APELAÇÃO CRIMINAL
Processo nº 0000444-21.2008.8.19.0043
Origem : Vara Única da Comarca de Piraí Apelante : Cleber da Silva
Apelado : Ministério Público
Relator: Des. Antonio Carlos dos Santos Bitencourt EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO, ARTEFATO EXPLOSIVO E MUNIÇÕES. APELO QUE PRETENDE O RECONHECIMENTO DA ABOLITIO CRIMINIS QUANTO A ARMA RESTRITA. DESCABIMENTO. A PRORROGAÇÃO DAS LEIS 11.706/08 E 11.922/09 SE RESTRINGE ÀS ARMAS PERMITIDAS, QUE PODERIAM SER REGULARIZADAS POR REGISTRO OU ENTREGA, NÃO COMPREENDENDO AS ARMAS NÃO REGISTRÁVEIS POR SEREM RESTRITAS OU COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ALÉM DO MAIS, AINDA HAVERIA O RESÍDUO PENAL DAS MUNIÇÕES E DA PÓLVORA COMO ARTEFATO PASSÍVEL DE PROVOCAR EXPLOSÃO, E ASSIM COMPREENDIDO NA DESCRIÇÃO TÍPICA DO ART.
16, III, DA LEI DO DESARMAMENTO. ARGUIÇÃO DE PROVA ILÍCITA INADIMISSÍVEL. RÉU QUE SE APRESENTOU AOS POLICIAIS PORTANDO UMA PISTOLA GLOCK, CALIBRE 9mm DE ORIGEM ESTRANGEIRA. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA QUE IMPUNHA O DEVER DE AGIR, INCLUSIVE O DE EFETUAR A PRISÃO DO APELANTE.
RECONHECIMENTO DO CONCURSO MATERIAL POR FORÇA DA POSSE DE ARMAS, MUNIÇÕES E
ARTEFATO EXPLOSIVO, INCABÍVEL POR SE TRATAR DE CRIME ÚNICO PELO CHAMADO PRINCÍPIO DA ALTENATIVIDADE. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. PENAS EXASPERADAS PELO CÚMULO MATERIAL QUE DEVEM SER REDUZIDAS PARA O RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO E ASSIM FIXADA DEFINITIVAMENTE EM TRÊS ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO E 11 DIAS-MULTA, CONVERTIDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO DEFENSIVO.
A C O R D ÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal, processo nº 0000444-21.2008.8.19.0043, em que são partes como Apelante Cleber da Silva e Apelado Ministério Público.
A C O R D A M, os desembargadores que integram a Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em sessão realizada no dia 24 de julho de 2012, por unanimidade de votos, em DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso defensivo para reconhecer a ocorrência do crime único e abrandar a resposta penal para 03 anos e 06 meses de reclusão no regime aberto e 11 dias-multa no valor unitário mínimo, substituída a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos, nos termos do voto de Desembargador Relator.
DES. ANTONIO CARLOS DOS SANTOS BITENCOURT RELATOR
V O T O
Trata-se de recurso de apelação da defesa que pede a absolvição pela atipicidade de conduta por força da chamada abolitio criminis temporária ou vacatio legis indireta, uma vez entender que a posse e armamento de uso restrito também estaria compreendida nas sucessivas prorrogações do art. 30 da Lei 10.826/03.
O recurso defensivo pede, também, o reconhecimento e a declaração da ilicitude da prova e subsidiariamente a aplicação de pena menos gravosa, reconhecendo-se o crime único, ou pelo menos o concurso formal, e não o material como admitido na sentença.
Sobre a questão da suspensão da eficácia da proibição da posse de arma restrita no período da denúncia, em março de 2008, não prospera a argumentação que defende a atipicidade de conduta.
O art. 30 da Lei de armas, com as sucessivas prorrogações pelas Leis 11.706/08 e 11.922/09 se limitou ao armamentos de uso permitido e passível de registro.
Foi a isso que se referiu e que aqui não comporta interpretação extensiva aos armamentos restritos ou com numeração suprimida que se equiparam, porque quando quis fazer isso o fez expressamente em outro dispositivo que não foi reproduzido, art. 32 da Lei, que cogitava de outra figura: a devolução ou entrega à polícia federal de armamento restrito ou equivalente.
Portanto, até dezembro de 2009 podia-se apenas regularizar, ou simetricamente devolver, armas de uso permitido, e quanto às
Neste sentido é elucidativo o seguinte acórdão , e que se presta como paradigma:
“HABEAS CORPUS. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO RASPADA. ALEGADA NULIDADE DA PROVA OBTIDA COM A BUSCA E APREENSÃO REALIZADA.
FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. EIVA NÃO CARACTERIZADA.
1. Há que se ter presente que o paciente foi acusado da prática de delito de natureza permanente, qual seja, a posse de arma de fogo de so permitido com numeração raspada sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
2. (...)
POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO RASPADA. EQUIPARAÇÃO À DE USO RESTRITO.
CONDUTA PERPETRADA FORA DO PERÍODO DA VACATIO LEGIS. NÃO APLICAÇÃO DA INTERPRETAÇÃO DADA AO ART.
30 DA LEI 10.826/2003. TIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA.
1. É considerada atípica a conduta relacionada ao crime de posse de arma de fogo, seja de uso permitido ou de uso restrito, incidindo a chamada abolitio criminis temporária nas duas hipóteses, se praticada no período compreendido entre 23 de dezembro de 2003 a 23 de outubro de 2005. Contudo, este termo final foi prorrogado até 31 de dezembro de 2008 somente para os possuidores de arma de fogo de uso permitido (art. 12), nos termos da Medida Provisória nº 417 de 31 de janeiro de 2008, que estabeleceu nova redação aos arts. 30 a 32 da Lei nº 10.826/03, não mais albergando o delito de posse de arma de uso proibido ou restrito - previsto no art. 16 do referido Estatuto.
2. Segundo a jurisprudência firmada por esta Corte de Justiça, a arma de uso permitido com numeração raspada equipara-se à de uso restrito, logo, vislumbra-se que é típica a conduta atribuída ao paciente, tendo em vista que as buscas efetuadas no interior da residência ocorreram em 5-9-2007, isto é, fora do período de abrangência da Lei em comento para o referido tipo de armamento – de uso restrito -, qual seja, de 23 de dezembro de 2003 a 23 de outubro de 2005, motivo pelo qual não se encontra abarcada pela
excepcional vacatio legis indireta prevista nos arts. 30 e 32 da Lei nº 10.826/03.
3. Ordem denegada.” (STJ – HC 205469/SP, Relator: Ministro JORGE MUSSI, 5ª T, DJe 21/09/11) - grifei.
Logo, a conduta do apelante foi típica, antijurídica e culpável.
Quanto à alegada prova ilícita, também não prospera o apelo defensivo.
Os policiais compareceram no local, em razão de uma notícia de ameaça do réu contra a sua ex-companheira, quando ao ser chamado em seu sítio, os policiais depararam com uma situação de flagrância própria, porque o réu trazia em sua mão uma pistola Glock, calibre 9mm, de uso restrito e que exigia nas circunstâncias pronta atuação policial pela situação mesma da condição flagrante, que inclusive envolveria não só a posse de arma, mas a própria figura do crime de contrabando, uma vez que a pistola era de origem Austríaca, logo, estrangeira, conforme atesta o laudo de exame da arma de fogo respectiva, a garrucha também apresentava capacidade de produzir disparos, logo, apta a cumprir com suas finalidade precípuas de instrumento de defesa ou ataque.
Desse modo, o desdobramento da diligência que partiu de um ato lícito dos policiais, consubstanciado no seu dever de agir em face de um crime que se apresentava em situação de flagrância, importa considerar isso prática regular de investigação, a busca de prova material do crime por imposição do ofício policial, e que acabou no encontro e apreensão de outras armas e munições, que eram guardadas pelo apelante em situação de crime permanente e assim de possibilidade de flagrância a qualquer instante.
O direito à privacidade que se revela no desdobramento da proteção domiciliar é de natureza, como qualquer direito, relativa, a teor da ressalva do próprio disposto do art. 5º, XI, da CF que cogita da possibilidade de ingresso sem consentimento do morador: “em caso de flagrante delito”.
E desta sorte a prova produzida foi lícita na palavra coerente dos policiais, quanto ao fato do réu possuir todo esse armamento e munições com os quais foi encontrado.
No tocante à quantidade de injusto, realmente houve excesso quanto ao reconhecimento do concurso material e da própria individualização da pena.
A hipótese concreta revela a figura do crime único, conforme o entendimento que se apresenta mais razoável e proporcional para a aplicação do castigo equivalente ao ato censurado, pela chamada alternatividade, como já foi entendido em acórdão deste Tribunal, que se transcreve:
“PORTE DE ARMAS. NULIDADE DA SENTENÇA. FALTA DE PROVIMENTO JUDICIAL A RESPEITO DE DOIS CRIMES DESCRITOS NA DENÚNCIA. Embora a parte dispositiva da sentença contemple apenas um delito de porte de arma de uso permitido e outro relativo ao porte de arma de uso proibido, omitindo-se, ou seja, não condenando e nem absolvendo o réu, quanto ao outro crime de porte de arma de uso permitido e de corrupção de menores inseridos na denúncia, não há como reconhecer a nulidade, não abordada no recurso do Parquet, sem ofensa à regra proibitiva da reformatio in pejus, que é decorrência lógica do sistema acusatório, segundo o qual o juiz não pode proceder de ofício: nemo judex sine actore ou ne procedat judex ex officio. Como corolário, a apelação ministerial sofre as limitações do princípio devolutivo, de acordo com a fórmula tantum devolutum quantum appellatum, ficando o tribunal adstrito à matéria objeto do recurso. PRELIMINAR QUE SE REJEITA. PROVA. Ainda que o réu admita a posse de apenas uma arma, a que foi apreendida no interior de sua casa, não há dúvida que ele era o responsável por todas as três armas, tendo em vista que, além dos policiais afirmarem que outra arma foi encontrada no seu quintal, asseguram que as armas constituíam parte de um lote que, conforme denúncia anônima, o pessoal da Divinéia havia subtraído dos traficantes do bairro Belo Horizonte. ABSORÇÃO. Como é consensual nesta Egrégia Câmara, a apreensão de diversas armas, independentemente do número delas, constitui crime único, adotando-se o princípio da alternatividade, que se aplica indistintamente às condutas descritas no art. 12 da Lei nº 10.826/03,
no seu art. 16, ou em ambos, prevalecendo o mais grave, sendo que a pluralidade de armas tem relevância apenas para a resposta penal, implicando na exacerbação da pena. PENA E SUBSTITUIÇÃO.A posse de duas armas de fogo, somada ao fato de que foram subtraídas de grupo de traficantes de morro rival, justifica a manutenção da pena-base em 04 anos de reclusão pelo crime remanescente do art. 16 da Lei nº 10.826/03, e torna desaconselhável a pretendida substituição da pena por restritiva de direitos. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. Não se faz mister que a confissão, para que produza os efeitos do art. 65, III, d, do CP seja irrestrita e minuciosa, mas não se pode tolerar seja pela metade, assumindo forma qualificada. REDUÇÃO DA PENA PELA COLABORAÇÃO. Inaplicável a redução prevista na Lei nº 9.807/99 quando a pretensa colaboração do réu não resultou a recuperação de produto do crime, senão de instrumentos dele. REGIME.O regime, como integrante da resposta penal, deve ser o suficiente para a reprovação e prevenção do crime, podendo ser agravado na proporção da culpabilidade do agente. RECURSO DA DEFESA A QUE SE DÁ PROVIMENTO PARCIAL, NEGANDO-SE PROVIMENTO AO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.”, 0011889- 69.2005.8.19.0066 APELACAO - 1ª Ementa DES. MANOEL ALBERTO - Julgamento: 12/12/2006 - TERCEIRA CAMARA CRIMINAL.
Além do mais a defesa se esquece que não só as armas foram objetos de apreensão , como fatos tipificadores do crime, mas também munições e certa quantidade de pólvora granulada como artefato suficiente a provocar explosões, e assim compreendido na descrição do art. 16, IV, da Lei 10.826/03.
Por tais fundamentos, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo, para reconhecer que o réu violou o art. 16 da Lei 10.826/03, merecendo, agravação equivalente a 1/6 pela quantidade de outros artefatos bélicos com o mesmo encontrado.
A pena base deve ser estabelecida em seu mínimo legal de 3 anos e 10 dias-multa, e com a agravação de 1/6, encontra-se a pena definitiva e concreta de 3 anos e 6 meses de reclusão e 11 dias-multa, no
O réu tem outro registro criminal sem resultado por uma questão de violência doméstica, e que aqui deve ter o tratamento do enunciado 444 da súmula do STJ, sendo considerado primário, e como a conversão se apresenta como suficiente e necessário, assim procedo, convertendo a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direito, uma na modalidade de prestação de serviço à comunidade, e outra pecuniária .no valor de um salário- mínimo, na modalidade de cestas básicas a entidade carentes, a ser determinada pelo juízo da execução.
É como voto.
Rio de Janeiro, 26 de julho de 2012.
. ANTONIO CARLOS DOS SANTOS BITENCOURT RELATOR
