ESTADO DE SANTA CATARINA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
APELAÇÃO Nº 5003528-48.2019.8.24.0033/SC RELATOR: DESEMBARGADOR RONEI DANIELLI
APELANTE: BRG COMERCIO E ADMINISTRADORA DE BENS LTDA
(IMPETRANTE)
APELADO: PRESIDENTE DO CONSELHO MUNICÍPIO DE ITAJAÍ/SC
-ITAJAÍ (IMPETRADO)
APELADO: MUNICÍPIO DE ITAJAÍ/SC (INTERESSADO)
RELATÓRIO
BGR Comércio e Administradora de Bens Ltda. impetrou, perante a Vara da Fazenda Púb, Exec. Fis., Acid. do Trab. e Reg. Púb. da Comarca de Itajaí, mandado de segurança preventivo em face da Presidente do Conselho Municipal de Contribuintes do Município de Itajaí, objetivando que se abstenha de proferir voto na qualidade de Conselheira Julgadora no julgamento do Recurso Voluntário n. 1940057/2016.
Relatou que, no exercício do ano de 2016, apresentou requerimento para concessão do direito de fruição da imunidade do imposto de transmissão de bens imóveis (ITBI) perante o Secretário Municipal da Fazenda de Itajaí, o qual deferiu parcialmente apenas sobre o valor do imóvel que totalizasse o capital social da empresa, mantendo a incidência sobre a importância restante. Inconformada, a impetrante apresentou recurso voluntário perante o Conselho Municipal de Contribuintes do Município de Itajaí, autuado sob o n. 1940057/2006, cujo julgamento havia sido pautado para o dia 30 de julho de 2019.
Noticiou que, durante a sessão, o representante da Impetrante levantou questão de ordem, suscitando a impossibilidade de a Presidente proferir voto de qualidade, o que foi rechaçada e, em razão de pedido de vista, o julgamento restou designado para sessão do dia 27 de agosto de 2019 (evento 6, ATA1).
À vista disso, sustentou que seu direito líquido e certo estava na iminência de ser violado, porquanto a impetrada não possui atribuição para votar na qualidade de julgador, conforme disposto no art. 7º do Regimento Interno do Conselho Municipal de Contribuintes, o qual limitava sua atuação apenas para os casos de empate.
Aduziu que a Resolução n. 1 de 07 de março de 2017, a qual a impetrada utilizava como fundamento para proferir voto de qualidade, afronta à hierarquia das normas, uma vez que foi emanada pelo próprio Presidente do Conselho, deixando de observar o art. 49 do Regimento Interno, considerando que eventual alteração do regimento deveria ser proposta ao Chefe do Poder Executivo.
À vista disso, ponderou que a atribuição da competência de voto dúplice da Autoridade Impetrada é nula de pleno direito.
Pleiteou liminar para que a impetrada se abstenha de proferir voto na qualidade de julgadora e, ao final, a concessão da segurança.
A liminar foi deferida.
Notificada, a autoridade coatora prestou informações, aduzindo que não houve alteração no Regimento Interno, sendo editada a Resolução apenas para revelar a correta aplicação dos dispositivos existentes, os quais previam o voto ordinário da Presidente como Conselheira Julgadora e o voto de desempate como Presidente.
Na sentença, proferida em 15/10/2019, a magistrada Sônia Maria Mazzetto Moroso Terres denegou a ordem, isentando a demandante dos honorários advocatícios.
Inconformada, a impetrante apelou, repisando as teses lançadas na exordial.
Apresentadas contrarrazões, os autos ascenderam a esta Corte de Justiça.
Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Paulo Ricardo da Silva, opinando pelo conhecimento e provimento do recurso.
Esse é o relatório.
VOTO
Trata-se de apelação cível interposta por BGR Comércio e Administradora de Bens Ltda. em face da sentença proferida pela magistrada Sônia Maria Mazzetto Moroso Terres denegando a ordem no mandado de segurança impetrado em face da Presidente do Conselho Municipal de Contribuintes do Município de Itajaí.
A controvérsia cinge-se à (im)possibilidade de a Autoridade Impetrada, Presidente do Conselho Municipal de Contribuintes do Município de Itajaí, proferir voto na qualidade de Conselheira Julgadora.
Adianta-se que razão assiste à parte impetrante. Sobre o Conselho Municipal de Contribuintes, a Lei Orgânica do Município de Itajaí (evento 1, OUT4) dispõe:
Art. 80. Da decisão de Primeira Instância será cientificado o sujeito passivo, assinalando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias para, querendo, interpor recurso junto ao Conselho Municipal de Contribuintes, Segunda Instância Recursal, na forma da Lei. (Redação dada pela Emenda à Lei Orgânica nº 58/2018)
Art. 81. A lei disporá sobre a criação e organização do Conselho de Contribuintes do Município, como órgão consultivo, deliberativo e normativo, composto por representantes da administração municipal, através de seu quadro de servidores, classes econômicas, e entidade da sociedade civil organizada, sendo constituído por dez membros titulares com seus respectivos suplentes. (Redação dada pela Emenda nº 37, de 15 de julho de 2009) (sem grifo no original)
Parágrafo Único - Os membros do Conselho de Contribuintes do Município serão remunerados, sendo seus mandatos de um ano, permitida a recondução, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda nº 49, de 08 de novembro de 2013)
Art. 84. As decisões do Conselho Municipal de Contribuintes terão eficácia normativa, devendo ser considerados como a posição final do Município na instância administrativa. (Redação dada pela Emenda nº 37, de 15 de julho de 2009)
Para regulamentar o procedimento administrativo tributário, o Código de Defesa do Contribuinte (Lei n. 5.326/2009) acostado ao evento 1, OUT 5, prevê:
Art. 46 Compete ao Conselho Municipal de Contribuintes, na forma estabelecida em seu regimento interno, decidir do procedimento administrativo tributário em Segunda instância administrava.
[...]
Art. 49 Os recursos para o Conselho Municipal de Contribuintes serão interpostos por escrito no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data em que se considerar feita a intimação da decisão de primeira instância.
Art. 50 A tramitação do processo no Conselho Municipal de Contribuintes, far-se-á de acordo com as normas do seu Regimento Interno, observado o seguinte:
I - distribuição dos processos a relator mediante sorteio, entre os Conselheiros desimpedidos;
II - direito de vista assegurado a cada Conselheiro, pelo prazo previsto no Regimento Interno;
III - Publicação da Pauta de Julgamento em "Jornal Oficial do Município", com a antecedência mínima de 5 (cinco) dias;
IV - tomada das decisões por maioria de votos, presente a maioria absoluta dos membros do Conselho, cabendo ao Presidente o voto de desempate, quando for o caso;
V - redação fundamentada da decisão, que terá a forma de Acórdão; VI - publicação do resumo da decisão no "Jornal" referido no inciso III; VII - franquear às partes cópia de inteiro teor das decisões.
SEÇÃO II DO CONSELHO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTES
Art. 51 O Conselho Municipal de Contribuintes será composto de 10 (dez) Conselheiros, sendo um o seu Presidente.
§ 1º O Presidente do Conselho será pessoa de notório conhecimento jurídico-tributário, livremente escolhido e nomeado dentre os Conselheiros, escolhido por votação na primeira reunião de instalação das atividades.
[...]
Art. 53 As atribuições do Presidente do Conselho, bem como a organização e funcionamento do Conselho serão definidas no seu Regimento Interno.
[...]
Art. 55 O Conselho Municipal de Contribuintes realizará 1 (uma) sessão ordinária por semana, podendo realizar mais uma extraordinária, quando a pauta assim o exigir. Parágrafo Único. As sessões do Conselho serão públicas e as decisões serão tomadas por voto nominal e aberto. (sem grifo no original)
O Decreto n. 9100/2010, que homologou o Regimento Interno do Conselho Municipal de Contribuintes de Itajaí (evento 1, OUT6), dispôs em seu art. 7º, as atribuições do Presidente do Conselho, quais sejam:
Art. 7º. Compete ao Presidente:
I - presidir às sessões, mantendo a ordem dos trabalhos, resolvendo as questões de ordem, apurando o resultado das votações e fazendo anotar em ata o que ficar decidido;
II - superintender todos os serviços do Conselho, zelando pela sua ordem e regularidade;
III - presidir a distribuição dos processos, observando o rodízio; IV - assinar os atos e as resoluções;
V - despachar o expediente;
VI - visar as certidões que foram expedidas pela Secretaria; VII - abrir, rubricar e encerrar os livros do Conselho; VIII - assinar as atas de decisão do Conselho;
IX - corresponder-se com qualquer autoridade sobre matérias de interesse do Conselho;
X - conceder licença aos membros do Conselho, convocando seus respectivos suplentes;
XI - comunicar ao Chefe do Poder Executivo o término e a perda do mandato de membro do Conselho, nos casos previstos neste Regimento;
XII - convocar as sessões extraordinárias;
XIII - representar o Conselho nos atos oficiais e solenidades; XIV - promover, quando esgotado os prazos fixados, o andamento dos processos e assuntos distribuídos, ou com vistas aos Conselheiros;
XV - designar o substituto de Secretário em suas faltas e impedimentos;
XVI - propor às autoridades competentes as medidas necessárias ao bom desempenho das atribuições do Conselho;
XVII - apresentar ao Chefe do Poder Executivo, anualmente, relatório dos trabalhos realizados pelo Conselho;
XVIII - sugerir as medidas administrativas necessárias ao funcionamento do Conselho, especialmente quanto à necessidade de manter uma Secretaria Geral, dirigindo, neste caso, seu funcionamento;
XIX - praticar todo e qualquer ato compatível com a posição visando o interesse das suas atribuições e de seu cargo;
XX - proferir o voto de desempate, quando não for o Relator designado (sem grifo no original)
Quanto às atribuições dos Conselheiros, o art. 12 do mencionado Decreto estabeleceu:
Art. 12. Compete aos Conselheiros:
I - comparecer às sessões ordinárias e extraordinárias;
II - relatar, discutir e votar os processos que lhes forem distribuídos;
[...]
VIII - redigir e publicar, em sessão, a decisão e a respectiva ementa de acórdão, quando relator, bem como a declaração de voto quando vencido;
IX - pedir inclusão de processos em pauta para julgamento; [...]
À luz dos referidos dispositivos, é possível concluir que dentre as atribuições do Presidente do Conselho não consta a competência para “relatar, discutir e votar os processos que lhe
desempate, conforme disposto no art. 50, inciso VI, do Código de Defesa do Contribuinte e no art. 7º, inciso XX, do Regimento Interno do Conselho.
Aliás, não se desconhece que o Regimento Interno disponha acerca da impossibilidade de o Presidente proferir voto de desempate quando for Relator designado, razão pela qual a magistrada sentenciante entendeu que o Presidente do Conselho cumularia as atribuições previstas aos demais Conselheiros. Ocorre que, data vênia, tal norma é descabida.
Isso porque, para que o Presidente do Conselho seja relator designado, ele deve ser vencedor na votação e inaugurar a divergência, ou seja, obrigatoriamente, deve participar do julgamento. Todavia, além de inexistir dispositivo que sinalize a participação do Presidente na votação, considerado o quórum completo, não há regulação no Regimento Interno sobre as possíveis hipóteses onde o resultado do julgamento irá ocorrer nessa conjectura, tornando-o inócuo.
Importante consignar que o art. 29 do Regimento Interno é claro ao afirmar que o Presidente tomará o voto do Relator e dos demais Conselheiros, excluindo-o da votação, veja-se:
Art. 29 Rejeitada a preliminar ou a prejudicial, ou se a mesma for compatível com a apreciação de mérito, seguir-se-ão o relatório, defesa oral pelo recorrente, se houver, proferimento do voto pelo Relator, a discussão e o julgamento da matéria principal, e a seguir o Presidente tomará o voto do Relator e dos demais Conselheiros.
No que toca à participação do Presidente, quando do julgamento, o art. 38 do Regimento Interno reitera que
“havendo empate na votação, o Presidente terá o voto de desempate.”
Lado outro, ainda que se admitisse interpretação extensiva, não há como reconhecer a participação do Presidente do Conselho no julgamento dos processos como Conselheiro Julgador, justamente porque o art. 46 do Regimento Interno, ao contrário dos demais dispositivos, prevê expressamente a necessidade do voto do Presidente no caso de alterações do regimento, veja-se:
Art. 46. As alterações do regimento serão propostas ao Chefe do Poder Executivo, desde que aprovadas por maioria do Conselho, em sessão convocada para esse fim e com o voto do Presidente.
Nessa toada, se há dispositivo expresso consignando a necessidade da participação do Presidente na alteração do regimento interno, ausente previsão quanto à sua atribuição como Conselheiro Julgador, não se pode conferir interpretação extensiva, modificando, em contrariedade ao disposto em lei, o quorum de julgamento dos recursos
Por essa razão, não há coerência admitir que o Presidente profira voto de qualidade, como Conselheiro Julgador, em determinado processo e, em caso de empate, vote novamente, sem qualquer previsão legal nas normas que regem o Conselho Municipal de Contribuintes do Município.
Ora, se a intenção do legislador fosse que o Presidente cumulasse as funções dos Conselheiros Julgadores, com a possibilidade de proferir voto de qualidade, iria, certamente, consignar a expressa previsão.
Inclusive, tal comportamento só fora instituído após a 18ª Reunião da gestão 2016/2017 (evento 1, out 7), realizada em 23 de fevereiro de 2016, em que os Conselheiros, por maioria de votos, decidiram que o Presidente passaria a votar em todos os processos, veja-se:
"A seguir passamos a discutir o regimento interno, onde o conselheiro Caché apresentou verbalmente a proposta de o presidente votar nos julgamentos, ocasião em que o conselheiro Maurício informou que haverá disparidade de votos, pois no caso de empate o presidente votará duas vezes. Apresentada a proposta o presidente colocou em votação: João com o relator; Gilmara contra; Maurício contra; Cleberson com o relator; Marcos com o relator; Marnei com o relator; Morgana com o relator; Maicon com o relator e Arnaldo com o relator, assim por maioria de votos decidiu-se que o presidente deverá votar em todos os julgamentos. O conselheiro Cleberson sugeriu que seja criado um novo cargo para de conselheiro, para que haja paridade nas votações, ocasião em que se propôs a fazer estudos sobre o caso. O conselheiro Maurício não concordando com a situação, após acaloradas discussões retirou-se do recinto [...].”
Na sequência, o Conselho Municipal de Contribuintes editou a Resolução n. 01, de 07 de março de 2017 (evento 1, OUT8), com fundamento no art. 46 da Lei 5.326/2009 e art. 2º, II, alínea “a” e III, alínea “a”, do Decreto n. 9.100/2010, nos seguintes termos:
CONSIDERANDO o entendimento aprovado pela maioria dos Conselheiros na Sessão Ordinária no dia 23 de fevereiro de 2017, no sentido de que é competência do Presidente do Conselho votar, como Conselheiro em todos os processos submetidos a julgamento, a teor do disposto nos artigos 7º, inciso XX e 12, inciso II, do Decreto nº 9.100/2010;
5003528-48.2019.8.24.0033 310713 .V4
[...]
Art. 1 – Além das competências específicas do artigo 7º do Decreto n. 9.100/2010, o Presidente do Conselho, na função de Conselheiro, desempenha todas as competências do art. 12 do mesmo Decreto.
Em que pese a autoridade, dita coatora, afirmar que mencionada Resolução foi editada apenas para esclarecer a correta atuação do órgão, é evidente que os Conselheiros tinham ciência que o Presidente do Conselho não tinha competência ordinária para votar, caso contrário, não seria necessária a edição da Resolução, tampouco calorosa discussão do tema.
À vista disso, vislumbra nítida intenção de modificar o Regimento Interno, porquanto incluiu entre as competências do Presidente aquelas constantes no rol do art. 12, em desrespeito aos trâmites legais, pois a edição de Resoluções é permitida apenas em matéria tributária, consoante dispõe o art. 2º, inciso II, alínea “a”, do Regimento Interno.
Ante o exposto, assente a ilegalidade do ato administrativo, voto por conceder a ordem.
Documento eletrônico assinado por RONEI DANIELLI, Desembargador, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da
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