A S P E C T O S D A A L T E R A Ç Ã O D O C O N T R A T O D E T R A B A L H O
EURICO C R U Z N E T O n
A análise sobre as teorias contratualista e anticontratualista c o n d u z à afirmativa d e q u e apesar d a intervenção do Estado tolher a vontade indi
vidual, e m s u a origem o contrato d e trabalho é de natureza contratual. A evolução n o t e m p o e a s condições sociais e econômicas é q u e foram fato
res determinantes d a presença estatal.
Portanto, e m n osso sistema vigoram n o r m a s cogentes q u e atribuem direitos e obrigações às partes e, e m tal contexto d im an a a proteção q u a n d o situações contingenciais i m p õ e m m u d a n ç a s às condições preestabelecidas.
A liberdade d o contratante, n o caso o empregador, e m alterar a seu livre arbítrio as condições contratuais encontra óbice na legislação e, s o m e n t e e m casos específicos p o d e ser exercida unilateralmente c o m o ocor
re c o m relação aos ocupantes d e cargos d e confiança.
J U S VARIANDI E J U S R E S I S T E N T I A E
A s s i m sendo, q u a n d o se apresenta u m a possibilidade d e m u t a ç ã o surge o jus variandi, direito patronal potestativo, parte discricionária d o poder diretivo d e caráter extracontratual q u e n a lei s e e m b a s a n o artigo 2® d a C L T facultando a o e m p r e g a d o r o exercício d o poder diretivo.
D e tais assertivas e m a n a m o s conceitos d e consentimento e tutela.
O poder diretivo não t e m n a realidade sentido lato porquanto sofre d a s limitações da lei e t a m b é m e m certos casos se reveste de aspectos contratuais.
H á u m a contraposição entre o jus variandi e a própria lei e tal conflito é atenuado pela impossibilidade contratual d e o e m p r e g a d o apreciar lesão
n Juiz T o g a d o — IS* Região.
aos s e u s direitos q u a n d o o ato patronal é eivado d e boa-fé. S o m e n t e q u a n d o configurada má-fé é q u e e m e r g e a juridicidade d e manifestação d e in
conformidade por parte d o empregado.
Tal esclarecimento é d e s u m a importância para diferenciar o jus variandi d a alteração contratual procedida pelo e mp regador unilateralmente.
C o m o ensina Hugo Gueiros Bernardes,“s e o jus variandié o direito d e variar unilateralmente, e continuamente o s e u exercício n ã o p o d e estar sujeito a o princípio d a inalterabilidade unilateral" ("O Contrato d e Trabalho e s u a alteração", LTr, 2* edição, pág. 38). A o exercê-lo o e m p r e g a d o r prati
c a u m direito e aí se diferencia d a alteração unilateral d o contrato, sendo certo q u e n o artigo 4 6 8 consolidado e e m s e u parágrafo único s u r g e m delineadas a m b a s a s figuras jurídicas, pois tal dispositivo n o capuf fala e m
“alteração d e condições por m ú t u o consentimento, e, ainda assim, d e s d e q u e n ã o resultem, direta o u indiretamente, prejuízos a o empregado, sob p e n a d e nulidade d a cláusula infringente desta garantia”.
C o m o e xe mp lo d o exercício d o jus variandip o d e m o s citar a possibili
d a d e d e o e m p r e g a d o r determinar expressamente a a d v o g a d o e m p r e g a d o q u e n ã o recorra d e determinada sentença o u dispor quanto a o início e tér
m in o d a jornada diária d e trabalho d esde q u e observado tanto o limite quanto o intervalo legais.
Deste m o d o , a alteração contratual nos termos d o artigo 4 6 8 d a CL.T é eivada d e injuridicidade q u a n d o é lesiva, se exteriorizando o prejuízo e quanto a o jus variandi,a lé m d o s casos d e previsibilidade legal (art. 4 6 8 d a CL.T, parágrafo único) n o exe mp lo d o supracitado d e jornada d e trabalho se observa q u e h á previsão nos limites da boa-fé e d o sen so c o m u m .
Outro exe mp lo d e exteriorização do poder diretivo do empregador, contido n o artigo 2® d a CLT, é o regulamento d e e m p r e s a e, i m p õ e ao intér
prete d a lei seja interpretado restritivamente eis q u e refoge aos limites d a contratualização.
C a b e examinar o q u e representa o jus resistentiae q u e é o direito do e m p r e g a d o se recusar a determinada ordem, viável d e ser exercido contra
tualmente sob a forma d e prestação negativa, ou seja, de n ã o fazer.
O e xe mp lo d o a dv o g a d o acima citado esclarece b e m a figura jurídica s e houver relutância do profissional liberal na condição de empregado. P o d e ele exercer o jus resistentiae se entender c o m o o dever d e seu mister inter
por o recurso, m e s m o diante d e o r d e m patronal, s e premido por condições ético-profissionais.
C A R G O DE CONFIANÇA
O parágrafo único, q u a n d o reza “n ã o s e considera alteração unilate
ral a determinação do e m p re ga do r para q u e o respectivo e m p r e g a d o rever
ta a o cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício d e função d e confiança", é o exemplo vivo d e princípio d e direito material q u e c o n s a gra o exercício d o jus variandi.
N o caso d a inamovibilidade há a regra geral prevista n o art. 468, ca- puf e a exceção relativa a o s cargos d e confiança, inexistindo alteração c o n tratual q u a n d o se determina o retorno a o cargo efetivo.
A consequência de reversão implica e m se interromper qualquer gra
tificação paga, d e vez q u e o engajamento n o cargo d e confiança é conside
rado de caráter contingencial, consagrando a jurisprudência q u e a p a g a se integra definitivamente apó s transcorrido u m decênio. Tal era o entendi
m e n t o do Enunciado 2 0 9 do TST, q u e foi cancelado, m a s cuja orientação v e m s e n d o adotada pelos Pretórios Trabalhistas.
A melhor doutrina, n o entanto, exige q u e para se caracterizar o cargo d e confiança, o e m p r e g a d o seja investido d e poderes d e gestão, tais c o m o planejamento, direção, fiscalização, exteriorizando d e forma transparente a verdadeira i m a g e m d o empregador, s e n d o a o nosso ver importante que n o exercício de suas atribuições s e inclua o poder d e admitir e demitir e m pregados, n ã o d e v e n d o haver confusão c o m chefias de setores o n d e a confiança se manifesta e m sentido estrito.
TRANSFERÊNCIA DE L O C A L D E T R A B A L H O
C o m relação à alteração consistente e m m u d a n ç a d e local de trabalho são c o m u n s os casos e m que a mutação se verifica dentro d a m e s m a locali
dade, para outros estabelecimentos ou filiais da empresa, sen do importante definir se foi ultrapassado o limite d a região econômica e, e m tais situações, n ã o h a v e n d o necessidade d e m u d a n ç a de residência n e m d e impossibilida
de decorrente d e sistema de transporte, não há se falar e m transferência.
Ainda c o m relação à transferência, a melhor doutrina d o direito traba
lhista n ã o faz restrição à licitude das transferências o n d e o trabalhador a o ingressar n a empresa, anui expressamente d e m o d o a autorizar o e m p r e g ador a efetivar a mutação, q u a n d o do arbítrio deste.
Ensina Mozart Victor Russomano:
“Se o empregado, ao ser admitido, aceitou a condição, não pode
rá mais tarde, fugir à cláusula que eles próprio subscreveu. As partes têm ampla liberdade para formular as condições dos contratos que celebram, mas desde que tais condições fiquem estipuladas e acei
tas pelos contratantes, ambos ficam presos a elas. Se fosse dado ao trabalhador aceitar uma cláusula no ato de sua admissão na empre
sa, e depois se furtar a cumpri-la, no desdobramento do contrato, estar-se-ia quebrando, despoticamente, o princípio da inalterabilidade do pacto laborai, mas agora, por parte do empregado (“O empregado e o empregador no Direito Brasileiro", 5* edição, págs. 188/189).
Seguindo na análise d o s dispositivos q u e tratam d e transferência dos empregados, c ab e fazer u m a distinção d e grande importância, vez q u e a lei estabelece dois tipos de mutação:
a) transferência definitiva (aplicam-se os §§ 1® e 2 a do art. 4 6 9 da CLT);
b) transferência provisória (aplica-se o § 3® do art. 4 6 9 d a CLT).
A c o m p l e m e n t a ç ã o pecuniária correspondente a 2 5 % d o salário, cria
d a por rtorma regulamentar interna, o item 5 d a Deliberação n. 04/1975, foi instituída c o m b as e n o § 3® d o art. 4 6 9 da CLT. A n o r m a legal visa facultar a o e m p r e g a d o r o pleno exercício d o poder d e c o m a n d o e m decorrência d a necessidade d e serviços fora d a localidade o nd e originou-se e desenvolveu- s e a relação de emprego; no entanto, nesse caso impõe-se q u e o desloca
m e n t o seja transitório, conforme definido n a aludida n o r m a regulamentar.
Certo q u e a lei permite a o empregador, d e s d e q u e c o m p r o v a d a a necessidade de serviço, alterar contingencialmene elemento essencial d e contrato, o lugar de prestação das tarefas.
O § 3® do art. 4 6 9 d a CLT, todavia, condiciona o exercício d e poder de c o m a n d o d e proceder à transferência a motivo d e o r d e m relevante, o u seja, necessidade d e serviço.
Exempiificando, a exceção contempla as hipóteses d e exercício de cargo d e confiança, contratos q u e c o n t e n h a m cláusula específica d a trans
ferência face necessidade d e serviço (§ 1® d o art. 469).
A L T E R A Ç Ã O D O SALÁRIO
S e n d o o contrato d e trabalho d e trato sucessivo, esta característica torna esta modalidade d e avença sujeita a alterações freqüentes, conferin
do-lhe u m aspecto mais dinâmico d o q u e e m relação a o q u e ocorre nas outras espécies d e pactuações.
H a v e n d o consensualidade e bilateralidade se evidencia a possibili
d a d e d e m ut a ç õ e s s e m p r e que observado o alvedrio das partes, i m p o n d o a superestrutura legal decorrente d a intervenção estatal a proteção a o traba
lhador q u e s o m e n t e o q u e for mais benéfico à classe obreira é q u e se legi
tima, s e m q u e ocorra o risco d e q u e o s atos s ejam eivados d e nulidade de pleno direito, c o m b as e n o art. 8® d a CLT.
E m síntese, m e s m o q u e haja concordância d o empregado, tudo q u e afrontar a s disposições d e direito material d a órbita d o direito trabalhista, n ã o terá eficácia.
Tal sistema d e prestação t e m várias justificativas, e m primeiro plano a presunção d e q u e o obreiro n ã o t e m total autonomia d e vontade eis q u e a m a n u t e n ç ã o n o e m p r e g o fica a o arbítrio d e outrem, h a v e n d o u m a p e r m a nente c o a ç ã o exercida pelo agente d o poder econômico.
A redação d o art. 4 6 8 consolidado traduz c o m exatidão todos os c o m ponentes sociológicos q u e ensejaram a criação e a ampliação contínua d a s regras d e proteção a o trabalho e, deste m o d o , e m s e tratando d e salá
rio o jus variandi q u e e st u d a m o s anteriormente é exercido pelo e m p r e g a dor c o m grande [imitação, e m b o r a ocorram situações e m q u e o salário d o s e m p r e g a d o s p o d e m sofrer eventuais prejuízos.
C o m e n t a a ilustre jurista Maria Cristina Irigoyen Paixão Côrtes na obra “O Contrato d e Trabalho e sua Alteração” (2a edição, LTr, pág. 141):
N a esfera d a s consequências salariais, o jus variandip o d e acarretar, legalmente, u m ligeiro prejuízo econômico, c o m o é o caso dos e m p r e g a d o s vendedores, viajantes ou pracistas, q u a n d o ocorrer ampliação, restrição o u transferência d e zona, por necessidade o u conveniência d a empresa, pois lhes será "assegurado, c o m o m í n i m o d e remuneração, u m salário cor
respondente à m édia d o s 12 (doze) últimos meses, anteriores à transferên
cia” (art. 2° d a Lei 3.207, d e 18.7.1952).
C o m o vemos, a legislação reza n o sentido d e q u e a alteração lesiva n ã o s e legitima, prevalecendo o c o m a n d o legal expresso n o art. 4 6 8 da CLT.
A s fontes d e direito d o trabalho induzem ao entendimento de q u e o quantum global remuneratório e n ã o o salário singelamente considerado é o parâmetro para se aferir alteração quantitativa que implique e m lesão ao direito d o empregado.
Portanto, a p a g a referente à jornada suplementar habitual (horas ex
tras), as gratificações, tanto as expressamente ajustadas quanto as derivantes d e ajuste tácito, gorjetas, prêmios-produção e honorários extra salário são c om po ne nt es indissociáveis d a base, prevalencendo o princípio d a irreduti- bilidade a q u é m d o qual se configura a violação a o aludido princípio consoli
dado, se excetuando o permissivo legal atinente às atividades suspensas do estabelecimento e m casos d e força maior (art. 503 da CLT).
É evidente q u e a hipótese de flexibilização de jornada prevista n o art.
7®, inciso VI d a Carta M ag na , q ua nd o preenchidos os requisitos previstos no tocante à participação dos sindicatos na avença n ã o é caso excepcional.
A s s i m sendo, a melhor doutrina e os exemplares d a jurisprudência se inclinam no sentido d e q u e qu a n d o o e m p r e g a d o reivindica seu direito à p ercepção d o quantum remuneratório derivante d o direito adquirido, n ã o h á s e falar e m ato jurídico perfeito mas, sim, e m ato nulo. É q u e a alteração lesiva q u a n d o c o m p r o v a d a e m juízo pelas diversas espécies d e prova gera presunção absoluta d e q u e o ato d e renúncia foi eivado por qualquer dos vícios d e vontade (coação q u e se exterioriza t a m b é m e m s e pressionar o e m p r e g a d o face à possibilidade d e perda d o emprego, fraude, erro o u des
conhecimento d e n o r m a protetora).
C a b e pontuar o magistério d e Maria Cristina Irigoyen Paixão Côrtes a o tratar d a questão das hipóteses d e legalidade d a redução d e jornada pre
vistos n o México e n a Argentina, sendo de s u m a importância salientar que tais legislações fixaram a flexibilização anteriormente à inclusão de tal princípio e m nosso contexto constitucional (art. 7®, inciso VI da Carta Magna).
F O R M A S D E A L T E R A Ç Ã O D O SALÁRIO A L T E R A Ç Ã O QUALITATIVA
A alteração salarial qualitativa é a substituição d e u m a modalidade d e salário por outro. C o m o exe mp lo t e m o s a obrigação contratual q u e im-
p õ e a o e m p r e g a d o produzir determinado n ú m e r o de peças nos limites d a jornada diária q u e p o d e ser alterada, q u a n d o o normal é exigir a prestação d e tarefas durante o limite d a jornada, s e m qualquer especificação para efeito d e s e avaliar c o m total exatidão a produtividade.
T e m o s vários outros exemplos, c o m o a variação d e forma de p a g a mento, se transformando o e m p r e g a d o de situação d e semanalista para mensalista, comissão por participação n o s lucros, unidade de t e m p o por unidade de obra.
T o d a s estas espécies d e alteração s o m e n t e s e revestem de juridici- d ad e q u a n d o derivantes de pactuação bilateral.
S e poderia indagar se a alteração funcional seria qualitativa porém, exteriorizada e m alguns casos d e forma radical, c a b e examiná-la e m s e p a rado, o q u e faremos a seguir.
A L T E R A Ç Ã O QUANTITATIVA
É d e relevante interesse jurídico o estudo d a alteração quantitativa porque a princípio p o d e parecer q u e s e n d o criadas melhores condições salariais para o e m p r e g a d o mediante ato d o e m p re ga do r tal d a d o objetivo confere legitimidade a o ato patronal.
Portanto, é lícito afirmar q u e a imediata melhora d a s condições sala
riais, m e s m o q u e procedida de forma bilateral, s o m e n t e s e ad e qu ar á a o contexto d a s n o r m a s trabalhistas c as o n ã o v e n h a m a ocorrer e m etapa subsequente prejuízos para o empregado.
Assim, a simples anuência d o e m p r e g a d o n ã o t e m o c o n d ã o d e vali
dar qualquer ato patronal, ainda mais se considerando outras circunstân
cias, c o m o o receio e m perder o emprego, q u e induzem indiretamente o obreiro a acatar as determinações superiores.
A possibilidade d e coação está s e m p r e presente q u a n d o se trata d e analisar a s m u d a n ç a s q u e s u r g e m no curso d o contrato, d e v e n d o se res
saltar q u e por vezes o próprio em p re ga do r a g e inconscientemente, s e m intenção de causar qualquer prejuízo. Mas, é a própria situação d e instabi
lidade, d e hipossuficiência econômica, q u e condiciona o e m p r e g a d o a aderir d e inopino a engajamento e m novas condições contratuais, s e m medir as consequências mediatas q u e poderão n o futuro configurar a lesividade.
Importante t a m b é m é aferir quais as modalidades d e redução salarial s ã o cabíveis.
Existem as d ed uç õe s q u e p o d e m ser efetivas (vales, salário in natura), q u e n ã o implicam e m redução salarial, p o d e n d o aí s e incluir outras c o m o contribuições para as entidades sindicais, tanto o compulsório c o m o os oriundos d e cláusulas de acordo, c on ve nç ão o u sentença normativa e, ain
d a o s descontos salariais q u a n d o decorrentes d e prejuízos c au sa do s pelo empregado, d e d u ç ã o de imposto d e renda, q u e p o d e m ser considerados legais.
T a m b é m é legal a retenção de p e n s ã o alimentícia e de aluguel, não c a b e n d o a retenção d e salário q u a n d o decorre de empréstimo d o e m p r e gador, n e m para efeito de c o m p e n s a ç ã o d a dívida. A s s i m sendo, n o s ter
m o s d o art. 4 6 2 e n u m e r a as hipóteses d e legalidade d o desconto.
Esclarece Maria Cristina irigoyen Paixão Côrtes ("O Contrato d e Tra
balho e s u a alteração", 2 “ edição atualizada, pág. 157) q u e h o u v e trata
m e n t o diferenciado entre os trabalhadores rural e urbano no q u e tange à efetivação d e descontos d e s d e que, mediante acordo, o e m p r e g a d o reco
n h e ç a a culpa e, dispondo q u e inexistindo avença a questão deva ser re
solvida judicialmente (art. 39, parágrafo único da Lei 4.214, d e 2.3.63).
D a análise d o art. 4 6 2 d a C L T e m e r g e a diferença entre as situações e m q u e ocorre culpa o u dolo, n o primeiro caso s endo necessário o prévio acordo para legitimar o desconto e, no segundo, caso haja propositura de a çã o contra a medida d o empregador, se desloca para este o ônus d a prova.
C o m relação às multas, as opiniões mais abalizadas s ã o contra a efetivação, a p e n a s se excetuando o s casos de permissibilidade contida e m fonte negociai coletiva.
N a questão d a s multas a única exceção é o c as o d o atleta profissio
nal, dispondo a Lei 6.354/74 n o artigo 15, § 1B d e forma permissiva, por
quanto e m determinadas situações a prática de falta n o âmbito esportivo acarreta prejuízo para o clube.
E n t e n d e m o s q u e tal preceito é d e constitucionalidade duvidosa face a o princípio d a irredutibilidade salarial.
T a m b é m s ã o legais o s descontos efetuados e m virtude d e faltas even
tuais q u a n d o injustificadas e. q u a n d o a c o m p e n s a ç ã o só c ab e judicialmen
te, d e v e n d o o e m p r e g a d o r requerer a reestimativa d o s valores q u a n d o c o n testar o feito, conforme reza o art. 7 6 7 d a C L T (vide Enunciado 4 8 d o T S T ) .
O Enunciado 18 d o T S T limita o requerimento d e c o m p e n s a ç ã o a p e n a s q u a n d o se trata d e dívidas d e natureza trabalhista.
A melhor doutrina é n o sentido d e expungir o termo retenção que, n a realidade, confunde c o m c o m p e n s a ç ã o e, e m termos práticos é d e se apli
car o princípio d a e co n o m i a processual vez q u e a solução d e s e obter o resultado compensatório d e forma endoprocessual atende ao direito d o e m p r e g a d o r n a busca d o seu direito. A p e n a s na hipótese d o parágrafo úni
c o d o art. 4 5 5 consolidado é q u e se e m e r g e o direito d e retenção na sua definição própria, pois se admite q u e o empreiteiro principal retenha os valores q u e seriam p agos a o subempreiteiro o q u e lhe seria devido a título d e direitos trabalhistas.
A tendência d o Direito d o Trabalho é estimular c a d a vez mais a n e g o ciação coletiva, e, dentro d esse espírito toda manifestação d e vontade ex
pressa e m acordos o u convenções deve ser considerada q u a n d o s e trata d a s questões excepcionais. Assim, quanto aos descontos, a tendência é permiti-los se a prouverem as partes, m e s m o existindo v e d a ç ã o legal.
Hipótese de exceção ao princípio d a alteração unilateral d e salário é a prevista n o art. 5 0 3 da CLT, nos casos de força maior, a Lei 4.923, de 23.12.65 — que, a o nosso ver, ficou s e m eficácia face a o inciso VI d o art. 7 a d a Carta M ag na .
C o m relação à possibilidade d e variação dos g an ho s d o s e m p r e g a d o s nas modalidades d e percepção de salário por p eç a o u tarefa, por c o missão, gorjetas ou gratificações, a s fontes doutrinária e jurisprudencial c o n s a g r a m q u e a m é d i a d e g a n h o deve ser observada, prevalecendo o c o m a n d o protetor d o art. 4 6 8 da C L T s e m p r e e m consequência d e qualquer n ov o sistema se configurarem quaisquer efeitos lesivos.
A L T E R A Ç Ã O FUNCIONAL
A s legislações estrangeiras s e m p r e observaram o princípio de que, e m regra, a alteração d e função n o contrato d e trabalho n ã o p o d e ser pro
cedida d e forma unilateral e, t a m b é m no sentido d e n ã o conferir legitimida
d e q u a n d o s e configuram efeitos lesivos a o empregado, s e admitindo exce
ç õ e s d e s d e q u e reguladas por lei.
A s s i m reza o Código d o Trabalho Francês, o Código Civil Francês e o artigo 2.103 d o Código Civil Italiano, conforme explica Maria Cristina Irigoyen Paixão Côrtes {“O Contrato d e Trabalho e s u a alteração”, 2 a edição, pág.
177).
N a A l e m a n h a as questões controvertidas a tal respeito s ã o resolvi
d a s e m nível d e conselho d e e m p r e g o eis q u e vigora o sistema d e cogestão, n o sistema legislativo português vigora legislação protetora semelhante à n o s s a q u e garante a o trabalhador a permanência nas funções e m q u e foi contratado, observância das peculiaridades d a categoria profissional, h a v e n d o possibilidade d e m ut aç õe s contingenciais e m caráter provisório e, nas eventualidades se a s condições forem mais favoráveis t a m b é m as v a n tagens se incorporam a título precário (Dec.-lei n. 49.408, d e 24.11.69).
N a Argentina (Lei 20.744) e n o México (Lei Federal d o Trabalho d e 1969, art. 57, § § 1a e 2 a), a s n o r m a s protetoras se a s s e m e l h a m à legisla
ç ã o brasileira, constituindo os aspectos fundamentais no primeiro c as o a faculdade conferida a o e m p r e g a d o r d e modificar determinadas condições d e s d e q u e n ã o afetado o q u e for essencial e q u e n ã o ocorre prejuízos d e o r d e m material ou moral e, n o c as o mexicano o procedimento unilateral é aceito q u a n d o tais benefícios a o obreiro, q u a n d o objeto d e cláusulas c o n vencionais o u dissídios e, finalmente, q u a n d o originário d e título judicial.
A lei m ex i c a n a faculta q u e mediante propositura de ação, o obreiro reivindique modificação contratual a fim d e q u e seja estabelecido nov o salário m ai s compatível às tarefas prestadas o u n a ocorrência de circuns
tâncias justificadoras, s e n d o esta hipótese t a m b é m aplicável a o encontro d o interesse patronal q u a n d o houver necessidade imperiosa d e o r d e m econômica.
Ressalta Maria Cristina Irigoyen Paixão Cortes (“O Contrato de Tra
balho e s u a alteração”, 2* edição LTr, pág. 179), citando Nélio Reis, q u e anteriormente à C L T s o m e n t e se assegurava a o e m p r e g a d o a estabilidade e co n ô m i c a e n ã o a funcional, colocação q u e foi questionada na doutrina s o b o fundamento d e q u e havia referência n a doutrina e jurisprudência n o prejuízo moral.
O certo é q u e a invariabilidade d e função s o m e n t e s e c o n s u m o u e m termos legislativos a pó s a vigência d a CLT, hav en do nítida inspiração do art. 4 6 8 d a C L T n o d o pacfa sunt servanda, o q u e é corroborado c o m o disposto n o arts. 4 4 4 deste diploma legal.
C o m relação à alteração d e função t a m b é m essa é a regra geral, s e n d o importante frisar q u e a lei pátria n ã o insira a função c o m o elemento essencial d o contrato, conforme pontua a autora citada se referindo a o m a gistério d e Hugo Gueiros Bernardes ("Curso d e Direito d o Trabalho e m h o m e n a g e m ao Ministro Mozart Victor R u s s o m a n o ”, Ed. Saraiva, SP, 1a edi
ção, 1985, pág. 321).
Muito e m b o r a o e m p r e g a d o ao ser admitido já deva ter s u a função o u cargo determinado, há casos e m q u e o engajamento se procede d e forma aleatória, s e presumindo a existência d o acordo tácito n o sentido de q u e o próprio e m p r e g a d o s e obriga a cumprir as tarefas dentro d o s limites d e sua capacitação técnica e resistência física. N a prática, o obreiro exercerá pres
tação d e tarefas várias, o q u e poderá atender a o interesse d o s contratan
tes e, e m c as o de inadaptação, as partes poderiam alterar as condições originárias, o q u e é permitido (art. 4 4 4 da CLT) d e s d e q u e a superestrutura legal (art. 468), n o r m a cogente q u e i m p õ e os limites protetores, seja obser
vada.
Todavia, se consignado contratualmente prestação d e tarefas e m função específica, n ã o s e revestirá de juridicidade ato unilateral q u e inob- s er va ra condição resolutiva expressa e ngajando o e m p r e g a d o d e m o d o distinto.
N a realidade, da prática das relações de trabalho deriva a sucessivi- d a d e d e ajustes tácitos na m ed id a e m q u e o contrato se desenvolve, pois s u r g e m novas situações o n d e o aperfeiçoamento técnico e a produtividade e xi ge m reciclagem. N ã o falamos aqui de nov aç ão objetiva, q u e envolve contratos sucessivos entre os m e s m o s sujeitos, m a s d e alterações consentidas que, face à contumácia, adquirem legitimidade prevalecendo sobre as situações pretéritas. Para tanto, todavia, se torna necessário d e v a m corresponder às conveniências d o obreiro, pois, d o contrário, ressur
girão as condições primitivas.
CLASSIFICAÇÃO D A S A L T E R A Ç Õ E S D O C O N T R A T O D E T R A B A L H O
S ã o várias as classificações d a s alterações salariais, d e p e n d e n d o dos doutrinadores tal sistematização metodológica.
S e g u n d o Maria Cristina Irigoyen Paixão Cortes, q u e se refere a Wagner Giglio, e a Arion Sayão Ftomita, q u e n a obra supracitada e n u m e r a as fontes d e publicação d e doutrina, c ab e repetir o seguinte e sq ue ma :
W A G N E R GIGLIO
Lícitas
— Obrigatórias
— Facultativas Ilícitas
ARION S A Y Ã O ROMITA
Voluntárias
— Unilaterais
Imperativas
— Bi late rias
— Legais
— Judicias
A L T E R A Ç Õ E S DE F U N Ç Ã O VERTICAIS P R O M O Ç Ã O — A L T E R A Ç Ã O A S C E N D E N T E
A melhor doutrina define p r o m o ç ã o c o m o alteração vertical a s c e n dente, q u e implica e m modificação hierárquica p as sa nd o o e m p r e g a d o a ocupar cargo cujo exercício envolve maior responsabilidade q u e o primiti
vo, p o d e n d o estar o u n ã o engajado e m mister e m q u e se exterioriza poder d e gestão e m sentido estrito ou lato m a s havendo, e m síntese alteração qualitativa e quantitativa funcionalmente, q u a s e s e m p r e c o m maiores b e nefícios salariais, s e n d o procedida unilateralmente pelo empregador.
T a m b é m o s doutrinadores q u e estudaram c o m maior profundidade a matéria (Mozart Russomano. Wagner Giglio e Hugo Gueiros Bernardes) professam q u e é cabível a recusa, ressalvada a hipótese d e existência de quadro d e carreira. A justificativa d a recusa encontra respaldo jurídico na eventualidade d e o e m p r e g a d o n ã o se considerar apto tecnicamente ao d e s e m p e n h o d e funções que exigem maior capacitação técnica o u m e s m o , no plano psicológico, d e insegurança emocional q u e p o d e advir c o m a atri
buição de novos encargos q u e p o d e m ser incompatíveis c o m a vocação do empregado.
Tais fatores subjetivos devem, evidentemente, ser considerados c o m o razões plausíveis pelo e m p re ga do r que, se exercer o poder d e gestão d e forma autoritária, ao proceder à promoção, p o d e provocar efeitos negati
vos que, inclusive, p od er ão configurar n o futuro prejuízo moral, ficando sujeito à eventual a ç ã o objetivando reparar o dano.
C a b e ressaltar q u e alguns autores e n t e n d e m ser a p r o m o ç ã o irrecu
sável, c o m o q u e n ã o c o n c o r d a m o s pelas razões expostas.
A p e n a s admitimos a exceção no caso d e existência de quadro de carreira pois é de se presumir o pleno conhecimento pelo e m p r e g a d o da organização empresarial e das obrigações futuras q u e lhe serão cometi
das, face à o r d e m natural d a s coisas, o q u e inocorre c o m as p r o m o ç õ e s às vezes decorrente d e situações contingenciais o u aleatórias.
REBAIXAMENTO E R E T O R N O
— A L T E R A Ç Õ E S D E S C E N D E N T E S
O rebaixamento n ã o encontra respaldo jurídico n a legislação traba
lhista e, qualquer ato q u e v enha configurá-lo será inquinado d e nulo de pleno direito, a teor d o art. 9® d a CLT.
S e n d o certo q u e n ã o s e admite a n o v a ç ã o objetiva d e s c a b e se desvincular o ato de rebaixamento d o contrato vigente, m e s m o q u e proce
dido por fórmulas jurídicas q u e seriam consideradas d e caráter aleatório, conforme já foi a c i m a explicado, prevalecendo s e m p r e a superestrutura representada pelo c o m a n d o d o art. 4 6 8 d a CLT.
D e u m m o d o geral s e m p r e q u e se refere a rebaixamento a idéia q u e surge é d e m o d o a considerar a figura jurídica c o m o prejudicial ao e m p r e g a d o n o sentido mais amplo, tanto no plano e c o n ô m i c o c o m o n o que concerne a o aspecto moral. É certo, por conseguinte, q u e u m a alteração q u e n ã o envolve necessariamente prejuízo pecuniário para o e m p r e g a d o p o d e se configurar c o m o rebaixamento, c o m o n o e xe mp lo citado por Maria Cristina Irigoyen Paixão Cortes, na obra anteriormente citada, ou seja, q u a n d o u m jornalista q u e assina u m a coluna prossegue a prestação de tarefas nas m e s m a s condições contratuais, s endo a pe na s impedido de assiná-la.
Neste caso s e evidencia o propósito d o e m p re ga do r e m desvalorizar o pro
fissional o q u e n ã o acarretaria prejuízos imediatos; mas, s e o ato for avali
a d o e m conseqüências futuras os efeitos negativos sobre a carreira do profissional se evidenciariam claramente.
C a b e frisar ainda que, m e s m o e m se tratando de necessidade de coibir a prática o u falta pelo emprego, o rebaixamento n ã o p o d e ser a pro
vidência juridicamente cabível eis q u e a lei faculta a o e m p r e g a d o r a a d o ção de outras formas primitivas mais adequadas. Tecnicamente, a limitação d o exercício d o jus variandi pelo e m p re ga do r e, repetimos, q u a n d o o c o n texto d a s n o r m a s d e direito material apresenta as soluções práticas sur
g e m delineados os limites objetivos a lé m do que qualquer ato será inquinado d e ilegítimo.
Tais casos d e alteração contratual q u a n d o levados à apreciação do magistrado trabalhista n e m s e m p r e s ã o d e fácil solução pois s u r g e m situa
ç õe s e m q u e u m a simples determinação patronal p o d e ferir a suscetibilidade d o e m p r e g a d o a ponto deste formar o entendimento pessoal d e q u e deter
m i n a d a prática veio ferir s eu s direitos q u a n d o n a realidade tal n ã o ocorre.
À s vezes u m a m u d a n ç a de local d e trabalho é motivo d e insatisfação e.
p o d e m o s afirmar q u e s u r g e m dificuldades para u m a análise perfeita e m termos d e julgamento.
C r e m o s q u e a sensibilidade d o julgador d ev e ser a g u ç a d a eis q u e u m a m u d a n ç a n a qualidade d e u m a sala, por exemplo, p o d e afetar o e m pregado a ponto d e influir e m seu d es em pe nh o, face a o s reflexos d e o r d e m moral o u psicológica.
Q u a n t o a o retorno q u e a reversão à função originária anteriormente exercida pelo empregado, por ato d o empregador, trata-se d e m ed id a legí
tima, s e n d o regulamentadas as situações e m q u e p o d e ocorrer (arts. 450, 468, parágrafo único e 499, d a CLT). A lei é explícita q u a n d o o exercente de cargo de confiança retorne a o cargo efetivo ou nos casos d e transitoriedade d o titular (ex.: férias, licenças, etc., d o titular).
Mozart Victor Russomano ("O e m p r e g a d o e o e m p r e g a d o r no Direito Brasileiro”, 7* edição, pág. 235) citando a obra “Alteração d o Contrato d e Trabalho” d e Nélio Reis faz a indagação a respeito d a transitoriedade nas substituições, indagando até q u e ponto a alteração é legal, se consideran
d o o fator temporal.
O princípio d a primazia d a realidade induz a q u e se considere e ve n tual o u transitória a m u t a ç ã o até determinado limite, adotando a melhor doutirna o entendimento d e q u e o prazo é d e u m ano, aplicando analogica- m e n t e o § 19 d o art. 4 7 8 consolidado. Tal critério, ao nosso ver, deve ser aplicado m e s m o e m se tratando d e cargo e m comissão, substituição e interinidade.
D A S A L T E R A Ç Õ E S HORIZONTAIS, R E A D A P T A Ç Õ E S E E N G A J A M E N T O E M F U N Ç Õ E S ESPECIALIZADAS
N o curso d a relação d e e m p r e g o a prestação d e tarefas é suscetível d e deslocamentos, tanto c o m referência qualitativa nas funções d e s e m p e n h a d a s c o m o n o tocante a o local de trabalho, s e n d o d e se assinalar q u e deve haver consonância entre a qualificação primordial d o e m p r e g a d o e tais m u d a n ç a s d e m o d o a assegurar u m equilíbrio entre o poder d e c o m a n d o e as condições profissionais.
O limite d a juridicidade das alterações funcionais se estabelece no fato d e n ã o s e exigir d o e m p r e g a d o q u e extrapole s u a capacidade técnica o u s u a produtividade méd ia e q u e o s novos misteres atribuídos s e j a m ine
rentes à natureza d e suas funções.
O s princípios legais d e proteção ao trabalho inviabilizam as altera
ç õe s nas hipóteses ressaltadas por Maria Cristina Irigoyen Paixão Cortes,
n a obra já citada, o u sejam, q u a n d o se desnatura a qualificação originária d o empregado, q u a n d o o m e s m o é exposto à situação d e humilhação ou v e x a m e e m que, posteriormente, p ossa exigir reparação por d a n o moral ou ffsico. Certo q u e o e m p r e g a d o n ã o p od e ficar exposto a risco o u a determi
n a d a s situações incompatíveis c o m o o seu sexo, c o m o limpeza d e sanitá
rio masculino por mulheres e m horário inadequado.
H á nas atividades d o s vendedores oscilações de acordo c o m o local d a s vendas, formações d e novas equipes, s e m p r e necessárias para obten
ç ã o d e melhores resultados pela empresa, s e n d o tais profissionais protegi
d o s pela lei q u a n d o ocorrerem excessos.
Todavia, e n t e n d e m o s q u e na situação e co n ô m i c a atual o n d e o pro
c esso d e globalização v e m c au sa nd o forte impacto n o m ei o social, s endo c a d a vez mais valorizada a obtenção d o emprego, o intérprete d a lei n ã o d ev e se apegar à interpretação literal dos princípios protetores, porquanto se exigem m u d a n ç a s constantes na operacionalidade das empresas. Por vezes situações que, de imediato, p o d e m causar prejuízos a o empregado, n o futuro resultarão e m maiores benefícios e todos esses c o m p o n e n t e s d e v e m ser analisados q u a n d o se trata d e estabelecer critérios sobre a juri- dicidade das alterações.
R E A D A P T A Ç Ã O
N o tocante à readaptação, o § 4 a d o art. 461 d a C L T ( c o m redação d a d a pela Lei 5.798, d e 31.8.72) estabelece q u e o e m p r e g a d o readaptado n ã o p o d e servir d e paradigma para q u e outros alm ej em equiparação sala
rial. O espírito d a lei é garantir a percepção salarial s e m qualquer redução c o m b as e n a função primordial, inexistindo possibilidade d e flexibilização e s e estabelecendo contextura harmônica c o m referência a o princípio da inalterabilidade salarial consagrado na Carta M ag na . A s limitações decor
rentes d o acidente d e v e m ser atestadas pelo I N S S para q u e se possibilite e m funções compatíveis face à nova realidade.
E N G A J A M E N T O E M NO V A F U N Ç Ã O PELA P E RMANÊNCIA P R O L O N G A D A
O fato d e o e m p r e g a d o possuir determinada qualificação profissional e m sentido técnico n ã o legitima o direito d e exercício das funções especí
ficas. Por exemplo, u m caixa bancário c o m diploma d e a dv o g a d o n ã o t e m direito a s e engajar nesta última função.
Todavia, nos casos e m que, existindo quadro d e carreira, o profissio
nal é deslocado de sua função originária para aquela e m q u e sua qualifica
ç ã o técnica s e a d e q u e e, face ao decurso d o tempo, a contumácia gere efeitos jurídicos benéficos ao empregado, nos termos d o s arts. 4 4 3 e 4 6 8 consolidados.
Nesta situação t a m b é m se verifica q u e a superestrutura protetora é e m b a s a d a n o princípio d a primazia d a realidade e o primordial ajuste ex presso sofre m ut aç ão face à concordância tácita dos interessados, preva
lecendo a necessidade do e m p r e g a d o r e m usufruir d a capacitação técnica d o e m p r e g a d o sobre o primordial consenso verificado n o início da contra
tação.
Ocorre n a hipótese desvio funcional s e m prejuízo e, s e n d o a altera
ç ã o benéfica gera direito adquirido m e s m o q u e exista quadro de carreira o u n o r m a regulamentar interna q u e constitua óbice a o engajamento defini
tivo (arts. 443, 4 4 4 e 4 6 8 consolidados).
A s s i m sendo, o desvio funcional q u a n d o benéfico é d e plena juridici- dade, q u e inocorre contrario sensu.
N ã o se deve confundir a alteração definitiva c o m a transitoriedade pois, se a primeira, conforme explicamos, justifica o enquadramento; a s e g u n d a gera efeitos a pe na s enquanto durar, n ã o constituindo verdadeira
m e n t e e m alteração salarial, a p e n a s s e n d o u m a variação contingencial das condições de trabalho.
C A R G O E M COMISSÃO, SUBSTITUIÇÃO E INTERINIDADE O engajamento e m cargo comissionado envolve a lg um as nuanças, pois a natureza jurídica d o comissionamento b e m definida pelo aspecto da demissibilidade ad nutum afasta o direito à exigibilidade pelo e m p r e g a d o d a m a n u n t e n ç ã o d o status a o qual foi guindado.
Todavia, e m e r g e a possibilidade de q u e se c o n s u m e o direito adquiri
d o a o engajamento, tudo d e v e n d o ser enfocado sob o prisma d o princípio d a primazia d a realidade.
C o n f o r m e explicamos anteriormente, a contumácia gera direitos e a importância d o fator temporal d o contrato d e trabalho prepondera q u a n d o s e trata d e analisar se h o u v e m u d a n ç a n o status d o e m p r e g a d o n a organi
z a ç ã o empresarial.
A jurisprudência dominante é no sentido d e q u e a per ma nê nc ia dura
doura c o n s u m a o direito adquirido a o novo status.
INTERINIDADE
O conceito d e interinidade envolve a ocupação d o cargo e m caráter provisório, sendo certo dentro deste raciocínio q u e o cargo ficou v a g o e m definitivo e q u e se aguarda q u e novo titular seja admitido e m caráter efetivo.
É evidente a possibilidade d e q u e o interino v e n h a a ser efetivado e, dentro deste contexto certo q u e a permanência duradoura legitima o e n g a jamento d o e m p r e g a d o n o cargo efetivo, pois p o d e haver o exercício interi
n o e m caráter experimental o u t a m b é m q u e s e aguarde a contratação d e n ov o titular efetivo.
O interino t e m consagrado o direito à percepção salarial e m igualda
d e ao e m p r e g a d o q u e s e desvinculou d a e m p r e s a e m termos definitivos, b e m c o m o as vantagens pessoais.
C o m o fortalecimento d a negociação coletiva é c o m u m verificar q u e nas convenções e acordos coletivos, os casos d e garantia d e direitos q u a n d o há vacânica d o cargo efetivo, o m e s m o ocorrendo e m sentenças normativas.
F U N Ç Ã O DE CONFIANÇA
S e observa d o e x a m e d o art. 4 4 9 d a CLT, caput, q u e n o s cargos de confiança o e m p r e g a d o n ã o t e m estabilidade, a p e n a s se lhe deferem, e m igualdade ao trabalhador c o m u m , o c ô m p u t o d o t e m p o d e serviço para to
d o s o s efeitos legais, s e n d o garantido n o § 1a o direito d e reverter a o cargo efetivo e, para os estabilitários não-optantes pelo F G T S , remanescentes à situação verificada antes d o engajamento compulsório peio sistema d o F G T S vigente anteriormente à promulgação d a Carta M a g n a d e 1988, f a z e m jus à indenização proporcional dos arts. 4 7 7 e 4 7 8 e, finalmente, n o § 3- se estabelece direito à dobra d e p a g a m e n t o s d a verba indenitária e m c as o de dispensa obstativa à aquisição d a estabilidade. Tais situações ainda hoje p o d e m ocorrer eis q u e a estabilidade s e extinguiu c o m a Constituição de 1988, m a s existem o s c asos e m q u e os contratos s e iniciaram antes d e tal m a r c o e as hipóteses d e estabilidade estabelecida contratualmente.
•Todavia, q u a n d o houver admissão e m função d e confiança, s e m exer
cício pelo e m p r e g a d o d e cargo anterior m e s m o s e m o p ç ã o pelo F G T S , n ã o h á se falar e m direito à estabilidade, m a s de indenização simples.
Para q u e se configure o cargo de confiança se torna necessário que o detentor tenha a m p l o poder de gestão eis q u e o ocupante exterioriza verdadeiramente a i m a g e m do empregador.
