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UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ
FACULDADE DE DIREITO
LARA MOREIRA FIALHO ANDRADE SOARES
DA JURIDICIDADE E APLICABILIDADE DOS ALIMENTOS
COMPENSATÓRIOS
FORTALEZA
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LARA MOREIRA FIALHO ANDRADE SOARES
DA JURIDICIDADE E APLICABILIDADE DOS ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS
Monografia submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.
Área de concentração: Direito de Família
Orientadora: Professora Mestre Maria José Fontenelle Barreira Araújo
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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito
S676j Soares, Lara Moreira Fialho Andrade.
Da juridicidade e aplicabilidade dos alimentos compensatórios / Lara Moreira Fialho Andrade Soares. – 2014.
58 f. : enc. ; 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2014.
Área de Concentração: Direito de Família.
Orientação: Profa. Me. Maria José Fontenelle Barreira Araújo.
1. Alimentos - Brasil. 2. Separação (Direito) - Brasil. 3. Divórcio - Brasil. I. Araújo, Maria José Fontenelle Barreira (orient.). II. Universidade Federal do Ceará – Graduação em Direito. III. Título.
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LARA MOREIRA FIALHO ANDRADE SOARES
DA JURICIDADE E APLICABILIDADE DOS ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS
Monografia submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.
Área de concentração: Direito de Família
Aprovada em: ____ / ____ / ________.
BANCA EXAMINADORA
________________________________________________________ Professora Mestre Maria José Fontenelle Barreira Araújo (Orientadora)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
________________________________________________________ Professor Doutor Regnoberto Marques de Melo Júnior
Universidade Federal do Ceará (UFC)
________________________________________________________ Professor Francisco de Araújo Macedo Filho
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AGRADECIMENTOS
A Deus, que, muitas vezes através da intercessão de Nossa Senhora, tem sido extremamente bondoso comigo, colocando em meu caminho as melhores oportunidades.
À minha família, em especial à minha mãe Maria de Fátima e à minha tia Maria Acácia, que sempre foram minhas maiores apoiadoras e meus melhores exemplos.
Aos meus amigos, que suportaram comigo todas as cruzes desta caminhada e dividiram todas as alegrias, sem os quais nenhuma das minhas poucas conquistas seria possível.
Ao Leon, por toda a paciência e amor.
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“De repente do riso fez-se o pranto Silencioso e branco como a bruma E das bocas unidas fez-se espuma E das mãos espalmadas fez-se o espanto
De repente da calma fez-se o vento Que dos olhos desfez a última chama E da paixão fez-se o pressentimento E do momento imóvel fez-se o drama
De repente, não mais que de repente Fez-se de triste o que se fez amante E de sozinho o que se fez contente Fez-se do amigo próximo, distante Fez-se da vida uma aventura errante De repente, não mais que de repente”
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RESUMO
O presente trabalho realiza uma análise acerca dos alimentos compensatórios, que são devidos por um cônjuge ao outro, após a separação, quando se percebe um desequilíbrio financeiro e social advindo exclusivamente do fim da união. Delimita-se, então, sua conceituação e natureza jurídica, pelo que se considera a vivência em direito comparado e o desenvolvimento do tema no Brasil através da doutrina e da jurisprudência. Para que se possa tratar da adequação do instituto no ordenamento jurídico brasileiro, faz-se um breve estudo dos alimentos, neste ponto tratados em seu sentido tradicional dentro do Direito de Família. A aplicabilidade dos alimentos compensatórios mostra-se viável, em que pese a omissão legislativa e o distanciamento dos alimentos compensatórios em relação aos alimentos comuns, no que tange às suas respectivas naturezas jurídicas; tendo em vista a família solidária preconizada pela nova ordem constitucional e o dever de mútua assistência havido entre os cônjuges.
Palavras-chave: Divórcio. Separação. Alimentos. Alimentos Compensatórios. Solidariedade.
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ABSTRACT
The present work makes a analysis about the compensatory alimony that is owed by one
spouse to the other, after the separation, when one realizes a financial and social imbalance
arising solely from the end of the union. Delimits, then, its concept and legal nature by
considering the experience in comparative law and developing of the subject in Brazil through
the doctrine and jurisprudence. So you can address the adequacy of the institute in the
Brazilian legal system, is required a brief study of the alimony, at this point treated in the
traditional sense within the family law. The applicability of the compensatory alimony proves
viable, despite the legislative omission and the distancing of the compensatory alimony in
relation to the common alimony, regarding on their respective legal natures; with a view to
family solidarity advocated by the new constitutional order and the duty of mutual assistance
existed between spouses.
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO . . . 10
2 DOS ALIMENTOS . . . 13
2.1 Breves noções históricas . . . 13
2.2 Conceituação . . . . . . 14
2.2.1 Requisitos . . . 17
2.2.2 Classificações . . . 18
2.3 Natureza jurídica . . . 19
2.4 Características . . . 20
2.5 Alimentos oriundos do parentesco e do rompimento do casamento ou da união estável . . . 22
3 ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS . . . 24
3.1 Uma visão em direito comparado . . . .24
3.2 Desenvolvimentos dos Alimentos Compensatórios no Brasil. . . 27
3.3 Conceituação. . . 32
3.4 Natureza jurídica. . . 34
4 APLICABILIDADE DOS ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO . . . 38
4.1 Cabimento . . . . . . 39
4.1.1 Da possibilidade em decorrência do regime de bens . . . 42
4.1.2 Posse ou administração exclusiva dos bens e rendimentos por um dos ex-consortes . . . 43
4.2 Sobre a duração, revisão do quantum e momento de extinção dos alimentos compensatórios . . . . . . .48
4.3 Quanto à possibilidade de prisão do devedor de alimentos. . . . . . .50
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS . . . 53
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1 INTRODUÇÃO
Alimentos, a princípio, são pressupostos de sobrevivência. São fontes de vida, se considerada a acepção mais estrita de seu significado, implicando os elementos utilizados pelos humanos para propiciar sua existência física. Em Direito tal ideia se alarga porque entra em jogo de consideração o que sugere o sustento da pessoa não só sob o ponto de vista físico ou orgânico, mas sob o ponto de vista moral. Fala-se, então, em sustento para o atendimento das necessidades da vida, compreendendo não só o básico para o organismo, mas também para a dignidade social da pessoa.
Assim é que, na nova ordem constitucional do país, ao se buscar fazer valer a dignidade da pessoa humana, passa-se a entender o direito a alimentos como direito à vida ou à realização plena dela; num contexto de uma família fundada na solidariedade. Avistando a mesma raiz constitucional, colocam-se os alimentos compensatórios como fonte de exigência para a superação de perdas que se tenha com um padrão de vida social e econômico rompido, gerando frustração na parte lesada que, até reequilibrar-se, pode ser amparada pelo recebimento circunstancial deles, a encargo de quem deva suportá-los.
Vê-se, então, após manifestações doutrinárias em favor dos alimentos compensatórios, uma recente admissibilidade dos tribunais brasileiros, colocando-se em discussão o cabimento do ganho, a saber até que ponto é justo ou prejudicial, porque fugindo aos compromissos legais de pensionamento, decorrendo, ao invés, do princípio da solidariedade no âmbito familiar e do dever de mútua assistência, assim levando à pontual preservação de um status social a partir de certo ponto rompido. É das perdas a reparar que trata, apenas enquanto se mostra possível o restabelecimento econômico, financeiro e social gerado com o fim do suporte antes existente.
A partir deste cenário, o objetivo deste trabalho é fazer um apanhado da origem dos alimentos compensatórios, buscando, em seguida, a definição de sua natureza jurídica e de seu conceito, de onde se parte para a aplicabilidade do instituto no ordenamento jurídico brasileiro.
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Em que pese o aspecto científico que resta evidenciado ao se delimitar a incidência dos alimentos compensatórios, faz-se oportuno discutir os possíveis efeitos do matrimônio para aqueles que almejam mergulhar nesta empreitada, para que haja razoável previsibilidade dos efeitos do pacto antenupcial ou do regime de bens eleito, frente à miscelânea encontrada atualmente sobre o tema tanto da doutrina quanto na jurisprudência.
O primeiro capítulo desse trabalho intenta em fazer uma breve análise histórica dos alimentos, dentro da perspectiva familiar, pontuando sua definição e natureza jurídica, bem como seus requisitos e características; o que serve de base para o entendimento dos alimentos compensatórios, o qual é desenvolvido a partir da distinção dos alimentos tradicionais.
O capítulo seguinte desta pesquisa monográfica traz a origem dos alimentos compensatórios, destacando a vivência do direito alienígena e o desdobramento feito pela doutrina e pelos tribunais brasileiros acerca da temática. Em seguida, parte-se para a tentativa de conceituação e delimitação da natureza jurídica do tema central.
Por fim, o capítulo derradeiro tem como fito trazer noções da aplicabilidade dos alimentos compensatórios, ao se buscar as situações ensejadoras do benefício, trazendo certo esclarecimento sobre a incidência da espécie em situações comumente citadas nos julgados que emanam dos tribunais pátrios e nos escritos doutrinários.
Este trabalho foi construído por meio de pesquisa bibliográfico-doutrinária e jurisprudencial. No que tange à pesquisa bibliográfica, foram feitas consultas aos livros de Direito de Família e às produções científicas e acadêmicas sobre o assunto, tais como artigos científicos e jornalísticos, bem como trabalhos de conclusão de curso e dissertações de mestrado. Em relação à pesquisa jurisprudencial, foram abordados julgados sobre o tema tratado, bem como foram feitas consultas à Constituição da República Federativa do Brasil, ao Código Civil, à Lei de Alimentos e ao Código de Processo Civil.
A título de introdução, ainda se faz oportuno esclarecer que a dicção alimentos compensatórios será tratada como sinônima da expressão pensão compensatória, pelo que também se faz uma breve análise acerca da adequação do termo em consonância à sua natureza jurídica e conceituação.
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2 DOS ALIMENTOS
Neste momento introdutório, propõe-se um sucinto estudo dos alimentos em sua acepção comumente empregada dentro do Direito de Família, a título de ambientação da temática central deste trabalho.
2.1 Breves noções históricas
Fazendo um apanhado da evolução histórica do instituto dos alimentos, com foco na vivência ocidental, fala-se, inicial e rapidamente, do direito romano. Para os primeiros romanos, a obrigação alimentar foi imposta nas relações de clientela e patronato, vindo a ser aplicada no âmbito familiar já na época do império.
A demora na incorporação do instituto no seio familiar deu-se por conta da vivência doméstica experimentada pelos romanos no período arcaico e republicano, precipuamente, em que o pátrio poder não abria espaço para nenhum tipo de pretensão de cunho material por parte dos dependentes. Os alimentos só passaram a ser entendidos como obrigação familiar a partir da valorização do elo sanguíneo e da transfiguração do encargo moral de auxílio em obrigação respaldada pelo direito. (CAHALI, 2013)
Ainda se reportando à Roma Antiga, transcreve-se a citação de Caio Mário da Silva Pereira (2014, p. 586): “Ulpiano já dizia que os ascendentes os deviam aos descendentes, e vice-versa, quer no ramo paterno, quer no materno (Digesto, Livro XXV, Tít. II, fr. 5)”.
Para Cahali (2014, p .44), no que diz respeito a influência do direito justinianeu na composição dos alimentos, o autor destaca:
A disciplina justinianeia da obrigação alimentar representa o ponto de partida da sucessiva e ampla reelaboração do instituto, compilada pelos glosadores e comentadores, de que resulta claramente a determinação do círculo da obrigação no âmbito familiar, compreendendo os cônjuges, ascendentes e descendentes, irmãos e irmãs.
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Ao se ter em vista o direito pátrio em sua fase pré-codificada, observa-se que as Ordenações Filipinas, ao tratar do amparo aos órfãos1, trouxeram a obrigação alimentar como um dever ligado à filiação, à subsistência (compreendendo aí alimentação e vestimenta) e à educação do beneficiado; em que pese haver dispositivos que cuidavam dos filhos chamados ilegítimos.
Mais adiante, o Assento de 09 de abril de 1772, que veio a ter força de lei posteriormente, prescreveu exceções à máxima, que pode ser entendida como princípio, “ser dever de cada um alimentar e sustentar a si mesmo”. (CAHALI, 2013) O conteúdo do referido Assento ecoou no ordenamento jurídico percebido no Brasil imperial.
Já em tempos de Brasil republicano, o anterior Código Civil, datado de 1916, no entender de Cahali (2013, p. 46):
cuidou da obrigação alimentar familiar como efeito jurídico do casamento, inserindo-a entre os deveres dos cônjuges sob a forma de “mútua assistência” (art.
231, III), ou de “sustento, guarda e educação dos filhos” (art. 231, IV). Ou fazendo competir ao marido, como chefe da sociedade conjugal, “prover a manutenção da
família” (art. 233, IV); como decorrência das relações de parentesco (arts. 396 a
405).
A partir do Código Civil de 1916, foram promulgadas diversas outras leis que versavam sobre Alimentos, como a Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968 (Lei de Alimentos), bem como a construção pretoriana inovou na utilização prática do instituto; o que tornou premente a sistematização dos Alimentos. A Lei Civil atual, a qual entrou em vigência no ano de 2002, não atendeu às expectativas dos doutrinadores na medida em que não trouxe os Alimentos de uma forma atualizada e sistematizada. (CAHALI, 2013)
2.2 Conceituação
Os Alimentos são, para o direito, uma projeção da definição biológica da palavra, abarcando tudo aquilo capaz de atender às necessidades físicas e de propiciar o suporte imaterial satisfatório do indivíduo beneficiado. Assim, no entender de Clóvis Beviláqua: “A
1 Nas Ordenações Filipinas, o texto mais expressivo a respeito da obrigação alimentar encontra-se no encontra-se
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palavra alimentos tem, em direito, uma acepção técnica, de mais larga extensão do que na linguagem comum, pois compreende tudo o que é necessário à vida: sustento, habitação, roupa e tratamento de moléstias”. (BEVILÁQUA, 1976, p. 350)
No entender de Caio Mário da Silva Pereira (2014, p. 585), acerca da conceituação jurídica dos Alimentos:
Compreendendo-os em sentido amplo, o direito insere no valor semântico do vocábulo uma abrangência maior, para estendê-lo, além de acepção fisiológica, a tudo mais necessário à manutenção individual: sustento, habitação, vestuário, tratamento. Assim já se entendia nas Ordenações (Livro I, Tít. 88, § 15) e, assim, é em direito comparado.
Em que pese o interesse prático da espécie, em termos jurídicos, o instituto mostra-se complexo e sujeito às constantes atualizações, como leciona Cahali (2013, p. 15):
Trata-se na realidade, de instituto cujos princípios são remarcados por uma acentuada complexidade, com reclamo de permanente atualização de seus estudos; do dissídio sobre a pluralidade de seus aspectos resulta um variegado de fórmulas legislativas e jurisprudenciais que a experiência da vida apresenta.
Dentro do Direito de Família, de uma forma geral, os Alimentos consistem, em uma prestação, paga por aquele que possui algum vínculo familiar com o alimentando, que tem por objetivo dar sustento a quem não possui meios suficientes de assumir as despesas da própria subsistência. Levando em conta o texto constitucional e sua predominância no ordenamento jurídico brasileiro, denota-se que a prestação de alimentos não está ligada somente à vida e à integridade física do beneficiado, mas também abarca a realização da dignidade humana.
Também ganha relevo na construção da essência do instituto ora abordado o Princípio da Solidariedade, que é um dos pilares do nosso ordenamento jurídico e está positivado no texto constitucional.2 Neste contexto Rodrigo da Cunha Pereira (2005, p. 2) assevera que “a solidariedade é o elemento propulsor da jurisdicização do amparo recíproco entre os membros da família”. Assim, a prestação de Alimentos torna-se elemento de efetivação do Princípio da Solidariedade no âmbito familiar.
Ainda tendo por base o Princípio da Solidariedade, pode-se afirmar que a fonte da obrigação alimentar são, precipuamente, os laços de parentalidade; advindos dos mais
2 "Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade
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diversos tipos de elos familiares, como o casamento, a união estável, a parentalidade socioafetiva.
Em uma tentativa de conceituar os Alimentos, Yussef Said Cahali (2013, p. 16) os define como “prestações devidas, feitas para quem as recebe possa subsistir, isto é, manter sua existência, realizar o direito à vida, tanto física (sustento do corpo) como intelectual e moral (cultivo e educação do espírito do ser racional)”.
Nesta altura, faz-se necessário inferir a distinção entre dever de sustento e obrigação alimentar. De acordo com Rodrigo da Cunha Pereira (2005, p. 15):
dever de sustento é atributo inerente ao poder familiar, conforme se constata pelo art. 229 da Constituição Federal, art. 1566, IV, do CCB/2002, e art. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente. É a forma que socorre o filho, até completar a maioridade ou ser emancipado, de ver suas despesas satisfeitas por seus genitores. No dever de sustento, presume-se a necessidade do alimentando, tentando-se harmonizá-la com a possibilidade do obrigado.
Dessarte, o dever de sustento é exaurido no momento da extinção do poder familiar, remanescendo a obrigação alimentar. Em se tratando de obrigação alimentar, esta já engloba diversos casos de alimentos, como o do filho maior de idade ou emancipado, do cônjuge, do companheiro, do ascendente e do irmão. Nas situações retromencionadas, não há presunção de necessidade do alimentante, devendo existir comprovação neste sentido. Ademais, nestes casos, a obrigação alimentar baseia-se na regra geral de alimentos, uma vez “que favorece àqueles que não têm condições de se autoprover” (PEREIRA, 2005, p. 15).
Pode-se depreender que os Alimentos, de uma forma geral, são hodiernamente vistos dentro do prisma de uma família fundada, precipuamente, na solidariedade. Assim, nasce o dever de assistência, que proporciona condições materiais de sustento a quem não tem condições de subsidiá-las por conta própria, assegurando, ao menos, uma vida digna no sentido material. Torna-se oportuna a transcrição das palavras de Flávio Tartuce (2011, p. 1149):
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Nesta toada, O Código Civil Brasileiro de 2002 acabou por mitigar a Teoria da Culpa3, ao prever a possibilidade de se arbitrar alimentos necessários ao consorte culpado.
2.2.1 Requisitos
Uma vez ultrapassada a averiguação de culpa para a prestação de alimentos, estes deverão ser fixados com base, essencialmente, no binômio necessidade/possibilidade, de acordo com a previsão legislativa4. Destaca-se que o binômio necessidade/possibilidade vem sendo repaginado, ao ser posto em prática, no sentido de incluir o elemento razoabilidade; o qual funcionaria como um fator balizador para a aferição do referido binômio. Em pensamento semelhante, Caio Mário da Silva Pereira (2014, p. 587) nomeia como requisitos ao direito a alimentos, no âmbito familiar, além da necessidade e da possibilidade, a proporcionalidade e a reciprocidade. Em suas palavras:
Numa visão metodológica, o direito aos alimentos, na ordem familiar, obedece a certos requisitos, que se erigem mesmo em pressupostos materiais de sua concessão ou reconhecimento. São requisitos do direito a alimentos a necessidade, a possibilidade, a proporcionalidade e a reciprocidade.
Por necessidade, neste contexto, entende-se o atributo pertencente àquele não detém bens ou outros meios suficientes para arcar com o próprio sustento, não havendo relevância a origem desta carência. Em complemento, a possibilidade deve ser entendida como a capacidade do alimentante de prestar os alimentos sem que este ato prejudique sua própria mantença. (PEREIRA, 2014)
Sobre os requisitos elencados por Caio Mário da Silva, (2014, p. 588) proporcionalidade e reciprocidade, o jurista clarifica:
Os alimentos hão de ter, na devida conta, as condições pessoais e sociais do alimentante e do alimentado. Vale dizer: serão fixados na proporção das
3Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a
prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial. Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência. (CÓDIGO CIVIL, 2002)
4Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que
necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidadesde sua educação.
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necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. (...) [sobre a reciprocidade] Além de condicional e variável, porque depende dos pressupostos vistos, a obrigação alimentar, entre parentes, é recíproca, no sentido de que, na mesma relação jurídico-familiar, o parente que em princípio seja devedor poderá reclamá-los se vier a necessitar deles.
Portanto, de forma sucinta, os alimentos devem ser fixados de maneira razoável pelo magistrado, ao se perceber a carência material do alimentando e a capacidade financeira do alimentante de provê-los; tendo em vista o vínculo existente entre as partes.
2.2.2 Classificações
A Lei Civil brasileira atual trouxe, ainda em seu artigo 1.694, a diferenciação entre os alimentos civis, também chamados de côngruos, e os alimentos naturais, denominados igualmente de necessários. Esta distinção foi trabalhada por Yussef Said Cahali (2013) como uma classificação quanto à natureza.
Explica-se que os alimentos naturais são prestados com o fito de suprir as necessidades mais básicas do alimentando, no que concerne à própria subsistência do beneficiário, materializando-se na alimentação, saúde, habitação e vestuário. Já no que se refere aos alimentos civis, estes asseguram a manutenção da condição social. Por via de consequência, os alimentos côngruos estão intrinsicamente ligados à capacidade econômica daquele que vai proporcioná-los.
Neste ponto, faz-se salutar prosseguir com alguns comentários acerca das outras classificações trazidas por Cahali (2013) em seus escritos. O autor aduz, ainda, que os alimentos podem ser classificados quanto à causa jurídica, no que diz respeito à fonte normativa, separando o instituto entre legais e convencionais ou voluntários. Estes últimos seriam fixados a partir da prevalência da autonomia de vontade, enquanto os legais seriam impostos pelo Direito de Família ou pelo direito obrigacional.
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A classificação quanto ao tempo se traduz nas datas das prestações, sendo os Alimentos pretéritos (ou vencidos) aqueles devidos desde um momento anterior ao início da ação, os Alimentos presentes (ou atuais) os que passam a ser devidos a partir do ajuizamento da ação própria, enquanto os futuros (ou vincendos) passaram a ser devidos a partir da sentença ou da homologação do acordo, conforme o caso.
Cahali (2013) ainda estabelece a distinção entre obrigação alimentar própria e obrigação alimentar imprópria, constituindo a primeira mencionada em um encargo que objetiva a satisfação das necessidades materiais básicas do alimentando, sendo prestada in natura, enquanto a obrigação alimentar imprópria, prestada em pecúnia, fornece as condições ao beneficiado para que este garanta sua manutenção pessoal5.
2.3 Natureza Jurídica
Acerca da natureza jurídica dos Alimentos, afirma-se que tal natureza fundamenta-se, na obrigação moral de solidariedade humana e econômica, que é transposta para o Direito como o dever de mútuo auxílio familiar. Portanto, os Alimentos teriam como origem o próprio Direito Natural.
Para Cahali (2013, p. 29), a obrigação legal de alimentos surge na ótica da própria fragilidade da essência física humana, ao tratar dos alimentos decorrentes da parentalidade:
Desde o momento da concepção, o ser humano – por sua estrutura e natureza – é um ser carente por excelência; ainda no colo materno, ou já fora dele, a sua incapacidade ingênita de produzir os meios necessários à sua manutenção faz com que se lhe reconheça, por um princípio natural jamais questionado, o superior direito de ser nutrido pelos responsáveis por sua geração.
Sobre a tradução dessa obrigação moral no âmbito jurídico, o autor ainda leciona (CAHALI, 2013, p. 30):
Esse dever de assistência em favor daquele que se encontrasse necessitado, como simples imperativo moral de solidariedade humana imposto a quem estivesse em condições de fazê-lo, foi se transformando em obrigação jurídica, como decorrência direta da lei, e desde que verificados certos pressupostos estabelecidos na própria lei.
5 Outros autores trazem classificações diversas das pontuadas por Cahali (2013), todavia optou-se por fazer um
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O referido dever de assistência foi limitado pelo direito, fundamentalmente, àquelas pessoas que estão ligadas pela afetividade, o que acabou por se constituir o auxílio familiar mútuo em uma obrigação alimentar típica.
Na Lei Civil em vigência, observa-se que o instituto aproximou-se, ainda mais, das suas raízes acima expostas; podendo-se afirmar que o dever de mútua assistência e de solidariedade tomou ainda mais força6. A obrigação alimentar, ao ser legitimada pela lei, em virtude de suas raízes fincadas no dever de caridade e solidariedade, acaba por ser submetida a um regime jurídico especial que a diferencia das demais obrigações ordinárias.
Acerca do caráter publicista da obrigação alimentar, o qual pode ser emprestado à figura dos alimentos compensatórios sem maiores restrições, como se vê mais a frente, faz-se salutar a transcrição das palavras de Cahali (2013, p. 33) sobre este ponto:
Sendo o direito à vida uma emanação do direito da personalidade, que interessa precipuamente ao indivíduo, não se descarta a necessidade de uma estrutura jurídica inspirada no interesse social com vistas à preservação da vida humana e ao seu regular desenvolvimento; daí a identificação também do interesse do Estado, na disciplina da sua regulamentação. A obrigação alimentícia não se funda exclusivamente sobre um interesse egoístico-patrimonial próprio do alimentando, mas sobre um interesse de natureza superior que se poderia qualificar como um interesse público familiar.
Ainda sobre o tema, Caio Mário da Silva Pereira (2014, p. 585) assevera:
Mas o direito não descura o fato da vinculação da pessoa ao seu próprio organismo familiar. E impõe, então, aos parentes do necessitado, ou pessoa a ele ligada por elo civil, o dever de proporcionar-lhe as condições mínimas de sobrevivência, não como favor ou generosidade, mas como obrigação judicialmente exigível.
Assim, entende-se que os alimentos constituem direito da personalidade, e se afastam do caráter unicamente patrimonial, ao servir de instrumento para a manutenção digna da pessoa humana, além de ser cercado do interesse público ao se levar em conta o ordenamento hodierno que se preocupa cada vez mais com a plenitude dos entes que compõe a família.
2.4 Características
Para que se discorra acerca das características dos Alimentos, primeiramente se faz necessário entender que o direito a Alimentos constitui um direito da personalidade inato (sua titularidade não pode ser transferida). A partir deste entendimento primário, o qual deve
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ser somado ao caráter publicista da matéria, sucedem as demais características. (CAHALI, 2013)
Em que pese a doutrina ter desenvolvido ao longo dos anos um leque de atributos dos Alimentos, elenca-se neste trabalho as características mais basilares, tratadas de forma geral, as quais possuem ligação direta ao caráter personalíssimo dos Alimentos acima mencionado.
Primeiramente, ao se tratar de irrenunciabilidade, dita-se que não é possível, para aquele que detém o direito a Alimentos, renunciar tal faculdade. No entender de Caio Mário da Silva Pereira: “A ninguém se pode impor um dever de solicitar alimentos. O que se lhe veda é a renúncia. Mas a esta equivale, e é inválida, a cláusula pela qual uma pessoa se obriga a não exercer ou não reclamar alimentos.” (PEREIRA, 2014, p. 589) Esta conclusão pode ser extraída a partir da leitura do artigo 1.7077 do Código Civil. Na fundamentação vista por Cahali (2013, p. 50) para a irrenunciabilidade: “a irrenunciabilidade consubstancia uma consequência natural do seu conceito, pois o direito de pedir alimentos representa uma das manifestações imediatas, ou modalidades do direito à vida”8
.
Ao se tratar de incompensabilidade, entende-se que a natureza dos Alimentos obsta a sua compensação, embora possa ser constituída uma obrigação líquida, certa e exigível. Pelo mesmo motivo, a obrigação alimentar não pode ser objeto de cessão ou penhora. (PEREIRA, 2014) A indisponibilidade do direito a Alimentos está expressa no já referido art. 1707 da Lei Civil.
Assim, pode-se depreender que os Alimentos são igualmente impenhoráveis, vez que sua natureza, acima mencionada, impede que a verba alimentar responda pelas dívidas do beneficiado pelo instituto. Além disso, pode-se inferir a incessibilidade, tendo em vista que “o crédito alimentar é inseparável da pessoa”. (PEREIRA, 2014, p. 59) Cahali (2014, p. 82) ainda ressalva:
Quando se trata, porém de um critério por pensão alimentar em atraso, este não difere de qualquer outro crédito de direito comum, já não prevalecendo a razão adotada quanto aos alimentos futuros, para se impedir a transmissibilidade por cessão, ou qualquer outro título, do respectivo crédito.
7 Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo
crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora. (CÓDIGO CIVIL, 2002)
8 Sobre a irrenunciabilidade é oportuno expor o entendimento jurisprudencial sobre esta característica, o qual
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Acerca de imprescritibilidade, denota-se que o direito a Alimentos não se extingue com o passar do tempo, uma vez presentes os requisitos para pleiteá-lo. Todavia, as prestações alimentares podem se vencer no decorrer de 02 (dois) anos9.
No que diz respeito à irrepetibilidade, denota-se sua ligação com a origem moral da obrigação. Na síntese elaborada por Tartuce (2011, p. 1158): “Em reforço, vale o argumento da existência de uma obrigação essencialmente satisfativa”. Assim, não cabe ação de repetição de indébito para reaver o que foi pago.
2.5 Alimentos oriundos do parentesco e do rompimento do casamento ou da união
estável
Preliminarmente, faz-se necessário deslindar que a lei civil atual não trouxe em sua redação uma distinção entre os alimentos decorrentes do parentesco e os advindos do rompimento do matrimônio ou da união estável, o que leva ao entendimento de que a verba alimentar deve ser enxergada sem se considerar sua origem obrigacional. (PEREIRA, 2014)
Para Tartuce (2011, P. 1149), em consonância à redação dos art. 1.694 e 1.695 do Código Civil vigente, para que se preste alimentos é necessário: “vínculo de parentesco, casamento ou união estável, inclusive homoafetiva. Em relação ao parentesco, deve ser incluída a parentalidade socioafeitva”. Tais elementos devem ser combinados com o binômio necessidade/possibilidade, o qual ainda pode ser enxergado sob o prisma da razoabilidade e proporcionalidade, como já exposto.
Na produção deste trabalho, trata-se de forma mais específica dos alimentos decorrentes do rompimento do casamento ou da união estável, os quais servem como uma espécie de paradigma para a composição dos alimentos compensatórios. Desta feita, não é importante, no momento, dedicar-se ao aprofundamento daqueles que encontram origem no parentesco, os quais são prestados em favor de descendente menores ou maiores e capazes, do ascendente idoso, do nascituro, como exemplos.
Sobre os alimentos entre cônjuges, faz-se a seguinte transliteração: (FARIAS; ROSENVALD, 2014, p. 722)
9 Art. 206. Prescreve:
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No campo material, os cônjuges devem, reciprocamente, a mútua assistência como forma de consubstanciar a plenitude da comunhão de vida que e estabelece pelo casamento. Durante a constância das núpcias, a mútua assistência se perfaz através do provimento do sustento das despesas comuns ao núcleo familiar, através da colaboração de cada um dos consortes, na proporção de suas possibilidades. Todavia, quando um dos cônjuges deixa de contribuir com a mútua assistência (verificada, ou não, a ruptura da conjugalidade), viabiliza-se a possibilidade de reclamação de alimentos entre eles.
Assim, observa-se que a mútua assistência, prevista na Lei Civil10, entendida como dever havido entre os cônjuges, é o componente propulsor da reclamação de alimentos, e este mesmo elemento pode ser observado como fundamento também para a fixação da pensão compensatória, todavia sem se levar em conta o caráter provedor dos alimentos comuns, sejam eles naturais ou civis, como se vê adiante.
10 Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
I - fidelidade recíproca;
II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência;
IV - sustento, guarda e educação dos filhos;
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3 ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS
A título de ambientação sobre a temática, cabe uma breve análise acerca dos institutos análogos vistos em outros países de cultura ocidental, os quais precederam os alimentos compensatórios observados no ordenamento jurídico brasileiro e funcionaram como direcionamento para a doutrina e jurisprudência pátrias.
3.1 Uma visão em direito comparado
Segundo Rolf Madaleno, o instituto dos alimentos compensatórios é: (2013, p. 996)
proveniente de um termo alemão (Ausgleichsleitung), tendo passado da Alemanha para a legislação francesa e espanhola, ambas servindo de fonte para a doutrina e jurisprudência argentina e cujo direito nasceu à luz do divórcio sem culpa, por causa objetiva, com a finalidade de restaurar o equilíbrio patrimonial entre os cônjuges, cuja desigualdade era ocultada pela comunidade de vida. A instituição dos alimentos compensatórios também foi incorporada pelas legislações da Áustria, Dinamarca, Reino Unido da Grã-Bretanha, Itália, Quebec, El Salvador e na Espanha.
Na Espanha, diferentemente do que acontece no Brasil, a pensão compensatória, o que seria uma espécie análoga aos nossos alimentos compensatórios, é prevista no Código Civil espanhol. A Lei Civil daquele país ibérico já trazia em seu texto a pensão compensatória há várias décadas, mas as últimas alterações legislativas acerca da espécie aconteceram no ano de 2005.
Em consonância à tradução de Otávio Luiz Rodrigues Júnior (2014) do diploma legal espanhol,
No art.97 do Código espanhol, está dito que se a separação ou o divórcio venha a
produzir um “desequilíbrio econômico” de um cônjuge “em relação à posição do outro”, o qual implique “uma piora de sua situação anterior ao casamento”, o prejudicado terá direito a “uma compensação, que poderá consistir em uma pensão
temporária ou por tempo indefinido, ou em uma prestação única, segundo o que se
determine no acordo ou em sentença”.
A pensão compensatória, estipulada pelo magistrado, será fixada de acordo com
26
1) os acordos a que tiverem chegado os cônjuges; 2) sua idade e seu estado de saúde; 3) sua qualificação profissional e sua empregabilidade; 4) sua dedicação anterior e futura à família; 5) seu trabalho e colaboração nas atividades empresárias, industriais ou profissionais do outro cônjuge; 6) a duração do matrimônio e da convivência conjugal; 7) a perda eventual de um direito de pensão; 8) o capital e os meios econômicos e as necessidades de um e outro cônjuge; 9) qualquer outra circunstância relevante. Na decisão judicial, fixar-se-ão as “bases para se atualizar a pensão e as garantias para sua efetividade. (RODRIGUES JÚNIOR, 2014)
Na Espanha, a pensão compensatória é fixada, comumente, por tempo
indeterminado, e pode ser abolida quando houver sido extinta a sua causa de origem, ou nos
casos em que o credor passa a viver em união estável com um terceiro ou contrai novas
núpcias. Destaca-se, ainda, que a alteração legislativa do ano de 2005 inovou ao trazer em sua
redação a possibilidade de fixação da pensão compensatória por tempo determinado,
coadunando-se aos profusos julgados neste sentido.
Partindo para uma apreciação do entendimento pretoriano espanhol acerca da
pensão compensatória, observa-se que o Supremo Tribunal de Justiça de Espanha acabou
cimentando alguns parâmetros para a aplicação da espécie, quais sejam, na abstração de
Otávio Luiz Rodrigues Júnior (2014):
a) a pensão não é um ‘mecanismo indenizatório’, muito menos um ‘mecanismo para equilibrar os patrimônios dos cônjuges’; b) cuida-se, na verdade, de uma ‘prestação
econômica em favor de um dos esposos e a cargo de outro’, cujo ‘reconhecimento
exige basicamente a existência de uma situação de desequilíbrio ou desigualdade econômica entre os cônjuges ou ex-cônjuges’; c) a pensão tem natureza diversa dos alimentos ou de uma condenação de caráter ressarcitório. Assim, é possível cumulá-la com os alimentos, que são atribuídos por efeito da situação de necessidade em que se encontrava um dos cônjuges; d) o juiz, ao apreciar casos envolvendo o pedido de pensão, deve responder a três questões: i) produziu-se desequilíbrio gerador de pensão compensatória?; ii) qual o valor da pensão a ser fixada?; iii) a pensão deve ser definitiva ou temporária?
Ultrapassado este breve exame do direito espanhol no tocante aos alimentos
compensatórios, faz-se mister articular algumas ponderações acerca do direito francês, que
também acabou por sugestionar fortemente os alimentos compensatórios entendidos no
ordenamento jurídico brasileiro.
A legislação civil francesa (com alterações últimas datadas de 2004), assim como
a espanhola, traz, expressamente, a possibilidade de fixação de alimentos compensatórios, ao
dizer que "um dos cônjuges, em relação ao outro, pode ser obrigado a 'uma prestação
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matrimônio". (RODRIGUES JÚNIOR, 2014) É a definição estampada no artigo 270 do Code Civil.11
Neste caso, a pensão compensatória constitui um forfait12 entre os ex-consortes,
prestada na forma de capital, em regra, e seu valor é fixado judicialmente. Importante se faz
pontuar que a forma de constituição do capital a ser entregue ao cônjuge beneficiado pode ser
objeto de revisão. (RODRIGUES JÚNIOR, 2014)
Nas palavras esclarecedoras de Rolf Madaleno (2014, p. 996) “Entre os franceses a pensão compensatória pode ser creditada em um valor único, com a entrega de moedas ou
bens, e também pelo usufruto de determinada propriedade ou mediante cessão de créditos”.
Para a fixação da pensão compensatória, o Código Civil Francês, guardando
semelhança com a legislação espanhola já abordada, estabelece alguns critérios que devem ser
observados pelo juiz:
1) a duração do casamento; 2) a idade e a saúde dos cônjuges; 3) sua qualificação e situação profissionais; 4) as consequências das escolhas profissionais feitas por um dos cônjuges, durante a vida em comum, para a educação dos filhos ou para favorecer a carreira de um dos cônjuges em detrimento da sua; 5) o patrimônio estimado ou previsível dos cônjuges, tanto em capital quanto em rendas, após a liquidação do regime de bens; 6) seus direitos existentes e previsíveis. Considerado o item 6, deve-se também apreciar (7) a relação entre as pensões existentes, sua redução potencial e o impacto da prestação compensatória nesse regime, de par com
as circunstâncias referidas no item 6” (RODRIGUES JÚNIOR, 2014)
No direito francês, ainda existe a possibilidade de a prestação compensatória ser
acordada entre os cônjuges, sendo homologada pelo Judiciário em momento posterior, ocasião
em que é feito uma espécie de juízo de validade.
Otávio Luiz Rodrigues Júnior (2014) também reuniu as principais conclusões
feitas pela jurisprudência francesa sobre o tema, a partir da análise, em especial, dos julgados
da Corte de Cassação; a seguir expostas:
11 [s]auf lorsqu’il est prononcé em raison de la rupture de la vie commune, le divorce met fin au devoir de
secours prévu par l’article 212 du code civil; mais l’un des époux peut être tenu de verser à l’autre une prestation destinée à compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les
conditions de vie respectives.
12 "Expressão francesa significando a convenção ou acordo pelo qual uma das partes do contrato se obriga a
fazer ou a fornecer alguma coisa por um preço certo, perdendo ou ganhando com a estipulação". (MALTA, LEFEVRE, 1987, p. 406, apud DICIONÁRIO INFORMAL, 2014) Ou ainda "convenção pela qual é estipulado um preço fixo com antecedência e de modo invariável para a execução de um serviço".
(MICHAELIS, 2014) Em tradução direta, seria um “pacote”, um montante fixado para o enfrentamento de
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a) não se confunde com a alteração significativa das condições relativas aos recursos e às necessidades das partes a omissão de rendimentos, quando do divórcio. É inviável rever ou suprimir a prestação compensatória sob esse exclusivo fundamento; b) no cálculo da prestação compensatória não se pode utilizar o tempo de coabitação anterior ao casamento como critério exclusivo para esse fim; c) o afastamento de um dos cônjuges do trabalho, logo após o nascimento do primeiro filho, é causa relevante na definição do dever de prestar e na quantificação do valor a ser pago a título de compensação; d) o momento do divórcio é o marco decisivo para se aferir a ocorrência da disparidade econômica entre os cônjuges
De forma semelhante ao que se vê na Espanha e na França, os ordenamentos
jurídicos do Chile e do Uruguai também abarcam a pensão compensatória, a qual é
igualmente prevista na legislação civil.
Em uma perfunctória observação do que se vê no ordenamento chileno, infere-se
que a legislação daquele país prevê, desde o ano de 2004, um "regime de compensação
econômica", que é cabível nos casos em que um dos cônjuges se dedicou somente ao lar
durante a convivência conjugal, enquanto o outro cônjuge proveu financeiramente a família.
Tal compensação deve ser impelida pelo magistrado, nos casos em que não houver acordo
entre os ex-consortes.
No que diz respeito ao direito uruguaio, frisa-se, apenas, que o cônjuge varão é
coagido pela legislação a preservar o padrão de vida que o cônjuge virago mantinha na
constância do casamento, nos casos em que a esposa não foi a culpada pela dissolução do
matrimônio.
Terminado este sucinta referência ao direito alienígena, passa-se a tecer
comentários acerca do desenvolvimento dos alimentos compensatórios na doutrina brasileira.
3.2 Desenvolvimento dos Alimentos Compensatórios no Brasil
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Sobre o casamento, cabe destacar, que sua natureza jurídica é uma questão controversa, dada a tendência de embate que existe entre as esferas da Moral, do Direito Público e do Direito Privado, no que diz respeito à influência de cada uma delas na espécie. (RODRIGUES JÚNIOR, 2014)
No que tange a Moral, pode-se dizer que o casamento civil tem se distanciado gradativamente do pilar moral, em especial desde as últimas décadas do século XX. Pode-se afirmar que a influência religiosa tornou-se cada vez menos expressiva. Nas palavras de Otavio Luiz Rodrigues Júnior (2014):
O divórcio, a tese do fim do dever de fidelidade e a descriminalização do adultério são símbolos dessa departição de espaços entre a Moral e o Direito no matrimônio. As recentes discussões sobre a poliafetividade, que é antípoda ao regime monogâmico, são mais um exemplo desse movimento em direção a um casamento sem conteúdo moral.
Entretanto, em que pese haver um gradual afastamento entre a moral e o casamento como instituição civil, existe, hodiernamente, uma crescente imposição do dever de solidariedade e de afeto entre os componentes do núcleo familiar, o que, usualmente, fomenta uma contraprestação patrimonial.
Por outro lado, vê-se a menor influência do Direito Público no matrimônio, vez que
o casamento e sua proteção deixaram de interessar ao Estado, ao menos nos níveis tão intensos do passado. Cada vez mais, a união de duas pessoas é algo privado, que pode ser constituída ou extinta por meio de atos negociais, inclusive com a dispensa do poder Judiciário. (RODRIGUES JUNIOR, 2014)
Neste contexto de autodeterminação do casamento, os alimentos compensatórios surgem em meio a uma "maior intervenção no modo como as pessoas gerenciam os efeitos patrimoniais da extinção do casamento". Ganha importância para o Estado, dessa forma, as questões de caráter patrimonial, em detrimento dos "elementos tipicamente familiares da relação entre os cônjuges". (RODRIGUES JUNIOR, 2014)
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Desta feita, a construção do tema dos alimentos compensatórios pela doutrina almeja desenvolver, no contexto de um novo Direito de Família, aquilo que não foi previsto expressamente pelo Código Civil, em que pese sua total coerência e viabilidade.
Encabeçando o surgimento dos alimentos compensatórios no Brasil, Rolf Madaleno defendeu o tema em um artigo publicado no ano de 200413, e, posteriormente, aprofundou o tema em seu Curso de Direito de Família e nas atualizações vindouras. Como motivação para o pagamento desta verba, Rolf Madaleno indica a solidariedade havida entre os cônjuges, como se vê no trecho a seguir: (MADALENO, 2013, 1005)
A pensão compensatória está fundamentada na solidariedade familiar, pela qual devem os cônjuges se manter em prol do consórcio que um dia estabeleceram e evitar que o cônjuge menos favorecido financeiramente possa ver agravada a situação econômica desfrutada durante o casamento e a pensão compensatória justamente restaura esse status desfrutado durante as núpcias.
Após a introdução feita pelo escritor no cenário brasileiro, a jurisprudência passou a enfrentar o tema, ainda que de forma tímida à época, o que desencadeou uma série de outras publicações sobre a temática. A maioria dos demais doutrinadores, reproduziu o entendimento basilar de Rolf Madaleno, com poucas expressões em contrário, como é o caso de José Fernando Simão, o qual redigiu "Alimentos Compensatórios, desvio de categoria e um engano perigoso"14.
Acerca da omissão legislativa sobre os alimentos compensatórios, Rolf Madaleno (2004) criticou ao asseverar:
Alimentos em plena era da paridade dos sexos precisam ser reescritos na esteira das mudanças socioculturais que ainda não suficientemente absorvidos pelo legislador da nova codificação que revisitou o passado, ressuscitou figuras e preceitos de há muito sepultados, mas que foi incapaz de absorver a verdadeira mudança do axiológico direito alimentar.
Nos primeiros escritos sobre o novo instituto, Rolf Madaleno (2004) tratou os alimentos compensatórios como uma nova figura jurídica do campo alimentar, alicerçando suas convicções na doutrina estrangeira, como a espanhola.
Cabe pontuar, ainda que sucintamente, que Rolf Madaleno (2004) trouxe a definição de Jorge O Azpiri de pensão compensatória no direito espanhol, a seguir transcrita:
13 MADALENO, Rolf. Obrigação, dever de assistência e alimentos transitórios. In: Revista CEJ, Brasília, n.
27, p.69-78, out./dez. 2004.
14 SIMÃO, José Fernando. Alimentos compensatórios: desvio de categoria e um engano perigoso. 02 abr.
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Jorge O Azpiri define a pensão compensatória no direito espanhol como uma prestação periódica em dinheiro, efetuada por um cônjuge em favor do outro esposo, por ocasião da separação ou do divórcio vincular, em que se produza desequilíbrio econômico em comparação com o estilo de vida experimentado durante a convivência matrimonial, compensando deste modo, a sensível disparidade que o separando alimentário irá deparar com a separação em sua padronagem social e econômica, comprometendo, com a ruptura das núpcias os seus compromissos materiais, seu estilo de vida, e a sua própria subsistência.
Defendia-se, então, que os alimentos compensatórios estariam fundamentados na situação de pobreza (em comparação ao outro) vivenciada por um dos ex-consortes após a partilha do patrimônio, seja ela advinda do regime de separação de bens (obrigatório ou acordado), ou originada nas peculiaridades daquela união; o que acarretaria, ainda, uma ruptura no padrão de vida experimentado durante a constância do relacionamento. Assim, tornar-se-ia necessária a manutenção da situação financeira do cônjuge ou companheiro que suportou o declínio social, o qual não pode ser revertido por meios próprios, ocasionado pelo rompimento da convivência marital. (RODRIGUES JÚNIOR, 2014)
Para Waldyr Grisard Filho (2012):
consiste a pensão compensatória em um direito pessoal do cônjuge ou companheiro que, com a ruptura da vida em comum, sofre uma diminuição em seu status econômico em relação ao que detinha na constância da união desfeita e se encontra em posição de desvanjatoso desequilíbrio a respeito da que manteve o outro
Com o amadurecimento da delimitação dos pilares dos alimentos compensatórios, ganhou força a ideia de que a preservação do equilíbrio econômico-financeiro das relações conjugais é abrangido pelo Direito de Família. (GRISARD FILHO, 2012)
Outra questão que foi suscitada ao longo do desenvolvimento doutrinário, diz respeito à possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos compensatórios. Este ponto será analisado em tópico apropriado, cabendo, por ora, salientar que a doutrina acabou por acompanhar o entendimento majoritário dos tribunais brasileiros de que a prisão na execução da pensão compensatória vai de encontro a sua natureza indenizatória e, portanto, não provisional.
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sentidos a seguir pontuados; os quais foram extraídos da síntese elaborada por Clilton Guimarães dos Santos (2009) em sua dissertação de mestrado15:
Primeiramente, a doutrina divergente acredita que a espécie dos alimentos compensatórios não merece prosperar levando em conta que os alimentos civis seriam aptos a suprir o desiderato do novel instituto. No dizer de Clilton Guimarães dos Santos (2009):
impossível deixar de ver que talvez essa modalidade de obrigação alimentar se torne desnecessária na ordem jurídica brasileira, uma vez que a parentalidade, o casamento ou a união estável geram em regra o direito aos alimentos civis, propícios, em tudo, à satisfação da manutenção do nível econômico de vida do separado ou divorciado.
Além do argumento acima transcrito, diz-se, ainda, que a pensão compensatória carece de fundamento jurídico crível para o seu cabimento, vez que o dever de assistência conjugal não se extingue com o término da união, o que implicaria na autonomia dos alimentos civis para os objetivos levantados para a incidência dos alimentos compensatórios.
Acrescenta-se que os alimentos compensatórios constituem uma verba reparatória, que consertaria um dano causado pela dissolução conjugal, não devendo possuir esta denominação, por não se assemelharem aos alimentos ditos "legítimos".
Santos (2009) ainda assevera em sua dissertação que seria prudente incluir pensão compensatória no rol das obrigações alimentares voluntárias, uma vez que acredita que não existe, neste caso, fato gerador da obrigação legal de ressarcimento.
Rolf Madaleno trouxe em seu Curso de Direito de Família as críticas feitas por Leonardo de Faria Beraldo ao novel instituto (BERALDO, 2012, P. 140-141 apud MADALENO, 2013, p. 1002):
Primeiro porque, com o fim da relação a dois, é natural que ambos passem a ter
maiores dificuldades financeiras e que o padrão de vida caia, afinal de contas varias
dividas irão dobrar. Segundo porque o próprio caput do art. 1.694 do CC já fala em
‘alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social’, o que é exatamente o que se prega para defender a existência dos alimentos compensatórios. Terceiro porque, para se conseguir certas pretensões, há
procedimentos judiciais próprios, que são, por exemplo, a prestação de contas, a cobrança ou o locupletamento, como muito bem ressaltou o acordão do TJMG, logo, despiciendo seria criar-se uma nova categoria jurídica para suprir a inercia de uma
das partes. Quarto porque, como já visto em capítulos anteriores, a jurisprudência consolidou-se no sentido de que não se deve estimular ócio do cônjuge-alimentando,
isto é, se for jovem e tiver condições de trabalho, não se pode onerar o alimentante
injustificadamente.
15 Dissertação defendida na Universidade de São Paulo, sob orientação de Antônio Carlos Marcato, intitulada
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O já mencionado artigo de José Fernando Simão (2013) vai um pouco além das críticas enumeradas acima, ao ditar, por exemplo, que os alimentos compensatórios não possuem as características dos alimentos adotadas pela doutrina ao longo dos anos, tais como a irrenunciabilidade e a incompensabilidade. Essas características, vistas de uma forma holística, garantiriam a delimitação dos alimentos como figura jurídica e, consequentemente, a pensão compensatória estaria fora deste universo.
Por fim, o escritor afirma que não existira um critério objetivo que autorizasse a aplicação os alimentos compensatórios, o que acarretaria sua imposição em situações fáticas distintas e aparentemente contraditórias, pelo que seria um "desvio de categoria que gera um engano perigoso" (SIMÃO, 2013)
3.3 Conceituação
Inicialmente, faz-se salutar entender que a pensão compensatória consiste em uma prestação em dinheiro, a qual pode ser adimplida em uma única parcela ou de maneira periódica, paga por um dos ex-consortes (mais afortunado) ao outro (desafortunado de maneira relativa), após a dissolução do matrimônio ou da união estável e a consequente interrupção do regime de bens; que tem por gatilho o desequilíbrio financeiro entre os ex-cônjuges, gerado unicamente pelo rompimento do vínculo conjugal. Guardando semelhança ao que se vê entre os franceses, defende-se que a prestação em dinheiro pode ser substituída ou complementada pela concessão de bens, de rendimentos ou, ainda, de usufruto de certa propriedade.
Segundo Rolf Madaleno: (2004, p. 997)
Nos alimentos compensatórios o decreto de divórcio tratará de dissolver a relação conjugal e assegurar o cônjuge destituído de meação e de valores amealhados no curso do casamento uma pensão proporcional aos bens e às rendas que conformaram o patrimônio particular e incomunicável construído durante a relação afetiva do casal.
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não só em termos puramente econômicos, mas também em relação à perda de benefícios pessoais e sociais, oportunidades, influências, amizades e quaisquer outras circunstâncias que impliquem em uma piora em relação à situação vivenciada na constância da união dissolvida. Desaparecendo a união, o prejuízo mostra suas múltiplas faces.
Portanto, pode-se dizer que "a finalidade da pensão compensatória é a de ressarcir um dano objetivamente avaliável como consequência imediata da dissolução do casamento ou da união estável". (GRISARD FILHO, 2012)
Faz-se, ainda, salutar, a transcrição dos escritos de Cristiano Chaves de Farias (2014 p. 726) sobre os alimentos compensatórios:
A possibilidade de fixação do pensionamento em perspectiva compensatória sempre que a dissolução do casamento atinge, sobremaneira, o padrão social e econômico de um dos cônjuges sem afetar o outro. Especialmente, naquelas relações afetivas que se prolongaram por muitos anos, com uma história de cooperação recíproca. Nessas circunstâncias, advindo o divórcio, após longos anos de relacionamento, o patrimônio comum será partilhado, a depender do regime de bens e o cônjuge que precisar poderá fazer jus aos alimentos, para sua subsistência. Todavia, considerando que um dos cônjuges tem um rendimento mínimo, absolutamente discrepante do padrão que mantinha anteriormente, pode se justificar a fixação dos alimentos em valor compensatório.
A partir da conceituação do instituto trazida pela doutrina, pode-se perceber certa afinidade dos alimentos compensatórios com os alimentos ditos civis, os quais já foram apontados em outro tópico deste trabalho como ganhos voltados à manutenção da condição social do alimentando.
Todavia, observa-se igualmente que as naturezas de tais verbas são distintas. Os alimentos civis constituem obrigação alimentar imprópria e possuem as características enumeradas no tópico 2.4, como a irrenunciabilidade. Já os alimentos compensatórios encontram sua significância na reparação patrimonial, constituindo uma indenização pelo descompasso material ou, ainda, uma "indenização pela perda da chance experimentada por um dos cônjuges durante o casamento.” (DIAS, 2013, p. 575)
Acerca da diferenciação entre alimentos compensatórios e civis, Rolf Madaleno (2013, p. 1004) clarifica ao dizer:
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desequilíbrio econômico que sofre um dos cônjuges ou conviventes com a ruptura do vínculo afetivo e sua finalidade não é a subsistência, mas a de restaurar, com critério de igualdade, o equilíbrio financeiro vigente entre os consortes ou companheiros, por ocasião da separação.
Em um primeiro momento, Rolf Madaleno (2004), entendeu a ausência de culpa como elemento da definição dos alimentos compensatórios, o que seria vislumbrado através da interpretação sistemática da lei civil ainda em vigência, a qual limita o alcance das verbas pagas ao cônjuge dito culpado.
Entre nós a pensão compensatória só tem lugar processual quando inocente o cônjuge alimentando, pois busca compensar justamente o desequilíbrio econômico verificado entre a vida de casado, e a certa penitência que passará a enfrentar por não ter haurido maiores bens e rendas durante o casamento, capazes de formarem um significativo lastro econômico para gerar folgada e estável subsistência no ardores da separação judicial. Pela redação legal em vigor, a pensão compensatória é incompatível com os alimentos do cônjuge culpado, cujo valor, como rezao § único, do artigo 1.704 do Código Civil, será meramente o indispensável à sobrevivência do alimentando.
A rigor, Rolf Madaleno acabou por modificar seu entendimento, ao trazer na edição do ano de 2013 de seu Curso de Direito de Família as seguintes palavras (2013, p. 998):
No Direito espanhol as causas da separação matrimonial não refletem economicamente contra o cônjuge infrator, como deixam de refletir no Direito brasileiro a partir do advento da Emenda Constitucional n. 66/2010 que baniu o exame causal da ruptura judicial do casamento, tendo sua fonte calcada exclusivamente no critério objeto da redução do padrão sem nenhuma indagação de culpabilidades.
Para este autor, a análise da culpa do cônjuge que pode ser beneficiado pelos alimentos compensatórios não merece relevância dentro de um novo contexto do ordenamento jurídico brasileiro que tende a superar Teoria da Culpa, como foi citado em outro momento do trabalho.
3.4 Natureza Jurídica
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Na verdade, não se pode negar que uma parceria de vida, até aonde é harmoniosa, gera expectativas entre os consortes que, muito razoavelmente, esperam contar com serem assistidos, amparados e providos para todo o sempre, o que, com o fim do relacionamento, se apresenta como um problema jurídico a ser superado. Assim é que, daí para frente, é preciso saber como seguir a vida sem os tais sustento e amparo, o que pode ser ainda provido por certo interregno, enquanto tudo vai sendo reequilibrado.
Os alimentos compensatórios não possuem natureza semelhante aos alimentos comuns, dispondo, na realidade, de caráter indenizatório. Sobre este aspecto, Rolf Madaleno (2004, p. 997) esclarece que
a pensão compensatória está dirigida a restabelecer o desequilíbrio econômico e por isso mesmo agrega um caráter claramente indenizatório, fundado em pauta objetiva para eliminar até onde for possível o desnível econômico que se estabelece em razão do divórcio do casal. (grifo do autor)
Numa ótima percepção sobre a pensão compensatória, Waldyr Grisard Filho (2012) leciona que
os alimentos comuns ou ordinários, típicos (CC, art. 1694), diferem dos compensatórios, porquanto os primeiros visam prover a subsistência do credor em suas necessidades vitais e os últimos corrigir o descompasso patrimonial pós-matrimonial, manter o equilíbrio do padrão econômico-financeiro das partes a esse tempo e evitar o enriquecimento ilícito de uma delas.
Embora reste evidenciado caráter reparatório na pensão compensatória, não há que se falar em responsabilidade civil, vez que não há ato ilícito gerador da reparação. (GRISARD FILHO, 2012)
O viés indenizatório não traz em si o objetivo de equipar o patrimônio dos ex-consortes, o que seria real afronta ao regime de bens escolhido pelos cônjuges ou imposto legalmente. Na verdade, almeja-se minimizar os efeitos nefastos da ruptura conjugal que podem vir a serem sofridos por um dos cônjuges até que este, que se encontra em desvantagem, possa se restabelecer por meios próprios.
A pensão compensatória ainda pode ser enxergada sob o prisma da vedação ao enriquecimento sem causa, expressamente prevista pelo Código Civil Brasileiro em seu art. 88416. Explica-se que um dos cônjuges ou companheiros não pode dispor do patrimônio o qual fora compartilhado e construído durante o casamento ou a união estável de forma
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exclusiva, vez que tal conjunto de bens e rendimentos já havia sido, de certa forma, incorporado à condição do outro cônjuge.
Além disso, a prestação de alimentos compensatórios efetiva o princípio constitucional da solidariedade no âmbito alimentar, constituindo uma reparação ou indenização específica (oriunda de um desequilíbrio que poderia ser entendido como um tipo de dano) que ultrapassa a esfera individual do beneficiado.
Tartuce (2013) ainda amplia a influência de outros ramos do direito civil na raiz da pensão compensatória ao citar a vedação da onerosidade excessiva ou desequilíbrio negocial na composição do tema:
A tese é interessante, pois traz para o Direito de Família a experiência do direito obrigacional a respeito da vedação da onerosidade excessiva ou desequilíbrio negocial, retirada, por exemplo, dos arts. 317, 478, 479 e 480 do CC/2002; dispositivos que tendem a manter o ponto de equilíbrio nas relações contratuais, cabendo a revisão ou a resolução do negócio jurídico equivalente.
Denota-se que os alimentos compensatórios constituem uma verba de caráter indenizatório, afastando-se dos alimentos comuns uma vez que não carregam em si o propósito de prover a existência do beneficiado e ao mesmo tempo aproximando-se do instituto tradicional nos alimentos no que diz respeito à sua origem na solidariedade e no dever de assistência, ao dar a possibilidade de se reverter o desequilíbrio econômico e financeiro evidenciado com o fim da relação.
3.5 Adequação do termo
Pelo que já foi explanado até o momento, verifica-se que o termo dado pela doutrina, inicialmente, ao instituto analisado por este trabalho não se mostrou acertado, dada a propensão de se emaranhar a definição de uma verba de caráter compensatório com a acepção extraída de uma prestação de natureza alimentar propriamente dita.
Nesta linha de raciocínio, o ministro Sidnei Beneti exarou juízo acerca da questão em manifestação constante no recurso em Habeas Corpus de nº 28.853 – RS (2010/0155470-8):
A expressão “alimentos compensatórios , trazida aos autos, presta-se a confusão que se evita facilmente se dela retirado o termo “alimentos” e substituído por
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Na doutrina de Rolf Madaleno, em especial a partir do ano de 2010, o termo “pensão compensatória” foi utilizado com mais destaque que a denominação alimentos compensatórios; como observou Otavio Luiz Rodrigues Junior (2014), sinalizando a inadequação do nome primeiramente escolhido pelo próprio autor e aproximando-se, ainda mais, da doutrina espanhola.
