V ENCONTRO INTERNACIONAL DO
CONPEDI MONTEVIDÉU – URUGUAI
DIREITO, GLOBALIZAÇÃO E RESPONSABILIDADE
NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
FREDERICO DA COSTA CARVALHO NETO
VIVIAN DE ALMEIDA GREGORI TORRES
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Direito, globalização e responsabilidade nas relações de consumo [Recurso eletrônico on-line]organização CONPEDI/UdelaR/Unisinos/URI/UFSM /Univali/UPF/FURG;
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Tema: Instituciones y desarrollo en la hora actual de América Latina.
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V ENCONTRO INTERNACIONAL DO CONPEDI MONTEVIDÉU
– URUGUAI
DIREITO, GLOBALIZAÇÃO E RESPONSABILIDADE NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
Apresentação
Os trabalhos foram apresentados no Grupo de Trabalho “Direito, Globalização e
Responsabilidade nas Relações de Consumo I", durante o V Encontro Internacional do
CONPEDI, ocorrido entre os dias 08 a 10 de setembro de 2016, na Faculdade de Direito da
Universidade da República do Uruguai, sobre o tema “Instituciones y desarrollo en la hora
actual de América Latina”.
Os artigos provocaram amplos debates e a efetiva troca de experiências entre pesquisadores
dos dois países, atingindo os objetivos do encontro para a divulgação da pesquisa
sul-americana. O esforço e a dedicação dos participantes foram fundamentais para o sucesso do
Grupo de Trabalho como se pode observar na profundidade dos artigos adiante apresentados:
1- A EVOLUÇÃO DA SOCIEDADE, O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E
LIBERDADE – A autora aborda a evolução tecnológica e seu impacto no mercado de
consumo com ênfase na liberdade de escolha por parte dos consumidores no comércio
eletrônico e sua proteção pelo ordenamento jurídico, notadamente pelo Código de Defesa do
Consumidor que têm dentre os direitos básicos dos consumidores o direito à livre escolha.
2- A PARTICIPAÇÃO DA ORGANIZAÇÃO MARÍTIMA INTERNACIONAL NA
GOVERNANÇA SOBRE A EXPLORAÇÃO DE PETRÓLEO OFFSHORE - Neste estudo
os autores abordam o desenvolvimento do Direito Internacional Público, em especial, o
surgimento de novos sujeitos e atores, bem como a intensificação da complexidade das
relações internacionais. Sob este ângulo, a governança surge como procedimento
democrático para auxiliar na tomada de decisão sobre assuntos de interesse global,
especificamente com relação a proteção sobre a exploração de petróleo offshore e sua
relevância socioeconômica e ambiental, apontando os mecanismos da IMO (International
Maritime Organization), para a promoção da governança no setor.
3- A RELAÇÃO ENTRE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR VERSUS A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR
VULNERÁVEL - A temática, proposta pelos autores, trouxe a discussão da efetiva
direitos do consumidor, concluindo que esta possui a finalidade de adequar a pessoa jurídica
aos seus intentos iniciais, coibindo seu uso indevido, protegendo, assim, o consumidor na
sociedade de consumo.
4- A RELAÇÃO TRABALHO-CONSUMO NA MODERNIDADE LÍQUIDA - As autoras,
analisaram as interações entre trabalho e consumo no contexto de um capitalismo
globalizado, utilizando-se das alterações paradigmáticas de valores que ensejaram o que
Zygmunt Bauman denominou de modernidade líquida. Investigaram as novas conformações
assumidas pelo trabalho e pelo consumo, analisando criticamente o poder de influência que o
consumo, em sua modalidade consumista, exerce sobre as relações laborais e, precipuamente,
sobre o trabalhador. Concluindo que numa sociedade predominantemente de consumo, o
trabalho e o trabalhador tendem a ser instrumentalizados, culminando na inconcebível
objetivação e patrimonialização do Direito do Trabalho
5- ESPAÇOS POLÍTICOS DE DELIBERAÇÃO NO ÂMBITO DA POLÍTICA
NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO E SEUS DESAFIOS - Os autores abordam
a importância da democracia participativa para demonstrar a responsabilidade cívico/política
do consumidor com relação ao sistema protetivo da relação de consumo, bem como o papel
do Estado como fomentador da atuação cívica da sociedade civil e as novas perspectivas de
concretização de uma democracia deliberativa.
6- FORNECEDOR BYSTANDER POR CATIVIDADE MARCÁRIA NO CO-BRANDING
- Neste artigo, os autores, estudaram a utilização do co-branding como tática empresarial para
a ampliação e fidelização de mercado, com vistas a identificar a responsabilização pelos
danos advindos do fornecimento com uso do co-branding. Sob esta perspectiva analisaram a
natureza da relação de consumo, fundamental para a responsabilidade civil, levando em
consideração que as marcas são vitais aos negócios contemporâneos por atraírem os
consumidores. Assim, apresentaram a relação de consumo na hipótese do co-branding e sua
responsabilização civil a partir do fenômeno de sua catividade marcária, estendendo para o
campo dos fornecedores a figura do bystander.
7- INFORMAÇÃO E LAZER, ATENDIMENTO DAS NECESSIDADES DOS
CONSUMIDORES E O DIREITO DE LIVRE ESCOLHA NOS SERVIÇOS DE
TELEVISÃO POR ASSINATURA - O Autor aborda a subtração do direito de escolha do
consumidor na aquisição de serviços, tomando como exemplo os serviços de televisão por
assinatura. Analisa os direitos à informação e ao lazer assim como a ordem econômica, a
livre concorrência e a defesa do consumidor. A autonomia privada e a intervenção do Estado
Consumo, e o objetivo do atendimento das necessidades dos Consumidores e sua perseguição
pelo Estado, o Direito a livre escolha comprometido pelo advento da Lei nº 12.485/2011.
8- OS ESTÍMULOS CONSUMERISTAS FRENTE À PUBLICIDADE ALIMENTAR: UM
ESTUDO COMPARADO SOBRE A INFLUÊNCIA DAS MÍDIAS NO SURGIMENTO DA
OBESIDADE INFANTIL NO BRASIL E NO URUGUAI. - A pesquisa das autoras,
apresentou um importante corelacionamento entre a saúde infantil e os estímulos
consumeristas da sociedade moderna, demonstrando que a exposição dos infantes à
publicidade do consumo contribui para o desenvolvimento de doenças precoces,
especialmente as relacionadas aos problemas com a obesidade infantil. Ao final, analisaram a
existência, de forma comparativa, das normas regulamentadoras da temática no Brasil e no
Uruguai.
9 - OS RISCOS DOS COMPONENTES QUÍMICOS DAS EMBALAGENS PLÁSTICAS E
A IMPUTAÇÃO COLETIVA DE GUNTHER TEUBNER - Sob este tema, a autora,
demonstrou a extensão interdisciplinar do direito do consumidor com a saúde e o meio
ambiente, partindo para tanto da matriz pragmático-sistêmica, através da observação da
relação entre os riscos dos componentes químicos das embalagens plásticas em contato com
os alimentos, da cadeia industrial do setor dos plásticos e da imputação na responsabilidade
civil. O estudo teve por objetivo final demonstrar que em razão de haver uma rota produtiva
que envolve variadas organizações, depara-se com a dificuldade da imputação singular e, ao
mesmo tempo, realizar uma associação com à noção de imputação coletiva de Gunther
Teubner.
10 - PRIMEIRAS LINHAS ACERCA DO TRATAMENTO JURÍDICO DO ASSÉDIO DE
CONSUMO NO BRASIL - Neste trabalho, os autores, analisaram o assédio de consumo,
objetivando esboçar os contornos dogmáticos de uma figura ignorada pelo direito brasileiro.
Buscaram identificar as características mais salientes da Sociedade de Consumo e
desenharam uma proposta de tratamento das patologias havidas nesta seara, sustentando, ao
final, a possibilidade, mesmo na ausência de regra específica sobre a matéria, de tutela dos
consumidores, eventualmente, assediados pelo Mercado.
11 - RESPONSABILIDADE CIVIL DAS CELEBRIDADES NA PUBLICIDADE ILÍCITA
- O autor, abordou a complexidade da publicidade no Direito do Consumidor, sob o ângulo
da possibilidade de esta vir ser veículo de ilicitude que, com frequência, lesa os
consumidores. Demonstrou que a eficiência publicitária depende do seu poder de persuasão e
da credibilidade de suas fontes emissoras, deixando claro o papel fundamental das
com que muitos consumidores acreditem nas suas opiniões, preferências e recomendações.
Sob este aspecto, o estudo buscou a possibilidade de responsabilização civil das celebridades
que participam de publicidades em desacordo com o Código de Defesa do Consumidor.
12 - RESPONSABILIDADE CIVIL DAS REDES SOCIAIS PELOS DANOS CAUSADOS
POR SEUS USUÁRIOS - O tema tratado pelos autores traz uma questão incômoda da
sociedade moderna, relacionada à dificuldade de responsabilização das redes sociais pelo
conteúdo nelas veiculados. Os pesquisadores sustentam que as empresas mantenedoras de
redes sociais na internet podem ser responsabilizadas pelos danos causados por seus usuários,
para tanto, propõem uma interpretação analógica do artigo 13 do Código de Defesa do
Consumidor, para que as redes sociais respondam pelos danos causados por meio de suas
plataformas, quando não for possível a identificação do usuário causador do dano.
13 - SUPERENDIVIDAMENTO E FALÊNCIA IDENTITÁRIA: A SOLIDARIEDADE
SOCIAL COMO MECANISMO DE REVITALIZAÇÃO DO SER HUMANO - A discussão
trazida pelo autor teve por elemento central demonstrar que a dignidade da pessoa humana,
numa sociedade consumista, está intrinsecamente atrelada à participação do cidadão no
consumo de bens e serviços para sua subsistência. Neste ambiente, a falência identitária do
ser humano, retira-lhe a essência de protagonizar negócios jurídicos, além de produzir sua
exclusão social e esfacelar sua identidade na sociedade globalizada, rompendo sua natureza
humana para convívio digno com seus pares. Como solução a este problema, o autor, propõe
o restabelecimento de padrões mínimos existenciais e a garantia da reintegração social do
cidadão superendividado, havendo necessidade de se efetivar mecanismos de proteção aos
consumidores através da solidariedade social como base de interlocução jurídica dos agentes
econômicos.
14 - ¿PORQUE , OS PARAÍSOS FISCAIS OFFSHORE CENTROS GERAM RISCO DE
LAVAGEM DE DINHEIRO? - A autora analisou tema significativo, de pouco interesse
investigativo, tendo em vista seu caráter sensível, especialmente relacionado com à lavagem
de dinheiro. Ressalta a importância do esclarecimento da origem dos Paraísos Fiscais e seu
impacto sobre questões jurídicas, bem como os riscos advindos da existência destes com
relação à lavagem de dinheiro.
Como se vê pela leitura dessa apresentação, os artigos exploraram de forma abrangente a
pluralidade da temática decorrente da Globalização e as relações de consumo, analisando a
questão não só sob o prisma do direito do consumidor, mas também a relação deste com os
direitos fundamentais e outros ramos do direito, tais como, direito do trabalho, direito
Além disso, importante destacar que as discussões desenvolvidas no âmbito do Grupo de
Trabalho, propiciaram uma troca de experiências quanto ao tratamento de assuntos análogos
entre países coirmãos.
Por fim, esperamos que o presente trabalho seja fonte de inspiração para o desenvolvimento
de novos projetos e textos em defesa de uma relação de consumo mais justa e transparente.
Prof. Dr. Carlos E. Lopez Rodríguez - UDELAR
Prof. Dr. Frederico da Costa Carvalho Neto - UNINOVE
A EVOLUÇÃO DA SOCIEDADE, O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E LIBERDADE
THE EVOLUTION OF SOCIETY, THE CONSUMER PROTECTION CODE AND FREEDOM
Norma Sônia Novaes Campos
Resumo
O presente artigo visa discutir questões relacionadas aos direitos humanos no contexto do
direito do consumidor. Mostra como a evolução tecnológica conduz uma revolução cultural
transformando indivíduos em consumidores. Daí surgem novos desafios em como assegurar
tais direitos neste sistema mais complexo. O sistema jurídico brasileiro inova quando
contundentemente respalda o direito do consumidor como indivíduo vulnerável tanto na
Constituição quanto em lei específica, o Código de Defesa do Consumidor. E vai ainda mais
além, uma vez que assegura o acesso a uma genuína liberdade na relação de consumo.
Palavras-chave: Consumidor, Código de defesa do consumidor, Liberdade
Abstract/Resumen/Résumé
This paper wish to debate between human rights in the consumer law context. Shows how the
tcnological revolution has changed indivivuals making them a consumer. Then emerge new
challenges such to ensure rights in a complex juridic order. The Brasilian system bring
inovations when protect the consumer rigths, as a right of vulnerable individual, in both
Constituition and Consumer Protect Code. And goes beyond, is a real mechanism to access a
genuine freedom in consumption relationship.
Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Consumer, Consumer protection code, Freedom
INTRODUÇÃO
O direito do consumidor é uma abstração basilar, pode ser considerado um direito
humano fundamental, uma vez que é essencial para o perfeito desenvolvimento humano,
tendo efeitos em diversas esferas da vida humana. Está presente no consumo de gêneros
alimentícios, de serviços educacionais, de serviços médico-hospitalares, de transportes,
imperativamente demandado nos serviços envolvendo a tecnologia da informação e por aí vai,
tendo desdobramentos em todos as esferas da vida moderna. A importância inata deste
direito é fato próprio e a forma com se processa sua transformação nos dias atuais é
objeto de discussão em diversas rodas jurídicas.
As transformações sociais, políticas e econômicas vivenciadas no último
século e ainda em curso transformaram drasticamente a maneira como as pessoas
vivem e se relacionam. O comércio se tornou universal e presente em todas as
economias. As cadeias produtivas se tornaram mais complexas e ao mesmo tempo
mais interdependentes. O fabricante de determinado bem precisa estar bem coadunado
com toda uma cadeia produtiva à montante (de insumos) e também coadunado com
outra à jusante (o mercado).
Tal sistematização econômica coloca todos em um mesmo barco: o barco dos
consumidores. Todos, indistintamente da posição que ocupamos na sociedade, somos
consumidores mesmo que sejamos fornecedores de algum produto na cadeia
econômica. Tal traço reforça ainda mais a necessidade de um olhar atento e específico
para a relação de consumo, já que figura como preponderante no desenvolvimento e
estabilidade da sociedade moderna. Inevitável não conjecturar, neste contexto, como
respaldar o direito do consumidor. Um direito cada vez mais em voga desde o
surgimento do homos economicus.
No Brasil o direito do consumidor vem na esteira da maior complexidade que
a vida humana adquiriu no contexto da vida moderna. Vem suprir lacunas que ficaram
entre os tradicionais normativos que não foram capazes de acudir com eficiência as
demandas surgidas nas relações de consumo, que de alguma forma ficaram sem
proteção nos clássicos modelos legais patrimonialistas.
Além do mais corrobora para o desenvolvimento econômico, traz lisura transacional,
confere confiança aos agentes econômicos, enaltece os valores da honestidade e da boa fé
objetiva. Desta forma o direito do consumidor dignifica a pessoa humana, fortalece as
relações sociais e contribui fundamentalmente para a permanência da sociedade e da espécie
humanas.
No caso do Brasil recebe respaldo aparece tutelado pelo poder público tanto na
Constituição da República de 1988 (CR/88), quanto no Código de Defesa do Consumidor
(CDC), lei de 1990.
O CDC brasileiro é considerado um código moderno atento às especificidades
surgidas nas novas relações de consumo. Tem uma filosofia voltada para a proteção do polo
vulnerável na relação de consumo: o consumidor. Que é quem geralmente possui menores
capacidades deliberativas diante da transação comercial.
É importante discutir como o indivíduo deve se posicionar nesta relação e como o
estado estabelecerá liames jurídicos para a tutela do bem social que se encontra difuso em
uma sociedade atomizada. Nestes meandro discute-se como fica a liberdade individual e como
ela se tem efetivado ao longo desta evolução social, juntamente com a evolução da relação de
consumo.
Sempre é bom ressaltar a importante função que o Estado tem nesta dialética, como
guardião do bem comum, numa teoria heterodefensiva, que deve de forma inteligente e atenta,
zelar pelo bem comum, assegurando às sociedades sob sua tutela plenitude de direitos.
Direitos estes, fruto de lutas históricas que muitas vezes foram inglórias para os que as
lutaram, mas que nos deixou um legado de conquistas, um legado de liberdades, que
diariamente são atentados pelos poderes econômicos e políticos.
Cabe a nós jurisdicionados exercer nossa cidadania na promoção de bem estar
coletivo, no exercício consciente de nossos direitos políticos, e na função de controle das
ações governamentais. Para isto é necessário estarmos atentos aos movimentos culturais a fim
de atacar as sutilezas inventivas do mercado.
O presente artigo se encontra sistematizado da seguinte forma. O seu
desenvolvimento está dividido em tópicos. Primeiramente se faz uma digressão histórica com
o objetivo de se observar os direitos humanos, nas transformações jurídicas sofridas pelo
processo de globalização. Em segundo momento apresentamos o direito do consumidor como
um direito humano de fato. Em seguida apresentam a sistemática do direito do consumidor no
ordenamento jurídico brasileiro. E por fim discutimos a respeito do Princípio do Direito à
Liberdade, sob o enfoque da publicidade e do consumo conspícuo, no cenário de uma
sociedade de consumo.
OBJETIVOS
1) Mostrar como a sociedade evolui e como isto provoca alterações no campo jurídico;
2) Situar o Direito do Consumidor no contexto de evolução histórica do direito;
3) Discutir a natureza do Direito do Consumidor como um Direito Humano;
4) Fazer uma breve digressão sobre o Direito do Consumidor no ordenamento jurídico
brasileiro;
5) Discutir a questão do princípio do Direito à Liberdade à luz: da sociedade de consumo; e
do Código de Defesa do Consumidor.
METOLOGIA
A metodologia utilizada foi uma Dedução Científica a partir de uma Revisão
Bibliográfica.
DESENVOLVIMENTO
O desenvolvimento deste trabalho está sistematizado em 4 tópicos explicativos: a) A
globalização, os direitos humanos e as transformações jurídicas; B) O direito do consumidor
como direito humano; C) O direito do consumidor no ordenamento jurídico brasileiro; e D)
Direito humano do consumidor e o direito à liberdade.
A Conclusão fecha o desenvolvimento.
A) A GLOBALIZAÇÃO, OS DIREITOS HUMANOS E AS TRANSFORMAÇÕES
JURÍDICAS
É inegável a profunda transformação vivida pela sociedade nos últimos
tempos. Esta transformação não se confina apenas à sociedade nacional, mas é fato em
praticamente todas as sociedades mundiais. Na propulsão desta transformação está o
desenvolvimento tecnológico, em especial o desenvolvimento dos meios de
comunicação e dos meios logísticos.
Segundo muitos autores vivemos na era pós moderna, uma era que
experimenta profundas mudanças que ainda estão em curso tendo início no final da
segunda grande guerra.
A segunda grande guerra é um marco indelével na história mundial. Depois de
grande desenvolvimento filosófico e tecnológico, seguindo-se grande desenvolvimento
jurídico e político e ainda assim experimentou um dos capítulos mais sangrentos da
história da humanidade.
As atrocidades e os desfechos geopolíticos são conhecidos, mas talvez a
diferença mais marcante se deu no campo jurídico. O direito internacional sofreu
profundas mudanças. As questões relativas à soberania estatal foram relativizadas. O
estado soberano perde força diante de uma grande valorização do indivíduo, que agora
figuraria como bem supremo do ordenamento jurídico.
Encerrado o conflito, logo se deu a criação da ONU e com ela a declaração
universal dos direitos humanos, documento muito mais que declaratório, uma vez que
irradia até hoje seus ideais na filosofia jurídica de praticamente todo o mundo. O
caráter de unanimidade quanto a sua aceitação, mostra sua força filosófica, bem como
cristaliza seu maior eixo temático: a dignidade da pessoa humana.
Resta claro para todo mundo a importância deste valor. Uma vez que a vida
humana é bem de inestimável valor, insubstituível, comum a todos os seres do planeta
e essencial para a manutenção da sociedade.
Segundo Coelho et. al. (2005), no atual ordenamento jurídico, os direitos
humanos são ferramentas garantidoras de uma vida digna dos cidadãos. Vale notar que
José Afonso da Silva (1997) define direitos fundamentais como tendo sentido em
relações jurídicas objetivas e subjetivas, positivadas em prol da dignidade, da
igualdade, e da liberdade da pessoa humana.
Flávia Piovesan (2010) discute a respeito de uma nova ordem jurídica, baseada
no valor máximo da dignidade da pessoa humana, que passa a reger todo o
ordenamento jurídico nacional e internacional. A dignidade da pessoa humana vem
constituir um ius commune sob o qual estados outorgam prerrogativas por
reconhecimento do valor que carrega a dignidade da pessoa humana.
Desta forma a transformação da sociedade inevitavelmente vai levar uma a
uma transformação do direito e também do espectro e definição do direito
fundamental. Neste sentido Coelho et. al. (2005) diz que uma transformação social
propicia uma transformação jurídica; uma mudança nas relações sociais e no modelo de
realidade operacional pode agregar novos conteúdos e outras funções ao programa normativo.
Tudo a serviço dos anseios sociais que é para os quais nascera o direito.
Na esteira do desenvolvimento tecnológico a sociedade do século XX experimentou
vertiginosa mudança. A primeira grande evolução se deu na primeira metade do século com o
desenvolvimento da aviação civil e das telecomunicações. No final do século foi a vez do
surgimento de uma rede mundial de computadores.
Concomitante a isto a sociedade sofreu profundas transformações. Sua população
passou de majoritariamente agrária no início do século para majoritariamente urbana no final
do século. Tal mudança fez o indivíduo cada vez mais dependente do comércio e das cadeias
produtivas. De produtor de alimentos o indivíduo se tornou consumidor. Tal dinâmica se
repetiu com o vestuário, com os meios de locomoção, com os serviços médicos, etc.
Enfim, o ambiente econômico se tornou mais complexo e cada indivíduo cumpre um
papel peculiar no sistema produtivo. Desta forma somos sempre consumidores de grande
parte dos produtos que utilizamos e também somos fornecedores de uma pequena parte deles.
A relação de consumo cresceu e se consolidou, inicialmente predominantemente, se
dava em solo nacional. Desta forma logo surgiram demandas jurídicas envolvendo a relação
de consumo. Tal fenômeno propiciou o surgimento de um novo espectro legislativo, o
chamado direito do consumidor. Estas normativas viriam resolver os problemas encontrados
na nova dinâmica econômica, no intenso comércio e a necessidade de se tutelar os direitos dos
consumidores.
Uma vez que os consumidores são considerados o polo mais frágil desta relação,
coube ao estado, tutelar-lhes os direitos, dando concretude legal em diversos pontos que
necessitavam incrementos.
Mas as transformações não pararam por aí. Dadas as condições de desenvolvimento,
o mundo experimentou um intenso processo de globalização econômica, financeira e cultural.
Os estados nacionais perderam certo protagonismo, sendo agora organismos de uma
comunidade global de países que se comunicam, se conhecem e, principalmente, que fazem
comércio.
As relações de consumo se tornaram mais rápidas, mais assertivas, as transações
mais baratas. Entretanto tal dinamismo subjacente ao comércio moderno veio
acompanhamento de um aumento de complexidade sem precedentes. Hoje os atores do
comércio podem ser de nações distintas, de culturas distintas, de continentes distintos, são
agentes totalmente díspares unidos unicamente pelo interesse comum do negócio.
Convém ressaltar, no escopo deste trabalho, que o direito do consumidor assumiu
uma complexidade enorme, tanto no cenário externo, quanto no cenário interno e sua
universalização se deu tanto no universo macro quanto no universo micro. Seus tentáculos se
imiscuíram a diversos valores humanos, de tal forma que os direitos do consumidor além
desta complexidade fática, aumentou-se como complexidade filosófica.
B) O DIREITO DO CONSUMIDOR COMO DIREITO HUMANO
Com as mudanças no contexto social, emergiu uma nova figura no panteon jurídico.
Um consumidor em massa, que necessita comprar praticamente tudo o que consome. Então a
confiança e a boa fé são elementos imprescindíveis nesta relação uma vez que deve ser uma
relação duradoura, extrapolando circunstancialidades. Hoje tal direito é tutelado a nível
nacional pois é aspecto inerente à vida humana.
Da necessidade de situar o direito do consumidor, até pouco tempo restrito à esfera
civil (e com caráter puramente material), na esfera do direito humano tomamos as lições de
Serrano Júnior (2012), que diz que o sistema global de proteção dos direitos humanos, sob a
égide da Organização da Nações Unidas, utiliza de uma classificação dicotômica para os
direitos humanos, dividindo-os em: 1) direitos civis e políticos; e 2) direitos econômicos
Culturais e Sociais. Ainda mais, diz que os direitos econômicos seriam aqueles relacionados a
aspectos econômicos de um estado.
Dentro do espectro do direito econômico podemos enquadrar o direito do
consumidor. Uma vez que advém de uma relação econômica e ao mesmo tempo reflete o
maior traço de uma economia, a relação de mercado. Além do mais dentro de uma perspectiva
multifuncional dos direitos fundamentais, (subtendidos os direitos humanos, Alexy (1997)), e
no caso específico, do direito ao consumidor, ele também se encaixaria na categoria de
direitos culturais, e também na categoria dos sociais, uma vez que representa aspectos tanto
culturais quanto sociais de nossa vida.
Numa cidade qualquer ou mesmo numa vila pequena, indivíduos praticam o
comércio de forma corriqueira, traço comum do dia a dia do povo, este processo comercial
não é somente uma necessidade da vida moderna mas um indelével traço cultural da
sociedade moderna. Desta forma não é difícil ver o seu viés cultural e social.
Há que se considerar ainda que os direitos humanos não valem apenas nas relações
entre o estado e o cidadão, mas também nas relações entre particulares, uma vez que estão
presentes em todos os ramos do direito (Serrano Júnior, 2012 )
O aviltamento de uma relação de consumo redunda no aviltamento do próprio
indivíduo tal sua dependência desta relação no mundo moderno. O consumidor deve ser
respeitado não como consumidor apenas, mas sobretudo como indivíduo. A privação de bens
e serviços ou mesmo sua prestação deficitária é elemento desestabilizante de diversas esferas
da vida do homem moderno, ferindo assim o princípio da dignidade.
Sendo assim não é difícil ver que tanto quanto direito a um meio ambiente salutar, ou
mesmo o direito à vida, educação e à liberdade, o direito do consumidor deve perfilar no rol
dos direitos humanos mais fundamentais. Uma vez que é peça integrante e fundamental da
vida humana no contexto da sociedade moderna. Tal pensamento vai no sentido da maior
fonte dos direitos fundamentais: a soberania popular e a historicidade.
O direito do consumidor surge como uma figura tímida e vacilante, mas ganha força
e preponderância, na medida em que o comércio evolui. Hoje pode ser visto como um direito
fundamental, devendo ser promovido pelo estado, não devendo ser pilhado, nem embaraçado,
uma vez que além de ser um direito por excelência, assume também o papel de meio, de vetor
no cumprimento de muitos outros direitos fundamentais, como a saúde, a alimentação, e a
própria vida humana.
Tal relação jurídica deve ser aquilatada no seio do ordenamento jurídico, deve, e
assim como um direito humano fundamental, irradiar seus efeitos por todo o ordenamento
jurídico, uma vez que é um “valor fonte, atribuído a cada pessoa humana pelo simples fato de
sua existência” (Mazzuoli, 2015).
Segundo Carvalho et. al. (2005) a dimensão jurídico objetiva dos direitos
fundamentais faz incumbir ao estado uma obrigação permanente de concretização e realização
dos direitos humanos fundamentais.
Dentro deste prisma as funções dos direitos humanos fundamentais seriam: 1) Limitar
o poder do estado; 2) Assegurar liberdades; e 3) Outorgar aos indivíduos um direito subjetivo
que lhe permita se proteger contra agressões sofridas. Nestas funções vê-se claramente um
diletantismo da dignidade da pessoa humana como essência dos direitos humanos.
Mazzuoli (2015) considera como características dos direitos humanos a
historicidade, a universalidade, a essencialidade, irrenunciabilidade, entre outros descritores.
Tais características são capazes de discriminar tais direitos dentre muitos outros existentes na
ordem jurídica. A adequação a estes princípios caracterizadores irá definir o direito humano,
fomentando sua tutela e vedando o retrocesso.
O direito do consumidor, mais uma vez se encaixa na definição de um direito
humano. Poderíamos definir o direito humano do consumidor no rol principiológico definido
por Mazzuoli, na citação supra, uma vez que:
a) carrega o componente de historicidade, já desde os impérios mediterrâneos, atravessando a
idade média, revigorando-se com a revolução industrial e hoje compõe traços do mundo
moderno;
b) carrega o componente de universalidade e essencialidade, já no contexto do mundo
globalizado do século XXI, já sendo quase consenso em todo o mundo a necessidade de
trocas comerciais e a interdependência econômica;
c) imprescindível carregar o conceito de irrenunciabilidade, para que transforme as relações
de consumo/econômicas em relações profícuas e duradouras, formando as bases para uma
sólida atividade econômica; e
d) o princípio do não retrocesso vem na esteira do continuísmo das relações comerciais que
aumentam numa taxa que se retroalimenta na medida em que avanços se consolidam, na
medida em que os laços se fortalecem.
Enfim, a detecção do direito do consumidor como um direito humano é fato natural
no contexto moderno, entretanto a percepção de um direito não é suficiente para sua tutela.
Segundo Norberto Bobio (1997) o problema do direito não é sua justificação, mas sim sua
proteção, trata-se, portanto de um problema político e não de um problema filosófico.
A crise de efetividade não se restringe ao mundo dos direitos humanos. No direito
civil, mais especificamente, no mundo dos contratos fala-se na mesma crise de efetividade.
Barroso et. al.(2008) diz que dentre todas as transformações sofridas no mundo dos contratos
a mais marcante é sua transcendência do mundo da propriedade, alcançando praticamente
todos os aspectos da vida humana. Embora não se fale numa relação de causalidade, junto
com a universalização dos contratos veio a crise de efetividade.
O direito humano do consumidor figura numa das relações contratuais mais
corriqueiras do mundo moderno, as trocas comerciais, classicamente garantidas pelos
procedimentos contratuais. Não obstante, conforme ensina Barroso et. al. (2008), as relações
contratuais estão saltando da esfera patrimonial e orbitando na esfera dos direitos sociais,
individuais e da personalidade. Tal interconexão de direitos se dá, principalmente, sob a força
aglutinadora e integradora do princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, não é difícil
projetar o direito humano do consumidor como um direito humano próprio, no momento em
que se imiscui com direitos sociais, individuais e da personalidade, todos direitos inatos da
pessoa humana.
Tal inter-relacionariedade, interdependência e indivisivilidade, se coaduna com a
ideia do Prof. Mazzuoli, quando este aponta as características contemporâneas dos direitos
humanos. Além do mais avulta o princípio pro homine como um princípio norteador da teoria
dos direitos humanos, e que é trazido à tona tanto por Mazzuoli na teoria dos direitos
humanos, quanto por Barroso na teoria dos contratos, especialmente na sua transcendência
para além da propriedade em sentido clássico.
C) O DIREITO DO CONSUMIDOR NO ORDENAMENTO BRASILEIRO
O Direito do consumidor é considerado um direito humano de nova geração. Ganha
força na segunda metade do século XX, com a edição de diretrizes pela ONU, afirmando-o
como um direito socioeconômico, postulando a igualdade material do mais fraco, do leigo,
enfim, do vulnerável, frente às expertises mercadológicas, com profissionais de vendas e
equipes de marketing compondo a arma de fogo de grandes corporações empresariais.
No Brasil, a competência legiferante foi atribuída de forma concorrente tanto à
União, quanto aos Estados e Distrito Federal. Assim reza a CR/88:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
(…)
XXIX – propaganda comercial;
(…)
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre:
(…)
V – produção e consumo;;
(…)
VIII – responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos
de valor artístico, estético, histórico e paisagístico;
(...)
Pode-se ver, portanto, que excetuada a questão da propaganda comercial cuja
competência é exclusiva da União, demais matérias legislativas atinentes aos direitos dos
consumidores são de competência concorrente, entre os Estados, o Distrito Federal e a União.
Todavia em nosso entender, com base em decisões do Supremo Tribunal Federal
(STF), há um movimento interpretativo no sentido de dar maior preponderância à
competência da União, principalmente em casos em que se verifique conflitos de
competência. Tal fato é relatado em Del Masso (2011) com bases em algumas decisões do
STF (ADI 2359-ES/2006; ADI 3322- MC/DF/2006; ADI 2656-SP/2003; ADI 3645-PR/2006).
O direito do consumidor aparece no panorama brasileiro, protagonizado pela União,
efetivamente com a CR/88, a qual estabelece:
a) no art. 5o, XXXII, “Estado promoverá, na forma da lei, o direito do consumidor.”
b) o art. 170 caput traz os seguintes dizeres: “A ordem econômica, fundada na valorização
do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna,
conforme os ditames da justiça social, observando os seguintes princípio:” (...) inciso V,
“defesa do consumidor;”
c) e no art. 48 das ADCT´s: “O Congresso Nacional, dentro de 120 dias da promulgação da
constituição, elaborará o código de defesa do consumidor.”
A constituição cidadã inova e traz consigo um traço de modernidade na medida em
que de forma contundente, valoriza, defende, e argui sobre a urgência de se defender o
consumidor. Embora não diga explicitamente, filosoficamente a constituição se atira na defesa
do polo mais fraco de uma relação de consumo: o Consumidor.
Segundo Benjamim et. al. (2010) o constituinte defende o consumidor em três
frentes:
A primeira, conforme descrita na alínea “a” acima, defende o consumidor como um
indivíduo, e denota tal direito como cláusula pétrea da CR/88;
A segunda, conforme descrita na alínea “b” acima, defende o consumidor no escopo
da proteção do desenvolvimento da ordem econômica, entendendo que a proteção deste polo é
preponderante para a sustentabilidade e o desenvolvimento econômicos;
Na terceira frente, conforme descrito na alínea “c” a defesa do consumidor se daria
via a microcodificação e inclusive determina prazo para tanto, demonstrando assim de forma
inequívoca a premência dada pelo constituinte ao tema.
O direito do consumidor, na obra do ministro Herman Benjamim, é trazido como um
direito humano contido na sintaxe dos direitos sociais e econômicos com eficácia imediata
tanto horizontal quanto vertical. Tal sistemática é a mesma que permeia o texto constitucional.
Após a promulgação da CR/88, o direito do consumidor recebeu a tutela do Código
de Defesa do consumidor (Lei 8.078/90). O CDC nasceu com função social e conforme
dispõe no seu artigo 1o “estabelece normas de proteção e de defesa do consumidor, de ordem
pública e de interesse social ...” nos termos da CR.
Dentro dos desdobramentos das transformações sociais que desemboca na sociedade
moderna está o uso intensivo da publicidade. Neste aspecto o CDC também inova no sentido
de veemente condenar e coibir a prática da publicidade abusiva. Nas palavras de Herman
Benjamim, Benjamim (2010), “(…) A publicidade abusiva, da forma como regrada no
[CDC] brasileiro, é uma grande novidade, mesmo quando se analisam as leis de proteção ao
consumidor em países desenvolvidos” p.244. Tal prática se encontrava latente no seio da
sociedade e sua proibição representa mitigação da opressão do mais frágil, o consumidor.
O CDC no art. 37, § 2o, dispõe de forma exemplificativa alguns tipos de publicidade
abusiva, que ao contrário da publicidade enganosa, é muito mais difícil de ser diagnosticada
numa relação de consumo. A publicidade abusiva, nem sempre implica em prejuízo
econômico do consumidor, mas quase sempre representa afronta a valores constitucionais,
como por exemplo, o respeito à criança e à segurança de vulneráveis.
Esta lei é moderna e está em sintonia com as mudanças sociais vividas nas últimas
décadas. Constitui todo um sistema, construído e pensado com um único propósito: a proteção
dos mais frágeis na relação de consumo. O CDC enuncia princípios, bem como o propósito de
positivá-los, e o faz no propósito de tutelar direitos individuais e coletivos.
Na complexa teia do direito contemporânea, o CDC se tornou paradigma no diálogo
das fontes, representando um ganho de eficiência tanto hierárquica quanto funcional do
sistema jurídico. Elimina antinomias e traz efetivo ganho na segurança jurídica no contexto da
proteção dos mais frágeis.
A proteção do consumidor, assim como a de todo o direito humano não se
circunscreve à esfera interna de um país. Mister é que no processo de diálogo das fontes se
faça uma ponderação das normas internacionais atinentes, dando preponderância a estas,
Mazzuoli (2009).
Em suma, representa novo paradigma teleológico, que segundo Cláudia Lima
Marques é o paradigma da diferença, “...do tratamento desigual aos desiguais, do tratamento
de grupos ou plural, de interesses difusos e de equidade, em uma visão mais nova, chamada
de pós moderna.”
D) DIREITO HUMANO DO CONSUMIDOR E O DIREITO À LIBERDADE
Seguindo o norte do princípio pro homine, tão em voga nos dias atuais, vamos
discutir a questão do direito do consumidor no contexto da sociedade do consumo em antítese
ao direito à liberdade.
O princípio do direito à liberdade permanece como o mais ilustre dentre tantos outros
princípios. A doutrina jurídica eleger a carta Magna Libertatum de 1215 como marco histórico
para a liberdade, consolidada adiante nas declarações constituintes norte americana e francesa,
a liberdade configura aspiração humana natural, presente em toda a história de povos e
nações, desde as eras mais remotas.
Devido sua supremacia lógica tem-se que em qualquer ponderação principiológica
haverá sempre por princípio essencialíssimo e supremo, afastando todos os demais que
atentarem contra ele.
Dadas estas considerações iniciais a respeito da liberdade, como princípio supremo,
trazemos à tona as transformações sofridas pela sociedade recente, fazendo-a tornar-se a tão
conhecida sociedade do consumo. Com especiações múltiplas em diversas áreas da ciência
jurídica, das ciências humanas e sociais, com desdobramentos infinitos em como as pessoas se
comportam e como as relações sociais são conformadas nesta nova ordem.
Veblen (1899) em sua clássica obra A Teoria da Classe Ociosa, aponta diretrizes
filosóficas explicando as reais razões que movem as pessoas pelo mundo das escolhas. A
teoria da classe ociosa associa a possibilidade de ócio como um luxo, possível apenas para os
mais abastados e consequentemente os mais poderosos. Assim a possibilidade de ócio seria
um traço de demonstração de poder econômico (e sociopolítico por consequência). Tal
situação coloca o indivíduo em posição de superioridade, e portanto, com maiores
prerrogativas.
Thorstein Bunde Vebler foi um ferrenho crítico da escola econômica clássica, que
tinha origem na escola alemã e estava calcada em um racionalismo historicista. Para Vebler o
indivíduo como ser social é dotado de uma carga emocional muito mais poderosa que o
arcabouço racional e histórico. Segundo ele o homem é naturalmente uma espécie que
compete com os seus pares e isto traz impactos na vida econômica.
Segundo o autor, uma das razões que leva o indivíduo a consumir não é sua
necessidade, mas sim a promoção que tal ato de consumo lhe trará. Assim, consumindo um
certo produto, seja ele uma joia, uma casa, um carro, ou mesmo alguns tipos de alimentos,
alçará o consumidor a um estado etéreo de graça e prazer.
O consumidor sentirá um prazer muito maior do que o do mero suprimento de sua
necessidade, um prazer alavancado pelo ato do consumo em si e não pelo suprimento da
demanda vital. Tal fenômeno é então denominado por Vebler de consumo conspícuo. Ocorre
quando o consumidor consome apenas por status, e que a elevação do seu status dará mais
prazer uma vez que os aspectos psicológicos dos consumidores são mais importantes que suas
necessidades físicas. Em outras palavras, o consumidor anseia por causar inveja em outros
indivíduos do meio social, e este desejo por inveja desvela uma necessidade de se sentir
superior aos demais (aos invejosos).
Dentro da dialética da Teoria da Classe Ociosa de T. Vebler, juntamente com um de
seus maiores postulados, O Consumo Conspícuo, vamos discutir a questão da liberdade, como
bem supremo, objeto máximo de todo ordenamento jurídico e que, ao nosso ver, se encontra
ameaçada no contexto de uma sociedade de consumo.
Num primeiro momento esta teoria pode parecer distante de nossa realidade, seja
distante no tempo, seja distante dos conceitos filosóficos ora reinantes, mas, neste tópico,
mostraremos como ela está presente no nosso dia a dia, e impacta diretamente no nosso
processo de tomada de decisão frente a uma atitude de consumo.
Escritores contemporâneos também nos dizem algo semelhante. Ortiz (2000) nos diz
a respeito da mundialização da cultura, e em como a ética do consumo não deriva apenas das
necessidades econômicas mas em novas ferramentas de aglutinação social. Neste ínterim o
autor aponta a publicidade como elemento apaziguador pessoal, que faz convergir ao
inconsciente coletivo do consumo o indivíduo já atomizado, perdido numa multidão urbana,
sem laços sociais e sem referências históricas.
Podemos dizer, assim como Lipovetsky (2001) Apud Del Losso (2011), que o
consumo atual passa não pelo valor intrínseco do objeto mas pelo seu valor simbólico, pelo
prestígio que ele confere ao consumidor no status social. Portanto o consumidor não consome
apenas um produto mas consome também a empáfia atrelada a ele. A sua soberania está
somente em querer o que é mais querido pela sociedade. Sua liberdade está subjugada a uma
máquina de fazer símbolos: a indústria da inovação com sua obsolescência programada e a
publicidade, que mais que oferecer produtos, vende símbolos.
É preciso colocar tanto o consumo quanto os produtos dentro de suas categorias
sociais, de meios melhoradores da vida, de garantidores de outros direitos, e não como um fim
último da sociedade. Neste objetivo deve figurar a ética empresarial, a honestidade, a boa fé e
sobretudo uma publicidade honesta.
Tomemos como exemplo a profícua campanha governamental contra o tabagismo.
No sentido de diminuir o consumo de tabaco no Brasil, o governo há muitos anos vem
empenhando esforços em diversas frentes para tentar refrear este hábito. Existem esforços
legais e publicitários.
Os esforços legais se materializam na edição de leis que restringem o uso do tabaco
em determinados locais, sejam eles restaurantes ou prédios públicos; há também esforços
legais no campo tributário, com vias a uma arrecadação maior de impostos com o consumo.
Este viés tributário tem dois objetivos: 1) cobrir parte das despesas médicas do futuro paciente
que será acometido por enfermidades provenientes do uso do tabaco as quais são geralmente
pagas pela sociedade através do SUS; e 2) aumentar o preço do produto para desestimular o
seu consumo.
Os esforços publicitário vão no sentido de se diminuir o consumo. Tal processo se dá
numa via educacional, uma vez que conscientiza o consumidor dos males que o uso do tabaco
pode causar, e também numa via filosófico-social, já que tenta desconstruir um mito: o mito
do consumo conspícuo, ou seja, o mito de que consumindo cigarros você se promove no meio
social, se tornando mais bonito, mais inteligente e mais feliz.
A indústria do tabaco historicamente investiu pesadamente em marketing, tentando
construir uma imagem de que usar o tabaco era uma coisa bonita e charmosa e que
potencialmente outorgaria liberdade, o bem supremo da sociedade, razão máxima de todos os
povos, como já dito.
Mas o que na prática acontece é justamente o contrário: o cigarro causa dependência,
que é uma perda direta da liberdade de escolha; o cigarro envelhece; o cigarro causa infarto; o
cigarro causa impotência sexual inibindo a liberdade de gozar de suas faculdades sexuais; o
cigarro causa trombose limitando sua liberdade de locomoção. Ou seja, o cigarro não presta,
não traz liberdade, pelo contrário, priva o indivíduo dela, o cigarro é então uma “droga”, não
traz benefício algum e não deve ser usado.
A cruzada governamental antitabagismo logrou êxito. O percentual de fumantes caiu
vertiginosamente nos últimos 25 anos, e continua em trajetória descendente. Ademais a
campanha antitabagismo brasileira é exemplo para o mundo e copiada por muitos países hoje.
Trazemos este caso à tona para ilustrar como um consumidor pode se tornar vítima
de sua própria liberdade individual. Um ambiente regido estritamente pela liberdade acaba por
eliminá-la já que os indivíduos estão em condições de desigualdade, sendo assim, serão mais
cedo ou mais tarde, vítimas do dolo, da má-fé ou da deslealdade a serviço de interesses
(liberdades) individuais contundentemente apontados na direção de interesses coletivos e
difusos.
Tal pensamento é o mesmo expresso por Slater (2002) que afirma: “(…)
Ironicamente, um mundo baseado no interesse individual puro deixa o indivíduo numa
condição de debilidade crônica. (…) vulnerável à manipulação e às formas mais sutis de
falta de liberdade. (...)”. Então o que podemos deduzir desta passagem é o mesmo que temos
dito: as liberdades indivíduais utilizadas de forma estratégica acabam por solapar a liberdade
no seu sentido mais amplo.
Tutelar a liberdade não é coisa fácil, pelo contrário é paradoxal. Para tanto precisa-se
diminuir as desigualdades e coadunar interesses particulares (geralmente contundentes) a
interesses coletivos (geralmente difusos).
Tutelar liberdades em uma relação de consumo é assegurar que o indivíduo detenha a
posição de tomada de decisão e não a posição de vítima. Significa a desconstrução de mitos
em relação a produtos, significa coibir práticas publicitárias abusivas, significa zelar pela boa
fé nas relações de consumo. Neste sentido é que dizemos que o código de defesa do
consumidor é uma norma moderna. Possui espírito evoluído e apto a produzir efeitos bons em
nossa sociedade. Sua edição se deu em conformidade com uma demanda moderna, atendendo
especificidades próprias das relações de consumo atuais, que todos nós conhecemos e que
realmente precisam ser discutidas.
Com o seu paradigma da diferença, a proteção preferencial do mais fraco, tem-se
instrumento útil para se refrear os abusos do poder econômico, é um esforço útil na
preservação da liberdade em sentido stricto (na capacidade de dizer sim ou não para qualquer
produto) e em sentido lato (na possibilidade de se viver uma vida melhor e mais longa).
Desta forma, e em diversas outras frentes, o Código de Defesa do Consumidor
assegura a liberdade de fato: Coloca os conglomerados empresariais no seu restrito espaço de
desenvolvimento econômico, dentro de limites éticos essenciais para a manutenção do ciclo
social. Assegura ao consumidor a prerrogativa de mais frágil com diversas presunções
jurídicas. Preconiza o acesso à educação e à informação como forma de redenção plena, como
forma de se obter uma liberdade genuína.
CONCLUSÃO
O direito do consumidor é um direito humano por excelência e é peça crucial no
direito brasileiro. Encontra respaldo na CR/88 e especialmente no CDC que é um exemplo de
legislação moderna, voltada a um propósito específico e predefinido e seus ganhos vão além
da demanda evolutiva do comércio, consagra uma barreira de proteção dos mais frágeis,
impõe valores e princípios norteadores fazendo emergir novos paradigmas jurídicos, como o
paradigma da diferença. Desta forma resgata o verdadeiro e primitivo interesse do direito: A
proteção da sociedade contra o arbítrio seja do próprio estado, seja de particulares que
contundentemente atentam contra o interesse coletivo e difuso. Em momento posterior o
princípio do direito à liberdade é discutido no âmbito de uma sociedade de consumo, e em
como pode ser obtida de forma verdadeira, dado o intenso assédio de setores produtivos em
sua ânsia inequívoca de lucro e poder.
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