UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ-UFC
CURSO DE DIREITO
LAURA VIRGÍNIA MORAIS DE OLIVEIRA
CONTRATO DE FIANÇA: ALTERNATIVAS PARA O FIADOR NA LOCAÇÃO IMOBILIÁRIA EM FACE DO LOCADOR DESLEAL
FORTALEZA
LAURA VIRGÍNIA MORAIS DE OLIVEIRA
CONTRATO DE FIANÇA: ALTERNATIVAS PARA O FIADOR NA LOCAÇÃO IMOBILIÁRIA EM FACE DO LOCADOR DESLEAL
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharela em Direito.
Orientadora: Profª. Msc. Fernanda Cláudia Araújo da Silva.
LAURA VIRGÍNIA MORAIS DE OLIVEIRA
CONTRATO DE FIANÇA: ALTERNATIVAS PARA O FIADOR NA LOCAÇÃO IMOBILIÁRIA EM FACE DO LOCADOR DESLEAL
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharela em Direito.
Orientadora: Profª. Msc. Fernanda Cláudia Araújo da Silva.
Aprovada em ___/___/______.
BANCA EXAMINADORA
___________________________________________ Prof.ª. Msc. Fernanda Cláudia Araújo da Silva (Orientadora)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
___________________________________________ Prof. Dr. Sidney Guerra Reginaldo
Universidade Federal do Ceará (UFC)
__________________________________________ Prof. Ms. Pedro Cesar da Rocha Neto
Ao meu marido, Leilson
RESUMO
O presente trabalho possui o escopo de identificar uma solução jurídica para o fiador quando o locatário-afiançado não está adimplindo os aluguéis do contrato de locação do imóvel e o locador se mostra inerte em promover a pertinente ação de despejo em face do inquilino. A escolha do problema se deu a partir da constatação de que o fiador, em muitos contratos de locação imobiliária, torna-se refém de um locador indiligente, podendo vir a comprometer todo o seu patrimônio. Trata-se essencialmente de uma pesquisa bibliográfica. A ação de despejo é o meio mais célere para o locador retomar o imóvel do inquilino inadimplente, entretanto ao fiador não é permitida a legitimidade extraordinária para promover a ação de despejo em face do inquilino-devedor. Contudo, o fiador pode ajuizar a ação de resolução de contrato por descumprimento contratual em face do locador desleal uma vez que este não observou os deveres laterais ou anexos derivados do princípio da boa-fé objetiva e assim desincumbir-se da garantia prestada ou quando demandado pelo locador poderá arguir a exceção do contrato não cumprido, pois o desrespeito aos deveres laterais é uma modalidade de inadimplemento contratual.
ABSTRACT
The present work has the scope to identify a legal solution for the guarantor when the lessee-secured is not paying rent on the lease of the property and the landlord is inert to promote the relevant action of eviction in the face of the tenant. The choice of problem arose from the finding that the guarantor, in many real estate leasing contracts, becomes the hostage of an indigent landlord, and may jeopardize all of his assets. This is essentially a bibliographical research. The eviction action is the fastest way for the landlord or landlord to resume the property of the defaulting tenant, however, the guarantor is not allowed the extraordinary legitimacy to promote the eviction action in the face of the tenant-debtor. However, the guarantor may file a contract termination action for breach of contract in the face of the unfair landlord since he did not observe the lateral duties or annexes derived from the principle of objective good faith and thus to fulfill the guarantee provided or when demanded by the landlord can argue the exception of the contract not fulfilled, as the disrespect to the lateral duties is a modality of contractual default.
LISTA DE ABREVIATURA E SIGLAS.
§ Parágrafo Art. Artigo Arts. Artigos CC Código Civil
CEJ Centro de Estudos Judiciários CJF Conselho da Justiça Federal
CNSP Conselho Nacional de Seguros Privados CPC Código de Processo Civil
CRFB Constituição da República Federativa do Brasil n º número
STJ Superior Tribunal de Justiça STF Supremo Tribunal Federal
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 09
2 A GARANTIA NA LEI DE LOCAÇÕES - LEI Nº 8.245/91 E SUA CONTEXTUALIZAÇÃO ATUAL ... 11
2.1 As garantias no contrato de locação ... 12
2.1.1 A Caução ... 12
2.1.2 O Seguro Fiança Locatícia ... 13
2.1.3 Cessão fidejussória de quotas de fundo de Investimento ... 14
3 O CONTRATO DE FIANÇA E SEUS REFLEXOS NA LOCAÇÃO IMOBILIÁRIA ... 15
3.1 Fiança: conceito e modalidades ... 23
3.2 A Classificação do Contrato de fiança... 25
3.3 A Fiança no Código Civil e na Lei nº 8.245/91 ... 29
3.4 A fiança e o Bem de Família: aplicabilidade nos contratos de locação imobiliária ... 42
4 A AÇÃO: UM ESTUDO DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO ... 48
4.1 A Ação de Despejo ... 56
4.2 A impossibilidade de utilização da ação de despejo pelo fiador do contrato de locação ... 61
5 A EXTINÇÃO DOS CONTRATOS ... 63
5.1 Resolução do contrato e a arguição da exceptioinadimpleti contractus pelo fiador ... 67
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 70
“Quem fica por fiador de outrem sofrerá males, mas o que foge de o ser estará seguro”. (Provérbios 11:15)
1 INTRODUÇÃO
A fiança é uma das garantias mais utilizadas nos contratos de locação de imóveis e devido ao seu uso recorrente também é a que mais provoca conflitos entre as partes contratantes.
O desenvolvimento da presente monografia compreenderá basicamente três institutos: a fiança, a legitimidade ativa para ação de despejo em decorrência da falta de pagamento do aluguel e demais encargos prevista na Lei nº 8.245/91, Art. 9º, III e a resolução contratual.
Será realizado um estudo doutrinário sobre o contrato acessório de fiança o qual está disposto no Código Civil, entre os Arts. 818 a 839. Também abordaremos a fiança como modalidade de garantia nas relações locatícias na forma do Art. 37, inc. II, da Lei das Locações.
O passo seguinte será examinar a legitimidade ativa para a causa, num paralelo da natureza jurídica da legitimidade para causa no Código de Processo Civil de 1973 e o Novo Código de Processo Civil de 2015.
Perscrutar a legitimidade ativa é indispensável porque o fulcro do presente trabalho é apontar uma alternativa para o fiador na hipótese de inadimplência do locatário-afiançado no contrato de locação e a indiligência do locador em promover o despejo. Poderia o fiador ajuizar a ação de despejo em face do locatário? Teria ele legitimidade ativa, uma vez que a Lei nº 8.245/91, Art. 5º estabelece que ação de despejo deve ser proposta pelo locador?
O passo seguinte será a análise da Lei nº 8.245/91, a Lei de Locações, no que diz respeito primordialmente sobre a ação de despejo na hipótese de falta de pagamento do aluguel e demais encargos.
Posteriormente, serão apresentadas as modalidades de extinção contratual e a possibilidade de se extinguir o contrato de fiança por iniciativa do fiador ou de forma reativa, quando demandado pelo locador.
2 A GARANTIA NA LEI DE LOCAÇÕES - LEI Nº 8.245/91 E SUA CONTEXTUALIZAÇÃO ATUAL
A locação de coisas é um contrato regulamentado pelos Arts. 565 a 578 do Código Civil. O Art. 565 define o que seja locação: “Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição”. Quanto à locação de imóveis, há uma lei específica que disciplina a matéria, trata-se da Lei nº 8.245/91.
A Lei nº 8.245/91 (Lei das Locações ou Lei do Inquilinato) destina-se a regular locações de imóveis urbanos, com finalidade residencial ou não residencial, todavia há locações de imóveis urbanos que não serão disciplinadas pela presente lei, é o caso da locação de imóveis de propriedade da União, dos Estados e dos Municípios, de suas autarquias e fundações públicas; de vagas autônomas de garagem ou de espaços para estacionamento de veículos; de espaços destinados à publicidade; em apart-hotéis, hotéis-residência ou equiparados, assim considerados aqueles que prestam serviços regulares a seus usuários e como tais sejam autorizados a funcionar e o arrendamento mercantil, em qualquer de suas modalidades, pois tais situações continuam reguladas pelo Código Civil e pelas leis especiais, nos termos do Art. 1º, parágrafo único, alíneas ‘a’ e ‘b’ da Lei nº 8.245/91.
Já a locação dos imóveis rurais denomina-se arrendamento rural e está disciplinada na Lei nº 4.504/64 (Estatuto da Terra), além da Lei nº 4.947/66 e do Decreto nº 59.566/66, subsidiariamente utiliza-se o Código Civil.
Destaca-se que o imóvel será considerado urbano conforme sua finalidade e não pela sua localização. Mesmo que o imóvel esteja situado em área rural, mas se destinado à moradia ou ao comércio, deve ser caracterizado como urbano para fins da locação e do direito que a rege (VENOSA, 2013).
A Lei nº 8.245/91, em seu Art. 37, estabelece um rol taxativo das garantias que o locador pode exigir do locatário para que o contrato de locação se concretize: I- caução, II- fiança, III- seguro de fiança locatícia, IV -cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento. Entretanto, ao locador não é permitido exigir, por motivo de locação, mais de uma modalidade de garantia em um mesmo contrato de locação, é que dispõe a Lei nº 8.245/91, Art. 43, II, pois tal prática constitui contravenção penal, punível com prisão simples de cinco dias a seis meses ou multa de três a doze meses do último aluguel atualizados, revertida em favor do locatário, é o que prevê o Art. 43, caput, da Lei das Locações.
2.1 As garantias no contrato de locação
De acordo com Farias e Rosenvald (2015, p.1018), “o termo garantia advém do francês garantie, que significa ato ou efeito de proteger, de assegurar,
afiançando-se, por isso mesmo, que toda garantia é uma segurança, uma proteção, que se estabelece em favor de alguém”. Assim, a garantia se revela como um reforço ao adimplemento de uma obrigação pré-constituída. A garantia é uma obrigação acessória ao contrato principal, no nosso caso, o contrato de locação.
Verifica-se a necessidade de comentar sobre cada modalidade de garantia prevista na Lei de Locações, mas quanto à fiança, por ser um dos fundamentos deste trabalho, será ela analisada mais profundamente em tópico específico.
2.1.1 A Caução
Segundo Scavone Júnior (2015, p. 1222):
A caução, sinônimo de garantia, é a cautela, precaução e, juridicamente, submissão de um bem ou uma pessoa a uma obrigação ou dívida pré-constituída. Portanto a caução ou garantia é gênero, do qual são espécies a hipoteca, o penhor, a anticrese, o aval, a fiança etc.
Verificamos que o Art. 37, inc. I da Lei nº 8.245/91 quando se refere à caução como modalidade de garantia, na verdade o legislador intencionava dizer garantia real (hipoteca, penhor, anticrese), isso fica claro quando se faz a leitura do Art. 37 c/c o Art. 38 da Lei.
A caução em bens móveis deverá ser registrada em cartório de títulos e documentos a em bens imóveis deverá ser averbada à margem da respectiva matrícula, é o que estabelece o §1º do Art. 38 da Lei de Locações. Se a caução dada for em dinheiro, o montante não poderá exceder o equivalente a três meses de aluguel, devendo ser depositado em caderneta de poupança e no final do contrato de locação, os valores poderão ser resgatados pelo locatário (§2º do Art. 38).
A caução também pode ser oferecida por meio de valores fiduciários, como letras de câmbio, títulos da dívida pública, ações de sociedades anônimas, certificados de depósitos bancários.
Registre-se que a caução pode ser prestada pelo próprio locatário ou por terceiros.
2.1.2 O Seguro Fiança Locatícia
O seguro fiança locatícia é um contrato de seguro onde uma das partes (seguradora) se obriga para com a outra (locador), mediante o pagamento de um prêmio, a indenizá-lo do prejuízo resultante de riscos predeterminados contratualmente. É possível que o contratante do seguro seja o locatário, mas o beneficiário da indenização, a ser estipulado na apólice, será o locador (SANTOS, 2011). Salienta-se que e acordo com o Art. 23, XI da Lei de Locações, é o locatário que deve pagar o prêmio do seguro de fiança.
O seguro-fiança é regulamentado pela Resolução do Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP nº 202, de 2008, que fixa as características gerais dos contratos de seguro de fiança locatícia, e pela Circular nº 347 da Superintendência de Seguros Privados- SUSEP
Art. 12. O prazo de vigência do contrato de seguro de fiança locatícia é o mesmo do respectivo contrato de locação.
§ 1º Na hipótese de prorrogação do contrato de locação por prazo indeterminado, ou por força de ato normativo, a cobertura do seguro somente persistirá mediante aceitação de nova proposta por parte da sociedade seguradora.
Ora, tal previsão na norma infralegal colide com o que determina o Art. 39 da Lei nº 8.245/91, a qual estabelece: ”Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado, por força desta Lei”. Entretanto, as empresas seguradoras vêm se utilizando do texto da Circular nº 347, Art. 12, § 1º, para restringir as coberturas do seguro-fiança.
Outra razão apontada por Scavone Júnior (2015) da pouca adesão à garantia seguro fiança é que os contratos são estipulados com espécies de coberturas distintas, não garantindo todas as obrigações, por exemplo, há contratos onde a cobertura básica garante apenas o aluguel, acrescido dos encargos. Com esse comportamento por parte das seguradoras constatamos, assim, outra inobservância legal, agora ao Art. 41, da Lei nº 8.245/91 onde determina que o seguro garantia deve abranger a totalidade das obrigações do locatário.
2.1.3 Cessão fidejussória de quotas de fundo de Investimento
Quanto à modalidade cessão fidejussória de quotas de fundo de Investimento, ela ainda é pouco difundida nos contratos de locações.
Essa modalidade foi incluída em 2005, pela Lei nº 11.196 e a garantia é oferecida através de títulos de capitalização ou quotas de fundo de investimento das quais o locatário ou terceiro sejam possuidor. Os títulos de capitalização ou quotas de fundo de investimento são bens móveis por natureza, sendo que a Lei nº 4.728/65, em seu Art. 66-B autoriza que eles sejam cedidos fiduciariamente a fim de garantir quaisquer obrigações.
A Lei nº 4.728/65 dispõe ainda que a posse dos títulos deverá ser transmitida ao credor, que poderá, descumprida a obrigação, vendê-la a terceiros sem a necessidade de autorização judicial ou a realização de hasta pública.
3 O CONTRATO DE FIANÇA E SEUS REFLEXOS NA LOCAÇÃO IMOBILIÁRIA
Considera-se importante apresentar, neste momento, os conceitos de contrato e princípio, bem como explanar sobre os princípios para melhor contextualização do contrato de fiança.
Para Maria Helena Diniz (2013, p.32):
Contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.
Segundo Gagliano e Pamplona (2012, p.49) contrato é,
Um negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades.
Quanto aos princípios do direito contratual, estes devem ser observados em todos os contratos, dessa forma, sendo a fiança um contrato, sujeitar-se-á à aplicação desses princípios.
Observando a questão dos princípios Reale (2003, p.37) enuncia que:
Princípios são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, a aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas. São verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.
Já Harger (2001, p.16) propõe a seguinte definição para princípios:
Normas positivadas ou implícitas no ordenamento jurídico, com um grau de generalidade e abstração elevado e que, em virtude disso, não possuem hipóteses de aplicação pré-determinadas, embora exerçam um papel de preponderância em relação às demais regras, que não podem contrariá-los, por serem as vigas mestras do ordenamento jurídico e representarem os valores positivados fundamentais da sociedade.
Portanto, princípios são proposições mandamentais, geralmente com conteúdo axiológico, que possuem um elevado grau de indeterminação e abstração e que orientam a interpretação do aplicador do direito.
princípios mais importantes: da autonomia da vontade, da supremacia da ordem pública, do consensualismo, da relatividade dos efeitos, da obrigatoriedade, da revisão ou onerosidade excessiva e da boa-fé. Incluímos nesse rol o princípio da função social do contrato, pois ele está previsto no Art. 421 do Código Civil.
Para o doutrinador o princípio da autonomia da vontade se alicerça na ampla liberdade contratual, no poder dos contratantes de disciplinar os seus interesses mediante acordo de vontades, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica. Os indivíduos têm a faculdade de celebrar ou não contratos, sem qualquer interferência do Estado.
Todavia, essa autonomia não é absoluta, encontrando limitações em normas de ordem pública e nos princípios sociais, com restrição prevista no próprio Código Civil, Art. 421 que aduz “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”
O Enunciado nº 23 do CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil, revela com clareza o entendimento moderno sobre o princípio da autonomia da vontade1.
Venosa (2013b, p.392) afirma que “o atual diploma, o contrato não mais é visto pelo prisma individualista de utilidade para os contratantes, mas no sentido social de utilidade para a comunidade”.
Quanto ao princípio da supremacia da ordem pública, Gonçalves (2014, p.35), leciona:
A doutrina considera de ordem pública, dentre outras, as normas que instituem a organização da família (casamento, filiação, adoção, alimentos); as que estabelecem a ordem de vocação hereditária e a sucessão testamentária; as que pautam a organização política e administrativa do Estado, bem como as bases mínimas da organização econômica; os preceitos fundamentais do direito do trabalho.
As normas de ordem pública não podem ser derrogadas e limitam a liberdade dos indivíduos e, por conseguinte, restringem a liberdade contratual.
O princípio do consensualismo assegura que o simples acordo de duas ou mais vontades basta para gerar o contrato válido, pois em regra os contratos se aperfeiçoam sem necessidade de qualquer forma especial ou solenidade.
1
Mas como bem elucida Gonçalves (2014) alguns contratos são reais, pois somente se aperfeiçoam com a entrega do objeto, subsequente ao acordo de vontades. Cita-se como exemplo de contrato real o contrato de depósito, que só se aperfeiçoa depois do consenso e da entrega do bem ao depositário.
Já o princípio da relatividade dos efeitos do contrato apregoa que os contratos somente vinculam as partes que manifestaram sua vontade em participar do acordo, não podendo os efeitos do contrato afetar terceiros.
Diniz (2013, p.50) aponta que “o ato negocial deriva de acordo de vontade das partes, sendo lógico que apenas as vincule, não tendo eficácia em relação a terceiros”.
No entanto, o princípio em estudo foi minorado, pois na explicação de Gonçalves (2014) ele era coerente com o modelo clássico de contrato, que buscava exclusivamente a satisfação das necessidades individuais, e assim só produzia efeitos entre aqueles que o haviam celebrado, mediante acordo de vontades.
Atualmente, o Código Civil em vigência não concebe mais o contrato apenas como instrumento de satisfação de interesses pessoais dos contraentes, mas lhe reconhece uma função social. Como consequência temos, por exemplo, a possibilidade de terceiros que não são propriamente partes do contrato possam nele influir, em razão de serem direta ou indiretamente por ele atingidos.
O princípio da obrigatoriedade estipula que as promessas feitas no contrato deverão ser fielmente cumpridas, sob pena de execução patrimonial em face do inadimplente, na forma do Art. 389, do CC (DINIZ, 2013).
Gonçalves (2014) preleciona que o aludido princípio tem por fundamentos a necessidade de segurança nos negócios e a imutabilidade do contrato, este personificado pela máxima pacta sunt servanda2.
Sabe-se que os indivíduos mais frágeis economicamente não têm como discutir o contrato de forma isonômica por quem é o detentor do poder econômico, logo não se pode falar em absoluta obrigatoriedade dos contratos se não há idêntica liberdade contratual entre as partes. Dessa forma, a obrigatoriedade dos contratos cede ao princípio geral do Direito Civil, a socialidade, consistindo este na ideia de justiça e de progresso social, com a prevalência dos valores coletivos sobre os individuais.
O princípio da revisão ou da onerosidade excessiva constitui uma exceção ao princípio da obrigatoriedade e baseia-se na ideia de que muitas vezes há um grande distanciamento do ambiente em que contrato foi celebrado, daquele onde está sendo cumprido, pois interferências econômicas, políticas, sociais ou mesmo culturais podem tornar a execução do contrato excessivamente onerosa para o devedor, logo é necessário que os termos do contrato sejam revistos.
Tem-se, nesse contexto, a aplicação do brocardo rebus sic stantibus, que
significa “enquanto as coisas estão assim”, ou seja, se durantes o curso da execução contratual se mantiverem as mesmas condições do momento em que foi celebrado o contrato, não há que se falar em revisão, mas se houver alterações significativas, é imperativo que o contrato seja revisto.
No que diz respeito ao princípio da boa-fé devemos primeiramente desmembrar a boa-fé em duas: a boa- fé subjetiva e a boa-fé objetiva.
A boa-fé subjetiva está relacionada ao aspecto psicológico, estado de espírito, crença dos contratantes de estar agindo conforme o direito, ainda que a realidade seja outra. O indivíduo ignora o caráter ilícito de seu ato ou que está desrespeitando o ordenamento jurídico. A boa-fé subjetiva é, assim, sempre uma crença ou uma ignorância.
Esta boa-fé já estava presente no Código Civil de 1916 e podemos demonstrar no Código Civil de 2002 os seguintes dispositivos em que a boa-fé subjetiva é manifesta: Art. 1.561 (efeitos do casamento putativo), Arts. 1.201 e 1.202 (posse de boa-fé), Arts.1.214 a 1.222 (efeitos da posse), Arts.1.238, 1.242, 1.243 e 1.260 (da usucapião), Art.1.268 (adquirente de boa-fé), Art. 879 (alienação de imóvel indevidamente recebido), Art. 309 (pagamento a credor putativo), Arts. 686 e 689 (revogação ou extinção do mandato).
Com a vigência do Código Civil de 2002, uma inovação foi introduzida: a boa- fé objetiva. Esta pode ser compreendida pela atuação do contratante lastreada nos padrões sociais de integridade, honestidade e correção, de modo a não se frustrar a legítima expectativa da outra parte.
negocial; o respeito; o de informar a outra parte sobre o conteúdo do negócio; o de agir conforme a confiança depositada; o de lealdade e probidade; o de colaboração ou cooperação; o de agir com honestidade; o de agir conforme a razoabilidade, equidade e a boa razão.
Ainda com o doutrinador, este explica que a quebra dos deveres anexos gera a violação positiva do contrato, implicando em inadimplemento contratual e consequente responsabilização civil, é o que se extrai da leitura do Enunciado nº 24 da I Jornada de Direito Civil que diz “Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no Art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa” e do Enunciado nº 363 da IV Jornada de Direito Civil, segundo o qual: “Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência da violação”.
Farias e Rosenvald (2015, p.160) fazem referência às palavras de Jorge Cesa Ferreira da Silva onde este afirma que “a violação positiva do contrato, no direito brasileiro, corresponde ao inadimplemento decorrente do descumprimento de dever lateral, quando este dever não tenha uma vinculação direta com os interesses do credor na prestação”, e completam que a violação positiva do contrato pode se dar com o adimplemento ruim ou insatisfatório da prestação, pois apesar de alcançar-se o cumprimento da prestação, foram frustrados o exercício da boa-fé e a salvaguarda da confiança alheia.
Repise-se que o descumprimento dos deveres anexos provocará inadimplemento- a violação positiva do contrato-, com o nascimento da pretensão reparatória ou do direito potestativo à resolução do vínculo.
Vejamos o seguinte julgado abaixo colacionado:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. LOCAÇÃO COMERCIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO.
CERCEAMENTO DE DEFESA. SÚMULA Nº 7/STJ. OBRIGAÇÕES DO LOCADOR. ART. 22, I, DA LEI Nº 8.245/1991. ENTREGA DO IMÓVEL EM ESTADO DE SERVIR AO USO A QUE SE DESTINA. ALCANCE DA NORMA.
1. Cinge-se a controvérsia a saber o alcance da obrigação do locador, prevista no art. 22, I, da Lei nº 8.245/1991, sobretudo se lhe compete a regularização do bem junto aos órgãos públicos segundo a atividade econômica a ser explorada pelo locatário.
3. A determinação legal de que é dever do locador entregar ao locatário o imóvel alugado em estado de servir ao uso a que se destina (art. 22, I, da Lei nº 8.245/1991) está ligada à modalidade de locação em si mesma considerada, se residencial, comercial ou para temporada.
4. Na hipótese de locação comercial, a obrigação do locador restringe-se, tão somente à higidez e à compatibilidade do imóvel ao uso comercial. Salvo disposição contratual em sentido contrário, o comando legal não impõe ao locador o encargo de adaptar o bem às peculiaridades da atividade a ser explorada, ou mesmo diligenciar junto aos órgãos públicos para obter alvará de funcionamento ou qualquer outra licença necessária ao desenvolvimento do negócio.
5. Os deveres anexos à boa-fé, especialmente os deveres de informação, cooperação, lealdade e probidade, exigíveis das partes na execução dos contratos, contudo, impõem ao locador uma conduta colaborativa, no sentido de fornecer ao locatário os documentos e informações necessárias à implementação da atividade no imóvel objeto da locação.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (STJ-REsp. 1317731 / SP 2012/0068290-3, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 26/04/2016, T3- TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 11/05/2016)
Há três dispositivos no Código Civil de 2002 que são essenciais para o estudo da boa- fé objetiva: Arts. 113, 187 e 422.
De acordo com Tartuce (2015), o Art. 113, que aduz “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”, tem função de interpretação, auxiliando o aplicador do direito para a interpretação dos negócios da maneira mais favorável a quem esteja de boa-fé.
O Art. 187 assevera que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
Farias e Rosenvald (2015, p.162) ponderam,
Aqui alguém aparentemente atua no exercício de um direito subjetivo. O agente não desrespeita a estrutura normativa, mas ofende a sua valoração. Conduz-se de forma contrária aos fundamentos materiais da norma, por negligenciar o elemento ético que preside a sua adequação ao ordenamento. Em outras palavras, no abuso do direito não há desafio à legalidade estrita de uma regra, porém à sua própria legitimidade, posto vulnerado o princípio que a fundamenta e lhe concede sustentação sistemática. O ilícito típico é uma conduta contrária a uma regra; o abuso é um comportamento contrário a princípios.
Para Tartuce (2015), o Art. 187 do CC tem função de controle e ele alerta que segundo o Enunciado nº 37 da I Jornada de Direito Civil, a responsabilidade civil que decorre do abuso de direito é objetiva, isto é, não depende de culpa, uma vez que o Art. 187 do CC adotou o critério objetivo-finalístico. Assim, o desrespeito à boa-fé objetiva conduz ao caminho sem volta da responsabilidade independentemente de culpa, seja pelo Enunciado nº 24 ou pelo Enunciado nº 37.
E quanto ao Art. 422 que assevera “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”, Tartuce (2015) entende que há uma função de integração, onde a aplicação da boa-fé deve estar presente em todas as fases negociais. De acordo com o Enunciado nº 25 da I Jornada, “o Art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação, pelo julgador, do princípio da boa-fé nas fases pré e pós-contratual”. Já nos termos do Enunciado nº 170 da III Jornada, “A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato”.
O direito contratual passou por um processo de socialização após a edição da Constituição de 1988.
Gagliano e Pamplona (2012, p.87) dizem que:
Em verdade, garantias constitucionais, tais como as que impõem o respeito à função social da propriedade, ao direito do consumidor, à proteção do meio ambiente, às leis trabalhistas, à proteção da ordem econômica e da liberdade de concorrência, todas elas, conectadas ao princípio de proteção à dignidade da pessoa humana, remetem-nos à ideia de que tais conquistas, sob nenhuma hipótese ou argumento, poderão, posteriormente, virem a ser minimizadas ou neutralizadas por nenhuma lei posterior.
A fim de estudar o princípio da função social, faz-se necessário analisar a função social sob dois aspectos: intrínseco e extrínseco.
O aspecto intrínseco refere-se às partes contratantes, devendo haver um tratamento idôneo das partes, equilibrando-se a desigualdade real dos poderes negociais dos contraentes e assim assegurar contratos mais isonômicos entre os contratantes, em última análise, protege-se a dignidade da pessoa humana.
Reforça-se a função social entre as partes o Enunciado 360 da IV Jornada de Direito Civil: “O princípio da função social dos contratos também pode ter eficácia interna entre as partes contratantes”.
pois é no meio social onde se pactuam os contratos, influenciando e sendo influenciado pelas relações contratuais.
Já mencionamos o teor do Art. 421 do CC que traz expressamente a função social como limitador da vontade contratual. Outro dispositivo do CC muito relevante para o estudo da função social é o seguinte: “Art. 2.035. (...). Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.”
No ensinamento de Tartuce (2015) este comando legal tem três aspectos primordiais: a) a norma enuncia que o princípio da função social dos contratos é preceito de ordem pública e como consequência, cabe sempre intervenção do Ministério Público e conhecimento de ofício pelo juiz; b) o dispositivo coloca a função social dos contratos ao lado da função social da propriedade, dando fundamento constitucional à primeira, podendo-se dizer que a função social dos contratos está baseada na função social da propriedade, constante do Art. 5.º, XXII e XXIII, da CF/1988 e c) não há inconstitucionalidade do dispositivo em ao possibilitar que a função social dos contratos seja aplicada a um contrato celebrado na vigência do CC/1916, mas que esteja gerando efeitos na vigência do CC/2002.
Na lição de Coelho (2012, p. 41) “Cumpre sua função social o contrato que não sacrifica, compromete ou lesa interesses metaindividuais (públicos, difusos ou coletivos) acerca dos quais não têm os contratantes a disponibilidade”.
Interessante apontar o posicionamento de Fábio Ulhoa Coelho, pois ele considera que a função social do contrato tem caráter apenas extrínseco, quando faz a seguinte afirmação:
Argumentar que a cláusula geral da função social dos contratos aplica-se além da tutela de interesses metaindividuais estranhos à relação dos contratantes configura a tentativa de instabilizar tais contornos, dotando de maior flexibilidade as normas de tutela do contratante débil e disciplinares do equilíbrio contratual [...] .
[...] O equilíbrio dos contratantes e do contrato devem continuar sujeitos à disciplina específica, em consonância com o modelo reliberalizante da evolução do direito dos contratos. E a cláusula geral da função social do contrato, por sua vez, deve ser reforçada em sua importantíssima dimensão de amparo aos interesses metaindividuais estranhos aos contratantes (2012, p.41).
partes contraentes, apontando, portanto, uma clara interferência desse princípio nas condutas das partes. Assim, verifica-se de imediato o caráter intrínseco da função social do contrato, evitando-se as distorções econômicas nas relações privadas e mantendo-se o equilíbrio negocial entre os contratantes. Com muita propriedade Farias e Rosenvald confirmam o caráter interno da função social do contrato:
A função social do contrato exerce importante finalidade sindicante de evitar que o ser humano seja vítima de sua própria fragilidade ao realizar relações contratuais que, mesmo sob o pálio da liberdade contratual, culminem por instrumentalizá-lo ou, como intuiu Kant, convertam a pessoa – que é um fim em si – em meio para os fins alheios (2015, p.190).
3.1 Fiança: conceito e modalidades
Antes de análise do contrato de fiança, apropriado é relembrar-se de dois elementos importantes do direito das obrigações: schuld (débito) e haftung
(responsabilidade).
Na relação obrigacional, débito (schuld) e responsabilidade (haftung) em
regra vem sempre juntos e incidentes na pessoa do devedor, isso equivale a dizer que se o devedor contraiu uma obrigação ele tem o dever legal de adimpli-la, entretanto, caso ele falhe nesse cumprimento surgirá a sua responsabilidade, oferecendo o Estado meios coercitivos ao credor para conseguir a satisfação da obrigação em face do devedor inadimplente. Enfatiza-se que se o débito é adimplido nas condições acordadas, é óbvio que não será necessário a responsabilidade.
No entanto, pode haver schuld sem haftung, como na obrigação natural,
que mesmo existente não pode ser exigida. Damos o exemplo da dívida prescrita, que pode ser paga por existir, mas não pode ser exigida.
Por outro lado, pode-se ter haftung sem schuld, que é exatamente o que
ocorre nos contratos de fiança, pois o fiador assume a responsabilidade do cumprimento de uma obrigação no eventual inadimplemento por parte do devedor originário.
Segalla (2010, p. 37) explana de modo bastante inteligível:
cuja responsabilidade surgirá logo que a dívida vença e não seja cumprida pelo devedor principal.
A fiança é uma espécie de contrato e está regulamentada nos Arts. 818 ao 839, do Código Civil de 2002.
O próprio legislador definiu no Art. 818 do Código Civil o conceito de fiança: “Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra”.
Para Venosa (2013a, p.463), “a fiança é instrumento de garantia em favor do cumprimento das obrigações”. E, de acordo com Farias e Rosenvald (2015, p. 1021) a fiança consiste “no fato de um terceiro garantir com o seu patrimônio o adimplemento de uma obrigação alheia, responsabilizando-se por esse cumprimento pessoalmente perante o respectivo credor”.
Segundo Venosa (2013a, p.463),
A fiança é espécie do gênero denominado caução e esta é toda modalidade de garantia. As formas usuais de caução são a real e a fidejussória ou pessoal. A caução real constitui-se de bens móveis ou imóveis destacados para garantir uma obrigação. Assim se colocam o penhor, a hipoteca e a anticrese, bem como as cauções prestadas no curso de processo a fim de garantir eventual direito ou prejuízo da outra parte. A fiança é garantia fidejussória e é a típica garantia pessoal, baseada na confiança, fidúcia depositada na pessoa do garante, o fiador, que em última análise responderá pela obrigação.
A fiança pode ser convencional, legal, judicial e bancária. Venosa (2013a) explica que a fiança convencional é a resultante de contrato escrito. Ainda que inserida em outro contrato, embora acessória, a fiança é contrato com regras autônomas, como, por exemplo, no contrato de locação, quando o fiador nele apõe sua assinatura, juntamente com locador e locatário, assumindo a garantia. A fiança legal é a decorrente da lei, que pode exigi-la previamente para determinados atos ou atividades. Já a judicial, é determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes. Por fim, a fiança bancária é modalidade de fiança convencional formalizada por instituição financeira.
É interessante que se faça breves comentários sobre as diferenças entre o aval e a fiança a fim de que se dissipem todos equívocos sobre essas garantias. Apesar da fiança e o aval serem garantias fidejussórias, ou seja, a satisfação do débito é garantida por uma terceira pessoa, caso o devedor não honre com o acordado, tais garantias não se confundem.
No direito brasileiro a fiança é garantia pessoal de natureza contratual; há entre fiador e o credor um negócio jurídico bilateral. O aval, por sua vez, é também uma garantia pessoal, porém de natureza cambial; há entre o avalista e o credor um negócio jurídico unilateral. Enquanto o fiador garante o adimplemento daquele que figura como devedor em um contrato, o avalista se torna garantidor do adimplemento de um título de crédito.
O aval é autônomo, a fiança é acessória. O avalista pode ser acionado a cumprir o adimplemento do título antes mesmo do avalizado, pois tanto o avalista quanto o avalizado são devedores equiparados. Já na fiança não há autonomia, mas sim acessoriedade e assim o fiador poderá exercer o chamado benefício da excussão, a fim de que antes dele seja executado o afiançado (Art. 827, do CC).
Tendo em vista a autonomia do aval em face da obrigação avalizada, caso essa seja nula, a responsabilidade do avalista subsistirá, nos termos do Art. 899, § 2º, do Código Civil. Quanto à fiança, por ter natureza acessória, se nulo for o contrato, nula será a fiança, na forma do Art. 824 do Código Civil.
3.2 A Classificação do Contrato de fiança
Como a fiança é um contrato, indispensável é conhecer sua natureza jurídica e classificação, pois como bem leciona Venosa (2013b, p.411):
A classificação dos contratos, examinando suas respectivas características e natureza, não possui utilidade meramente teórica. É questão propedêutica e pré-requisito do exame de qualquer contrato. De acordo com a modalidade de contrato sob exame na prática jurídica, há distintas consequências com variadas formas de interpretação e enfoque da posição das partes e do objeto contratado. Cada contrato apresenta vestes diversas. A função do intérprete é examinar sua natureza. Classificar o contrato é uma premissa inicial para atingir sua natureza jurídica e, consequentemente, seus efeitos, assim como a classificação de todo e qualquer negócio jurídico tem essa finalidade. Doutra forma, o interprete ficaria perplexo, sem poder iniciar o raciocínio lógico e jurídico.
A classificação dos contratos, de uma forma geral, é uma atividade eminentemente doutrinária, embora um ou outro tipo contratual possa ter sua classificação prevista em lei. Tendo em vista ser a classificação dos contratos, como já mencionamos, é um trabalho precipuamente da doutrina, nem sempre haverá coincidência na classificação entre os autores, contudo, as classificações tradicionais estão consolidadas.
Quanto às obrigações das partes, os contratos podem ser unilaterais ou bilaterais. Farias e Rosenvald (2015) classificam o contrato de fiança como unilateral. A relação jurídica oriunda de contrato unilateral é simples, pois só uma parte se constitui devedora, enquanto a que provém de um contrato bilateral é complexa, uma vez que os contraentes figuram reciprocamente como sujeito ativo e passivo. Assim, a fiança é um contrato unilateral por que a prestação principal nasce apenas para o fiador.
Quanto às vantagens patrimoniais, na lição de Gonçalves (2014) os contratos podem ser onerosos ou gratuitos. São gratuitos quando apenas uma das partes aufere vantagem e para a outra parte só há obrigações. Outorgam-se vantagens a uma das partes sem exigir contraprestação da outra. Nos contratos onerosos ambos os contraentes obtêm proveito, ao qual, porém, corresponde um sacrifício. As partes possuem sacrifícios e benefícios recíprocos. A fiança se classifica como contrato gratuito, “[...] porque o fiador, em regra, auxilia o afiançado de favor, nada recebendo em troca” (GONÇALVES, 2014, p.388). Como consequência da gratuidade, a fiança não admite interpretação extensiva. A sua obrigação se limita àquilo que foi declarado, é o que se extrai da parte final do Art. 819 do Código Civil.
Tartuce (2015) ensina que a fiança deverá ser interpretada
restritivamente, uma vez que se trata de um contrato benéfico sem trazer qualquer vantagem ao fiador. Este somente deve responder por aquilo que expressamente anuiu no instrumento do negócio. Surgindo alguma dúvida, deve-se interpretar a questão favoravelmente ao fiador, parte vulnerável, em regra. Nesse sentido, prevê a súmula 214, do STJ que: “O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”
.
E, prosseguindo com Farias e Rosenvald (2015, p.1024), estes afirmam que “a fiança onerosa será submetida às normas do Código de Defesa do Consumidor, se a assimetria se concretizar e o devedor se subsumir ao conceito de destinatário final pela teoria finalista mitigada”
Quanto ao modo porque existem os contratos classificam-se em principais e acessórios. Gonçalves (2014) explica que contratos principais são os
que têm existência própria, autônoma e não dependem, pois, de qualquer outro. Já os contratos que, no entanto, dependem da existência de outros são chamados de acessórios. Assim, os contratos acessórios são os que têm sua existência subordinada à do contrato principal, tendo como objetivo primeiro garantir o cumprimento de obrigações contraídas em contrato principal.
A fiança tem caráter acessório, uma vez que depende da existência do contrato principal e conforme Tartuce (2015, p.656),
Tudo o que ocorrer no contrato principal repercutirá na fiança. Sendo nulo o contrato principal, nula será a fiança (Art. 824 do CC). Sendo anulável o contrato principal, anulável será a fiança (Art. 184 do CC). Sendo novada a dívida principal sem a participação do fiador, extinta estará a fiança, exonerando-se este (Art. 366 do CC).
No entanto, a nulidade da fiança não implicará na nulidade do contrato principal, conclusão esta que decorre do caráter acessório da garantia (o acessório segue a sorte do principal).
Registre-se que se a nulidade da obrigação principal se der pela incapacidade pessoal do devedor, ainda assim a fiança pode ser reputada válida e eficaz (Art. 824 do CC). Contudo, o mútuo feito a menor sem autorização do representante, não pode ser reavido nem do mutuário, nem de seus fiadores (Art. 588, CC).
Se a fiança for estabelecida sem qualquer restrição, compreenderá além da obrigação principal, todos os seus acessórios, como as despesas judiciais, juros e cláusula pena (Art. 822, CC).
No que diz respeito à constituição dos contratos, estes podem ser consensuais ou reais. Conforme expõem Farias e Rosenvald (2015) o contrato consensual é aquele em que o acordo de vontades das partes é suficiente para seu aperfeiçoamento. Bastam duas ou mais declarações de vontades convergirem, sem qualquer exigência adicional. Já o contrato real é aquele que, além do consenso das partes, demanda a entrega da coisa para o seu aperfeiçoamento. A manifestação de vontades é insuficiente, sendo necessária a tradição do objeto para a constituição válida do negócio jurídico.
O Art. 820 do CC preconiza que “pode-se estipular a fiança, ainda que sem consentimento do devedor ou contra a sua vontade”. Atente-se que o contrato de fiança é um consenso das vontades do credor do contrato principal com o fiador, sendo desnecessária a anuência do devedor, mas absolutamente indispensável o alinhamento das vontades do credor e do fiador.
Quanto à forma, os contratos podem ser formais e não formais. Na lição de Venosa (2013b, p. 438), “o contrato só deverá obrigatoriamente conter uma forma se assim for determinado pela lei. Na omissão legal quanto à predeterminação da forma, o contrato vale e é eficaz, qualquer que seja sua forma”. Assim, serão formais os contratos cuja validade depender da observância de uma forma preestabelecida pela lei, caso não haja previsão legal de forma para um determinado contrato, ele será, por óbvio, não formal.
A fiança é um contrato formal, pois além da exigência da manifestação de vontade do fiador seja expressa e inequívoca, ela deve ser escrita, é o que dispõe a parte inicial do Art. 819, do CC: ''A fiança dar-se-á por escrito...”. Dessa forma, não se admite a fiança verbal, ainda que provada por meio de testemunhas. A fiança pode ser realizada no próprio corpo do contrato principal ou em separado. Destaca-se, entretanto, que o contrato de fiança, apesar de necessariamente ser escrito, não é solene, pois não se exige escritura pública.
Os contratos também podem ser classificados em atenção às qualidades pessoais de um dos contratantes e podem ser impessoais ou personalíssimos (intuitu personae). Segundo Farias e Rosenvald (2015) um contrato é intuitu personae quando a consideração da pessoa de um dos contratantes é para o outro
fiança com o fiador se considerá-lo detentor de características relevantes (possuir patrimônio, ser probo), ou seja, a pessoa do contratante é elemento causal do contrato. Corrobora essa afirmação o disposto no Art. 825 do CC: “Quando alguém houver de oferecer fiador, o credor não pode ser obrigado a aceitá-lo se não for pessoa idônea, domiciliada no município onde tenha de prestar a fiança e não possua bens suficientes para cumprir a obrigação”.
Os contratos personalíssimos são intransmissíveis mortis causa. Por
exemplo, a fiança cessa com a morte do fiador, mas se houver obrigação do fiador falecido, esta se transmitirá aos seus herdeiros, sendo a responsabilidade da fiança limitada ao tempo decorrido até a morte do fiador, não podendo ultrapassar as forças da herança (Art. 836 do CC).
Para a proposta desse trabalho, chegamos a última classificação que nos interessa que é quanto à disciplina legal. Aqui os contratos podem ser típicos ou atípicos.
Na lição de Farias e Rosenvald (2015) os contratos típicos são aqueles que possuem regulamentação específica na lei e atípicos são os que não possuem modelos contratuais consagrados na lei e aí regulamentados de modo tendencialmente completo ou pelo menos suficiente. A fiança é um contrato típico, uma vez que está regulamentado em lei, Arts. 818 a 839 do Código Civil de 2002. 3.3 A Fiança no Código Civil e na Lei nº 8.245/91
No tópico anterior, apresentaram-se as classificações mais relevantes do contrato de fiança. Apesar de alguns artigos do Código Civil terem sido mencionados, alguns dispositivos importantes que regulamentam o instituto da fiança não foram vistos, tarefa essa que será realizada a seguir.
O Art. 821 do Código Civil estabelece que “As dívidas futuras podem ser objeto de fiança; mas o fiador, neste caso, não será demandado senão depois que se fizer certa e líquida a obrigação do principal devedor.”
Venosa (2013 a, p.470) explica que nesse caso,
Farias e Rosenvald (2015, p. 1033) oferece um exemplo didático do que seja dívida futura garantida por fiança:
Se locador e locatário convencionam que este indenizará os danos causados ao imóvel ao tempo da desocupação, havendo prestação de fiança como garantia dos eventuais prejuízos, já entramos na seara da dívida futura. Com efeito, a causa presente é o contrato de locação, porém a obrigação de indenizar é uma causa futura, que não mais se prende ao negócio jurídico, porém à responsabilidade civil decorrente de danos. Em face de sua acessoriedade, a fiança acompanhará a dívida futura.
Prosseguindo, o Art. 826 do Código Civil aduz que “Se o fiador se tornar insolvente ou incapaz, poderá o credor exigir que seja substituído.”
O objetivo da norma é proteger o credor, pois é imprescindível que o fiador tenha condições de oferecer o pagamento não apenas ao tempo da constituição da obrigação principal como também no interregno do contrato. Mas o credor não poderá exigir novo fiador devido às ocorrências do Art. 826 se a fiança foi estipulada sem o consentimento do devedor ou contra a sua vontade (Art. 820, CC).
O Código Civil, no Art. 333, III permite que se considere vencida a dívida antecipadamente, se cessarem, ou se tornarem insuficientes as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las.
O Art. 40 da Lei de Locações enumera as situações em que o locador poderá exigir novo fiador ou a substituição dessa garantia nos contratos de locação: I - morte do fiador; II – ausência, interdição, recuperação judicial, falência ou insolvência do fiador, declaradas judicialmente; III - alienação ou gravação de todos os bens imóveis do fiador ou sua mudança de residência sem comunicação ao locador; IV - exoneração do fiador; V - prorrogação da locação por prazo indeterminado, sendo a fiança ajustada por prazo certo; VI - desaparecimento dos bens móveis; VII - desapropriação ou alienação do imóvel; VIII - exoneração de garantia constituída por quotas de fundo de investimento; IX - liquidação ou encerramento do fundo de investimento de que trata o inciso IV do Art. 37 da Lei nº 8.245/90 e X – prorrogação da locação por prazo indeterminado uma vez notificado o locador pelo fiador de sua intenção de desoneração, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador.
obrigações da fiança até a data do falecimento do fiador (Art. 836, CC, a ser comentado posteriormente).
As declarações judiciais de ausência, interdição, falência ou insolvência do fiador tornam ineficaz a garantia, pois não resta dúvidas de que nesses casos o fiador não estará mais apto a assumir quaisquer compromissos.
Para Venosa (2014, p.188),
[...] alienação ou gravação de todos os bens do fiador faz desaparecer o patrimônio com o qual o mesmo poderia responder pela obrigação garantida. A mudança de residência do fiador, sem comunicação, faz supor uma tentativa de fraude para esquivar-se da fiança.
Para que o presente estudo mantenha-se linear e coerente, as causas de substituição exoneração do fiador (inc. IV) e desoneração do fiador ( inc. X) serão analisadas quando também for se explicar os efeitos da fiança, previstos nos Arts. 827 a 836 do Código Civil.
Se a fiança é convencionada por prazo certo, o fiador será exonerado quando o prazo decorrer e caso a locação seja prorrogada por prazo indeterminado, esta ficará sem garantia, logo deve ocorrer a substituição da fidúcia por outra modalidade de garantia ou exigir-se novo fiador.
Na lição de Venosa (2014), o desaparecimento dos bens móveis e a desapropriação ou alienação do imóvel do fiador indica o enfraquecimento da garantia. Caso desapareçam os bens do fiador, autoriza a lei uma nova garantia a ser exigida pelo locador. No que diz respeito à desapropriação ou alienação do imóvel, somente faz sentido a previsão legal se o fiador for proprietário de um único imóvel, pois se ele possuir outros bens imóveis idôneos para responder pela garantia, não há razão para ser aplicado o disposto no inc. VII, Art. 40, da Lei nº 8.245/91.
Uma vez exonerada a garantia constituída por quotas de fundo de investimento ou caso ocorra a liquidação ou encerramento do fundo de investimento objeto de cessão fiduciária, o locador possui o direito de exigir nova modalidade de garantia.
Gagliano e Pamplona (2014) ensinam que há solidariedade no cumprimento de uma obrigação quando concorre uma pluralidade de devedores e cada um deles torna-se, individualmente, obrigado ao pagamento de toda a dívida caso seja demandado pelo credor. Portanto, na responsabilidade solidária há duas ou mais pessoas unidas pelo mesmo débito. Já na responsabilidade subsidiária, uma das pessoas tem o débito originário e a outra tem apenas a responsabilidade por este débito. Por isso, existe uma preferência (dada pela lei) na fila (ordem) de excussão: no mesmo processo, primeiro são demandados os bens do devedor (porque foi ele quem se vinculou, de modo pessoal e originário, à dívida); não sendo eles suficientes, inicia-se a excussão de bens do responsável, em caráter subsidiário, por toda a dívida.
O Art. 827 do CC prevê o benefício de ordem ou de excussão:
Art. 827 O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor.
Parágrafo único. O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito.
Gonçalves (2014) explica que o benefício de ordem consiste na prerrogativa conferida ao fiador de exigir que os bens do devedor principal sejam excutidos antes dos seus. Tal benefício se funda na ideia de que a obrigação do fiador é subsidiária, tendo em vista que o devedor que se vinculou originariamente ao contrato principal- o qual o fiador garante-, é quem deve pagar a dívida e somente quando, mediante a execução de seus bens, verificar-se a insuficiência de seu patrimônio para resgatá-la, é que o fiador será chamado a fazê-lo. O benefício de ordem pode ser alegado pelo fiador até a contestação, tendo o fiador a responsabilidade de indicar bens idôneos do devedor para suportar a dívida.
O benefício de ordem é a regra geral, nos termos do Art. 827 do Código Civil, entretanto, poderá o fiador não se aproveitar desse benefício nas hipóteses assinaladas do Art. 828 do mesmo diploma legal: I- se ele o renunciou expressamente; II - se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário; III - se o devedor for insolvente, ou falido.
expressamente o benefício de ordem para que o contrato principal, no caso a locação, se realize. Obrigando-se como principal pagador, o fiador torna-se solidário do devedor principal e o credor poderá exigir do fiador, desde logo, a partir do inadimplemento do devedor originário, o pagamento da dívida (GONCALVES, 2014). Os atuais contratos de locação devem ser criticados, pois quase todos são de adesão. Ora, o locatário geralmente é o contratante mais vulnerável e se submete às cláusulas impostas pelo locador, sem discuti-las, pois necessita de moradia. E o fiador, no afã de ajudar o afiançado, também não questiona as cláusulas contratuais de renúncia do benefício de ordem ou de se tornar devedor solidário, tendo em vista ser exigência do locador para que a locação se concretize.
Nesse cenário, a IV Jornada de Direito Civil aprovou enunciado prevendo que a renúncia ao benefício de ordem será nula quando inserida em contrato de adesão (Enunciado nº 364 do CJF/STJ).
É muito elogiável esse entendimento do Conselho de Justiça Federal, visto que o contrato de adesão é aquele em que apenas uma parte dita as cláusulas e condições, cabendo ao interessado aceitá-las no conjunto ou não. O processo de formação desse tipo de contrato é unilateral e, às vezes, até autoritário. Para alguns juristas os contratos de adesão não têm natureza verdadeiramente contratual, porque as partes não se posicionam em um plano de igualdade, sendo que a parte aderente, muitas vezes é obrigada pelas circunstâncias, pela necessidade a contratar, sem ao menos ter tempo de conhecer as cláusulas que lhe são impostas. (NADER, 2016)
Quanto ao Art. 828, inciso III (se o devedor for insolvente, ou falido) é totalmente compreensível que o fiador não se aproveite do benefício de ordem, pois se o devedor não possui mais bens livres para quitar o débito existente, o fiador é quem deverá inexoravelmente solvê-lo.
Como bem resume Tartuce (2015, p.658):
Da leitura dos arts. 827 e 828 do CC, não há solidariedade legal entre o fiador e o devedor principal. No máximo, poderá existir solidariedade convencional por força de contrato paritário. Entre fiador e devedor principal a regra é de responsabilidade subsidiária.
uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão”.
Nesse caso, “o benefício de divisão não é a regra, mas a exceção, consistindo na prerrogativa dos cofiadores de reservarem para si a responsabilidade proporcional pela garantia” (FARIAS e ROSENVALD, 2015, p.1037). De acordo com o parágrafo único do Art. 829, do CC “Estipulado este benefício, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento.” Se não houver delimitação da dívida que cabe a cada garante, pode o credor, em caso de inadimplência do devedor principal, exigir de um, de alguns, ou de todos os fiadores o total da dívida (CC, Art. 275).
O Art. 830 do CC dispõe “Cada fiador pode fixar no contrato a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade, caso em que não será por mais obrigado.”, complementando assim o Art. 829.
Frisa-se, portanto, que o benefício de divisão deve constar expressamente no contrato, pois do contrário, o que será aplicado é o disposto no Art. 829, caput, ou seja, a solidariedade entre os fiadores, implicando, por
conseguinte, a cobrança total da dívida a apenas um deles, se assim o credor resolver.
Uma vez que estamos abordando a responsabilidade solidária na fiança, consideramos indispensável fazer a distinção entre a outorga marital (ou uxória) e a fiança conjunta oferecida pelos cônjuges.
O fiador, sendo casado, necessita do consentimento conjugal, conhecido como outorga uxória (da mulher) ou marital (do marido), para prestar fiança, é o que se extrai do Art. 1647, III do CC. Somente é desnecessária a outorga conjugal se o casamento for regido pelo regime de separação convencional de bens, pois nesse regime os cônjuges são livres para dispor de seus bens como bem lhes convier.
Dessa forma, quando um dos cônjuges autoriza o outro a prestar garantia, o cônjuge autorizador não terá sua meação comprometida para solver eventual dívida do afiançado, somente a meação do cônjuge garantidor é que estará apta a fazer frente ao débito referente à obrigação inadimplida. Se o cônjuge outorgante não se declarou garante no contrato, sua meação está livre de qualquer constrição e não poderá ser invocado para honrar qualquer dívida.
concedê-la. O Art. 1.649 do CC preconiza que “A falta de autorização de um dos cônjuges, não suprida pelo juiz, quando necessária (Art.1.647) tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois determinada a sociedade conjugal”.
Ainda sobre a anulação da fiança por ausência da autorização marital, o Superior Tribunal de Justiça- STJ editou a Súmula nº 332, determinando “A anulação de fiança prestada sem outorga uxória implica a ineficácia total da garantia”.
Mas os cônjuges, conjuntamente, podem prestar a fiança e nesse caso teremos a responsabilidade solidária entre ambos.
Como preleciona Venosa (2013a, p.473),
Os cônjuges podem, por outro lado, afiançar conjuntamente. Assim fazendo, ambos colocam-se como fiadores. Quando apenas um dos cônjuges é fiador, unicamente seus bens dentro do regime respectivo podem ser constrangidos. Desse modo, sendo apenas fiador o marido, com mero assentimento da mulher, os bens reservados desta, por exemplo, bem como os incomunicáveis, não podem ser atingidos pela fiança.
Na fiança prestada com a outorga conjugal, ela se extingue pela morte do que prestou a fiança, mas se o falecimento foi daquele que autorizou a fiança, esta permanecerá válida e eficaz.Contudo, se ambos os cônjuges participaram do contrato prestando a fiança e um vier a falecer, permanecerá o cônjuge sobrevivente garante da obrigação principal, logo se a fiança foi prestada pelo casal, a morte de um deles não exonera o cônjuge supérstite.
Quanto à união estável, o entendimento do STJ é que é válida fiança prestada durante união estável sem anuência do companheiro.
Dando sequência, o Art. 831 do CC enuncia que “O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor; mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota”, e no Parágrafo único: “A parte do fiador insolvente distribuir-se-á pelos outros”.
Segundo Farias e Rosenvald (2015, p.1039) “surge o fenômeno da sub-rogação quando na relação jurídica se verifica a substituição de uma pessoa por outra, ou de um objeto por outro. Portanto, o verbo sub-rogar sempre exalta a ideia
de substituir, modificar”.
possuía em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores, é a dicção do Art.349 do CC.
Venosa (2013a) pontua que o fiador poderá promover ação regressiva para recuperar o que pagou em razão da fiança, não somente em relação ao principal e aos acessórios da dívida, mas também perdas e danos que pagou em decorrência dela, assim como os prejuízos que a garantia lhe causou (Art. 832, CC). A lei também confere ao fiador direito a juros desde o desembolso de acordo com a taxa estipulada na obrigação principal ou, na ausência de convenção a respeito, os juros legais de mora (Art. 833, CC).
Dispõe o Art. 834 do CC: “Quando o credor, sem justa causa, demorar a execução iniciada contra o devedor, poderá o fiador promover-lhe o andamento”. Essa regra vem amparar o fiador do abuso de direito por parte do credor, quando este retarda a execução do devedor. O Art. 834 do CC manifesta uma espécie de legitimação extraordinária em prol do fiador a fim de que este aja em nome próprio na defesa dos interesses do credor- e dos seus indiretamente-, prosseguindo na execução em face do devedor.
Na lição de Farias e Rosenvald (2015, p.1041),
Tem-se que o abuso se concretiza quando alguém exercita um direito subjetivo ou potestativo de forma desproporcional, frustrando a boa-fé objetiva. A legítima expectativa do fiador quanto à cooperação do credor no sentido de agilizar a cobrança é fundamental para que o garante não incorra em prejuízos excessivos e perfeitamente desnecessários, caso venha a pagar ao credor pela obrigação inadimplida.
Nessa senda, seja pelo fato de que pode haver um conluio entre credor e devedor, ou mesmo que não haja, pelo fato de que o retardamento na excussão poderá encontrar o patrimônio do afiançado já esvaziado, contribui decisivamente o Art. 834 para encetar uma espécie de legitimação extraordinária em prol do fiador, para agir em nome próprio na defesa dos interesses do credor (e da sua reflexamente), prosseguindo na execução em face do devedor.
O Art. 835 do CC estabelece que “o fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor”.
sessenta dias após a notificação ao credor. Evidencia-se, portanto, o direito potestativo do fiador de se desincumbir da fiança.
Gonçalves (2014) afirma que a fiança por prazo determinado extingue-se com o advento do termo e que a prestada por prazo indeterminado, mas garantindo negócio com prazo determinado, cessa com a extinção do negócio subjacente, tendo em vista que o acessório segue o principal. Entretanto, se a fiança for prestada por prazo indeterminado, garantindo negócio sem termo final, a todo tempo é lícito ao fiador exigir a sua exoneração com fundamento no Art. 835 do CC.
Quando analisadas as causas de substituição de fiador ou de modalidade de garantia no contrato de locação, mencionou-se que a exoneração e a desoneração do fiador são duas dessas causas (Lei nº 8.245/90, Art. 40, incisos IV e X, respectivamente) e a partir desse momento alguns comentários serão realizados sobre elas.
A Lei de Locações prevê a continuidade da locação, mesmo que o locatário contratante faleça (Art.11) ou se divorcie, separe-se de fato ou dissolva a união estável, permanecendo no imóvel alugado o parceiro que não foi parte no contrato (Art.12).
No caso de falecimento do locatário-contraente, nas locações com finalidade residencial, o cônjuge sobrevivente ou o companheiro e, sucessivamente, os herdeiros necessários e as pessoas que viviam na dependência econômica do decujus, desde que residentes no imóvel, ficarão sub - rogados nos direitos e
obrigações do contratante original (Art. 11, I); se a locação não tinha finalidade residencial, o espólio e, se for o caso, o sucessor no negócio é que se sub-rogará nos direitos e obrigações do contraente original falecido.
Qualquer das situações acima previstas- falecimento do locatário ou dissolução do matrimônio/união estável com permanência no imóvel do parceiro não contratante-, deve ser comunicada por escrito ao locador e ao fiador, o mais breve possível, se esta for a modalidade de garantia (Art. 12, § 1º).
