com cortes judiciais, prisões e as primeiras cidades-estados.
Registros identificam a criação dos textos legais conhecidos como as Leis de Ur-Nanmu datado de 2112 a.C. E, em 1934 a.C Leis de Lipt-Islta e 1900, as chamadas Leis de Eslnuna da Babilônia, ditada no antigo período Assírio, Império Babilônico.37
Assim, há dados históricos que evidenciam a criação do sistema judiciário, que era usado para buscar a pacificação social, em que as penas eram estabelecidas pela justiça dos tribunais, as decisões eram sempre escritas, as penas variavam segundo os crimes e delitos cometidos. Frise-se que, neste período, havia a possibilidade de apelar das decisões ao Rei, o que não era comum.
35 CÓDIGO de Hamurabi. In: WILKIPÉDIA. Disponível em: <http://wilkipedia.org/wiki/c%bdigo_ de
Hamurabi#cite_ref_multiplo>. Acesso em: 11 jan. 2009.
Destarte, está evidente que desde o surgimento dos conflitos sociais se busca uma forma para composição desses conflitos No entanto, os mecanismos à disposição muitas vezes não se mostravam eficazes, o que gerava uma grande insatisfação e descontentamento social.
Num passado não tão recente, mas já dentro do contexto social mais ajustado, ou seja, dentro da concepção do Contrato Social, o homem passou a valorizar suas relações. Dentro da metodologia contratualista, sua base serviu como um alicerce para a teoria liberal moderna da Justiça, que combinava compromisso com direitos individuais, mecanismos de retribuição pelo sistema de punição adotado.
Críticas foram apontadas, tendo em vista que os teóricos modernos não aceitam ter havido contrato realmente efetivo. Enfim, o que importa neste contexto para a compreensão do modelo de justiça e, consequentemente, entender o modelo restaurativo é que a origem da justiça se confunde com a origem humana, o que já foi notadamente defendido. O que se afirma é que os modelos de composição dos conflitos sociais foram apresentados junto com a evolução social e dentro das necessidades de cada momento histórico.
Força-nos conhecer o comportamento humano que, seguramente, é o fator fundamental para o desencadeamento das relações sociais, sejam elas no campo do desenvolvimento da autoproteção, bem como no campo da caça para sobrevivência em que, neste momento, floresceu o sentido de preservação e o uso de armas, que foram utilizadas, de acordo com dados históricos, contra predadores de outras espécies, em seguida contra animais e, em momento, posterior contra seus pares.38
A importância de se compreender o comportamento humano justifica-se pelo fato de se entender suas ações agressivas e violentas e que culminam num estado de completa inquietude social, tendo em vista que alguns crimes são resultados de fatores exógenos. Ou seja, fatores externos comprometem a consciência humana e
38 FERNANDES, Newton; FERNANDES, Walter. Criminologia integrada. 2. ed. rev., atual. e amp.
desencadeiam atos sucessivos de violência ou agressão e que, consequentemente culminam na desestabilização social.39
Portanto, dentro do contexto de violência e/ou crime, as ações negativas não são somente aquelas que são aparentes e geram dor, mas há desestabilização e inquietude social também de ações não cruentas. fato que será discutido em momento oportuno quando serão verificados os danos causados pelos crimes de colarinho branco, crimes econômicos e contra ordem econômica.
O modelo de Justiça Retributiva surgiu ante a necessidade que o Estado tem de punir qualquer ato que atente contra a ordem social e econômica e desequilibre a paz social. Ou seja, o Estado utiliza-se de mecanismos que garantam compor sua base social por via da pena, traduzida como retribuição de um mal injusto por um mal justo, dosada de acordo com o delito praticado e em respeito a cada ordenamento penal.
Conceitualmente, para aqueles que acreditam que o modelo retributivo é o único mecanismo para solucionar os crimes de qualquer natureza, sejam de pequena monta ou, ainda, aqueles que causam grande convulsão social, bem como os crimes que lesam os cofres públicos.
De modo sintético e absoluto, o estado de independência e total isolamento fez com que o homem agregasse em sociedade, e com o propósito de não mais usufruir de uma liberdade entendida como inútil, aderiu à condição de subordinar-se às regras impostas por um administrador. Em que, pelos mecanismos que cada Estado adota, impõe comportamentos de cunho moral e social, de modo que as ações oriundas dessa convivência, quando ultrapassam as bases de sua regulação e afeta as relações sociais coletivas e individuais, serão punidas de acordo com cada ordenamento adotado pelo Estado-Juiz.40 O Estado, por sua vez, em face de sua supremacia e soberania disponibiliza normas e regras que, sistematizadas por princípios, compõem a dogmática penal. Magalhães Noronha enfatiza que: “é o Direito Penal ciência cultural normativa, valorativa e finalista”.41
39 FERNANDES, Newton; FERNANDES, Walter. Criminologia integrada. 2. ed. rev., atual. e amp.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 118.
40 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
41 Noronha apud MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral, em consonância com a jurisprudência
Normativa porque objetiva cumprir a lei penal de acordo com o positivado. Valora porque determina, em escala de valores, o fato, de acordo com a norma, e cumpre o fim a que se destina que é a proteção dos bens juridicamente tutelados de acordo com sua disposição ordenamento penal.
Dentro do contexto da busca de reparação social por meio de mecanismos que garantam a paz social, os sinais são demonstrativos de que o homem está voltado para as práticas de negociação, conciliação, ações reintegradoras todas demonstradas nos Códigos referidos em capítulo anterior.
Diante da violência que se tornou global e ultrapassa barreiras, a Justiça Restaurativa é o modelo ressocializador que garantirá às partes compor seus conflitos através de seus primados ressocializadores, sem interferência dos mecanismos estatais com seus estigmas construídos que derivam na pena aplicada ao caso em concreto e seus consequentes rótulos.
A partir da decisão do Conselho Econômico e Social da ONU, em 2002, em que validou e recomendou a Justiça Restaurativa para todos os países, através da Resolução n.º 2002/12 (Basic principles on the use of restorative justice programmes in criminal matters) que definiu os principais conceitos de Justiça Restaurativa e que exigiu de seus países-membros novos mecanismos de combate à criminalidade, alguns países que já adotavam em suas políticas de combate a criminalidade e mecanismos diversos do sistema retributivo, somente se enquadraram à recomendação da ONU, não obstante, em sua maioria, não excluírem o modelo existente, ou seja, se envergaram à nova perspectiva de reparação social sem descomprometer-se com o passado e com as bases do Direito retributivo.42
Assim, países-membros da ONU manifestaram interesse em não só atender aos já existentes, como também justificaram o uso de novos métodos como mecanismo de pacificação social. A implementação da justiça restaurativa não guardou os mesmos aspectos nos países adotantes, mas os princípios foram mantidos singularmente entre si.
Na Europa moderna há movimentos que buscam a redução da criminalidade, e esses novos modelos visam minimizar os resultados negativos das condutas
42 UNITED NATIONS ECONOMIC AND SOCIAL COUNCIL. ECOSOC Resolution 2002/12: basic
