Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região
ACÓRDÃO
(4ª Turma – 7ª Câmara) RECURSOS ORDINÁRIOS
Processo TRT 15ª Região nº 0000956-13.2012.5.15.0047
1º Recorrente: ELEKTRO ELETRICIDADE E SERVIÇOS S.A.
2º Recorrente: CLODOALDO DE SOUZA NETO
Recorrido: ARATEC–ARAGUAIA TECNOLOGIA LTDA.
Origem: VARA DO TRABALHO DE ITAPEVA Juiz sentenciante: MARCELO SCHMIDT SIMÕES
INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. PAGAMENTO DO PERÍODO TOTAL.O gozo parcial do intervalo intrajornada enseja o pagamento do período integral, pois o art. 71 da CLT é norma de ordem pública e o seu desrespeito, ainda que parcial, implica a sua descaracterização, sendo equivalente a não fruição do intervalo, gerando, por conseguinte, a obrigação do pagamento do período total (Súmula 437 do C. TST).
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Nesta Justiça Especializada, os honorários advocatícios são devidos apenas na hipótese e condições previstas na Lei n° 5.584/70, nas Súmulas n° 219 e nº 329 do Colendo TST e na Orientação Jurisprudencial nº 305 da SDI-1 da mesma Corte Superior.
RELATÓRIO
Inconformadas com a r. sentença de fls. 135/137, que julgou procedentes em parte os pedidos, recorrem ordinariamente a segunda reclamada e o reclamante. A segunda reclamada, às fls.
142/149, insurge-se contra a responsabilidade subsidiária imposta na origem. Alega que a confissão ficta atribuída à primeira ré não produz efeitos em relação à tomadora de serviços, pois apresentou argumentos que rebatem todos os pedidos formulados. Rebela-se contra a condenação em pagar horas extras, intervalo intrajornada e verbas rescisórias. Prequestiona a matéria. O reclamante, às fls. 153/156, pretende o pagamento integral da hora destinada ao repouso e alimentação, bem como reconhecida a natureza salarial da verba. Almeja pagamento de diferenças salariais por acúmulo de funções e honorários advocatícios.
Depósito recursal e custas recolhidos às fls. 150/151.
Contrarrazões às fls. 169/173 pela segunda reclamada e às fls. 174v./176v. pelo reclamante.
Os autos não foram encaminhados à D. Procuradoria Regional do Trabalho, tendo em vista o disposto no Regimento Interno desta E. Corte.
É o breve relatório.
VOTO
Conheço dos recursos ordinários, por tempestivos e regulares as representações processuais.
Preparo comprovado às fls. 150/151.
RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA 1 – Responsabilidade subsidiária
Nos termos da petição inicial, foi o reclamante admitido em 01/07/2009 pela primeira ré como eletricista, para laborar em favor da segunda reclamada. Foi dispensado sem justa causa na data de 31/05/2012.
A primeira reclamada não compareceu na audiência em que deveria apresentar defesa, sendo declarada revel e confessa quanto à matéria fática.
As reclamadas firmaram contrato de prestação de serviços (fls. 115/127), tendo por objeto principal a prestação de serviços junto às unidades consumidoras de energia elétrica indicadas pela ELEKTRO (“Unidades Consumidoras”) consistentes em ligação, religação, desligamento,
suspensão de fornecimento de energia elétrica, troca de medidores, inspeção e cobrança na área de concessão de distribuição de energia elétrica da ELEKTRO (fl. 115).
Assim, como tomadora de mão-de-obra, foi a reclamada Elektro beneficiada diretamente pelos serviços prestados pelo reclamante.
Em se tratando de típica terceirização de serviços, incide o entendimento consubstanciado na Súmula nº 331 do C. TST, sendo devida a responsabilização subsidiária da segunda reclamada.
Ora, se a empresa que prestou serviços (no caso, a reclamada Aratec) não cumpriu as obrigações trabalhistas, não há como deixar de responsabilizar o tomador de serviços (que se beneficiou do trabalho do reclamante) pelas obrigações dos contratos de trabalho que deixaram de ser adimplidas, ainda que esta responsabilidade seja apenas subsidiária, eis que o risco do negócio deve ser suportado pelo empregador, não podendo o empregado ser penalizado por eventual inadimplemento das obrigações trabalhistas da reclamada revel.
Não se pode perder de vista que a contratação da empresa prestadora de serviços deve ser precedida de cuidados mínimos, visando afastar a responsabilidade por aplicação da teoria da culpa. O princípio da proteção ao trabalhador permite responsabilizar subsidiariamente o tomador de serviços diante de eventual inadimplência da empresa interposta pelo prejuízo que teria causado ao empregado, cuja força de trabalho foi utilizada em seu proveito.
Mantenho.
2 – Confissão/ Horas Extras/ Intervalo Intrajornada/ Verbas Rescisórias
Alega a segunda reclamada que não pode prosperar a condenação referente ao pagamento de horas extras e intervalo intrajornada pois o autor não se desincumbiu de seu ônus probatório, não produzindo qualquer prova apta a corroborar suas alegações prefaciais.
Sem razão.
A primeira ré, real empregadora do obreiro, deixou de comparecer na audiência em que deveria depor e apresentar defesa, incidindo os termos do artigo 844 da CLT, sendo revel e confessa quanto à matéria fática.
Logo, não pairou sobre o reclamante qualquer encargo probatório e a segunda reclamada, ora recorrente, não produziu qualquer prova capaz de elidir a presunção que resultou da penalidade aplicada à primeira ré, sendo devido, portanto, o pagamento de horas extras e intervalo intrajornada como decidido na origem.
Permanece a condenação subsidiária inclusive quanto ao pagamento de verbas rescisórias. Nesse sentido, o item VI da Súmula 331 do C. TST, in verbis:
“A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral”.
Mantenho.
RECURSO DO RECLAMANTE 3 – Intervalo intrajornada
O MM. Juízo condenou a primeira reclamada, revel e confessa quanto à matéria fática, e a segunda, na forma subsidiária, em indenizar trinta minutos diários, pois incontroverso que o autor usufruía tão somente de trinta minutos de intervalo intrajornada.
Pretende o reclamante, em seu apelo, o pagamento integral da hora destinada ao intervalo intrajornada, acrescida de 50%, e reflexos nas demais verbas.
O intervalo intrajornada é instituto de ordem pública, para preservação da saúde, higiene e segurança do trabalhador, em observância ao inciso XXII do art. 7º da CF, e o seu desrespeito, ainda que parcial, implica na sua descaracterização, equivalendo à não fruição, gerando, por conseguinte, a obrigação do pagamento integral do período intervalar.
Considerada a concessão parcial do intervalo intrajornada, o empregado faz jus a uma hora por dia trabalhado, na medida em que não foi cumprida a finalidade da norma. Além disso, incidem os regulares reflexos em vista da natureza salarial da verba, nos termos da Súmula nº 437 do C.
TST.
Incidirão reflexos do intervalo intrajornada em aviso prévio, décimos terceiros salários (vencidos e proporcional), férias acrescidas de um terço (vencidas e proporcional), descanso semanal remunerado e depósitos fundiários.
Cumpre esclarecer que a imposição do pagamento das horas extras efetivamente trabalhadas (inclusive aquelas laboradas no período destinado à refeição e descanso) não afasta a obrigação da empregadora de quitar o tempo de intervalo não usufruído, conforme § 4o do art. 71 da CLT porque a inobservância do intervalo intrajornada, quando extrapolados os limites da jornada, gera para a empregadora dupla consequência: de um lado existe o pagamento de horas extras com fundamento no art. 59 da CLT (advém da existência de trabalho além da jornada legal e/ou
contratual); de outro, há a remuneração legal prevista no § 4o, do art. 71 da CLT, de caráter punitivo, sempre que houver supressão do intervalo destinado à refeição e descanso, independentemente desta violação se configurar em horas extras ou não (trata-se de penalidade imposta à empregadora infratora). Assim, não há bis in idem.
Dou provimento.
4 – Acúmulo de funções
Na petição inicial, requereu o obreiro o pagamento de um adicional por acúmulo de funções, alegando que, embora contratado para exercer a função de eletricista, também era responsável pelo armazenamento e guarda dos equipamentos de trabalho, material de reposição e o veículo da empresa em sua residência, entendendo, dessa forma, que também ativava-se como almoxarife.
A r. sentença indeferiu o pedido sob o fundamento de que o reclamante aduziu em sua causa de pedir, que armazenava material de reposição, bem como ferramentas afetas ao próprio trabalho, o que não o torna almoxarife, pois a guarda deste tipo de material é inerente ao exercício de qualquer função, inclusive a de eletricista. Por outro lado, a guarda de veículo da empresa na residência do obreiro não guarda nexo com a função de almoxarife.
E o decidido não comporta reparos.
Conforme disposto no artigo 456, parágrafo único, da CLT, à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.
Como bem asseverado pela origem, a guarda de qualquer utensílio de trabalho faz parte do cotidiano da pessoa que labora, o mesmo ocorrendo com quem se ativa como eletricista, caso do reclamante.
Constata-se, ainda, que se o veículo da empresa utilizado pelo autor em sua jornada de trabalho permanecia em sua residência, tal fato inseria-se no poder de organização traçado pelo empregador, não havendo que se falar em acúmulo de funções.
Mantenho.
5 – Honorários advocatícios
Pugna o reclamante pelo deferimento de honorários advocatícios como indenização.
Sem razão o autor.
Nas lides trabalhistas não é devido o pagamento de honorários advocatícios como perdas e danos (artigo 404 do Código Civil).
Em que pese o esforço argumentativo do recorrente, prevalece o entendimento esposado pelo julgador de origem, pois nesta Justiça Especializada a verba honorária advocatícia é devida nos estritos termos do artigo 14 da Lei nº 5.584/70 (Súmulas nº 219 e 329 do C. TST) e conforme a OJ nº 305 da SBDI-1 do C. TST (“Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato.”).
No presente caso, embora o autor tenha declarado sua hipossuficiência econômica (fls. 14), o patrocínio da causa foi prestado por advogado particular (fls. 13) e não por entidade sindical, motivo pelo qual resta inviável o deferimento da verba honorária advocatícia.
Não há como subsistir o entendimento de que a reclamada, vencida, deva “indenizar” o trabalhador, se este optou pela contratação de advogado particular ao invés de valer-se da assistência sindical que lhe é facultada.
Vale, ainda, salientar que o artigo 133 da Constituição Federal, regulamentado pela Lei nº 8.906/94 (art. 1º, inciso I), não revogou as disposições contidas no artigo 791 da CLT (que consagra o princípio do jus postulandi) e no artigo 14 da Lei nº 5.584/70 (que disciplina as hipóteses de deferimento da objetivada verba honorária nesta Especializada).
Rejeito.
Para todos os efeitos, considero pré-questionada a matéria e reputo incólumes os dispositivos legais e constitucionais invocados nas razões de recurso.
Diante do exposto, decido conhecer do recurso ordinário interposto pela segunda reclamada ELEKTRO ELETRICIDADE E SERVIÇOS S.A. e o desprover; conhecer do recurso ordinário interposto pelo reclamante CLODOALDO DE SOUZA NETO e o prover em parte para 1) deferir o pagamento integral do período destinado ao intervalo intrajornada acrescido do adicional de 50%, 2) deferir os reflexos do intervalo intrajornada em aviso prévio, décimos terceiros salários (vencidos e proporcionais), férias acrescidas de um terço (vencidas e proporcionais), descanso semanal remunerado e depósitos fundiários, tudo nos termos da fundamentação.
Para fins recursais, permanecem os valores arbitrados na origem.
LUIZ ROBERTO NUNES Relator
