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FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS ESCOLA DE DIREITO DE SÃO PAULO
PAULO JOSÉ ARANHA
OS IMPACTOS DO CONCURSO DE AGENTES NA DENÚNCIA
São Paulo 2021
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FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS ESCOLA DE DIREITO DE SÃO PAULO
PAULO JOSÉ ARANHA
OS IMPACTOS DO CONCURSO DE AGENTES NA DENÚNCIA
Projeto de pesquisa apresentado como requisito parcial para a aprovação no Mestrado Profissional em Direito Penal Econômico, da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas.
Orientadora: Raquel Lima Scalcon
São Paulo 2021
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SUMÁRIO PRELIMINAR
1. Introdução e apresentação do problema 2. Apresentação dos casos
3. A importância do estudo da participação para o Direito Penal Econômico 4. A acessoriedade da participação (art. 31 do CP)
5. O levantamento das normas processuais penais que abordam o concurso de agentes
6. Os impactos da acessoriedade da participação na narrativa de um fato histórico (art. 41 do Código de Processo Penal)
7. Os impactos da acessoriedade da participação na justa causa da ação penal
8. A questão da obrigatoriedade da ação penal e a hipótese de não aplicação da indivisibilidade da ação penal (argumentos do STJ e STF para justifica a cisão processual entre autor e partícipe)? 9. Conclusões
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1. DEFINIÇÃO DO TEMA E DELIMITAÇÃO DO ESCOPO
O estudo sobre o concurso de agentes sempre ocupou posição de destaque no Direito Penal Econômico, no qual, via de regra, os delitos são cometidos dentro e/ou a partir das complexas estruturas societárias com a contribuição de mais de uma pessoa. Essas contribuições podem aparecer em múltiplas formas de concurso de agentes: por intermédio da divisão de tarefas na execução de um plano conjunto (coautoria), autoria mediata ou mesmo da cumplicidade e instigação (participação).
Existem basicamente duas concepções que definem o concurso de agente: (a) a primeira que se baseia na ideia de que tipo é a causação de um resultado, de modo que quem contribui de forma causal para o resultado é autor, pouco importando o modo e a intensidade da contribuição (conceito extensivo de autor) 1 e (b) a segunda que concebe o tipo penal não como descrições de
causações, mas de ações humanas, de modo que autor é quem comete o crime e não quem causa um resultado típico. Nessa perspectiva, autor é só quem realiza o tipo e a possível punição de outros que não realizam o tipo (chamados partícipes), ocorre através de uma ampliação de punibilidade (conceito restritivo de autor)2.
Muito embora o tema sobre as concepções extensivas e restritivas do conceito de autor e qual delas foi acolhida pelo Código Penal seja instigante, a ideia do presente trabalho não é tomar partido por alguma delas, tampouco adotar alguma como premissa do estudo3. Isso porque o problema que se pretende apresentar decorre das possíveis consequências processuais, em especial, nos requisitos da denúncia, que a acessoriedade da participação pode gerar, como é o caso, por exemplo, de denúncias oferecidas contra partícipes a partir de colaboração premiada firmada pelo autor do fato principal; nesses casos, é necessário que a denúncia descreva objetivamente e subjetivamente o fato principal?
1 GRECO, Luís e TEIXEIRA, Adriano; Autoria como domínio do fato: Estudos introdutórios sobre o concurso de
pessoas no direito penal brasileiro; in Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. ed. Marcial Pons; ano 2014, pág. 49.
2 GRECO, Luís e TEIXEIRA, Adriano; Autoria..., pág. 53/54.
3 GRECO e TEIXEIRA explicam que, mesmo para aqueles que consideram ter o Código Penal adotado um sistema
extensivo de autoria (em que é autor toda aquele que contribui de forma causal para o resultado), o art. 31 do Código Penal se apresentaria como uma correção do modelo, cuja razão de ser residiria na exigência de evitar contrassensos como a ausência de diferença entre a tentativa de participação e a tentativa do fato principal. Os autores ilustram com o seguinte exemplo: se A dá a B uma chave-mestra para que este cometa um furto, e B a recebe, mas não leva adiante o plano, o crime não chega a ser tentado por B. Se não existisse o art. 31 no Código Penal, a concepção unitária levaria à punição de A como autor de um furto tentado e B, que não estava próximo da lesão ao bem jurídico e da realização do tipo, permaneceria impune (Op. Cit., pág. 76).
5 Para o desenvolvimento do estudo, portanto, basta determinar que o Código Penal, no art. 31, explicita a existência de uma dependência da participação em relação à autoria4 (acessoriedade) quando estabelece que: “o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”.
Em outros termos, o partícipe será punido quando intervém antes da execução de uma conduta ou depois dela, a qual, necessária e logicamente, está sendo empreendida pelo autor5.
Com base nisso, a exigência do art. 31 do Código Penal deve ser verificada na tipicidade da conduta de participação, entendida como uma forma acessória de responsabilização, no sentido de que ela pressupõe um fato principal; a existência desse fato principal tem de ser apurada no tipo objetivo, como o resultado típico do injusto de participar6.
Portanto, a premissa que norteará o estudo é a de que a participação se revela intervenção acessória, dependente de uma conduta principal do autor que, se não atingir a tentativa, impede o reconhecimento da própria existência do comportamento secundário7.
Como a dogmática penal deve levar em consideração o aspecto da realização processual, uma vez que a solução dogmática que não possa realizar no processo é político-criminalmente inviável8, e, por exemplo, em um método estruturado de resolução de casos, a autoria tem de ser analisada antes da participação9, o que se pretende investigar nesta pesquisa é “se” e “como” a acessoriedade material da participação pode ser transportada para o processo penal como limite formal ou material da denúncia.
Da teoria para a prática, veja-se, por exemplo, que nos crimes omissivos impróprios ou mesmo naqueles chamados delitos de especiais próprios o problema se verifica de forma mais clara, porque o autor será sempre aquele que detém o dever de garantia (art. 13, §2º, do CP) ou a qualidade especial exigida pelo tipo penal (por ex. o funcionário público no crime de peculato). Nesta hipótese, quais os impactos na denúncia, se não identificado o autor ou não determinado/demonstrado o fato principal objetivamente típico?
4 ORTIZ, Mariana Tranchesi, “Concurso de agentes nos delitos especiais”, IBCCRIM, monografia nº 61, p. 65. 5 ORTIZ, Mariana Tranchesi, Concurso..., p. 65.
6 GRECO, Luis, com colaboração de ESTELLITA, Heloisa e TEIXEIRA, Adriano, “A prática da teoria do delito: a
Parte Geral do Direito Penal segundo método estruturado de resolução de casos ( Gutachtenstil ), no prelo.
7 ORTIZ, Mariana Tranchesi, Concurso..., p. 65.
8 DE-LORENZI, Felipe da Costa, “O contributo da proposta de um sistema integral para a relação entre direito penal
e processo penal: a transcendência dos critérios de merecimento e necessidade da pena”. In: GIACOMELLI, Nereu José, Processo penal contemporâneo em debate, 1ª ed., Florianópolis: Empório do Direito, 2016, p. 242.
6 Determinar tais premissas são importantes para o desenvolvimento do processo, em especial: as regras de conexão e continência, a determinação do rito, a possibilidade de sursis processual e, até, dos limites subjetivos da coisa julgada, que só atinge as partes do processo, não prejudicando nem beneficiando terceiros, como decorrência do contraditório, mormente porque o art. 580 do Código de Processo Penal disciplina a hipótese de litisconsórcio passivo unitário, impondo uma decisão uniforme em relação aos correús, salvo no que tange a situações exclusivamente pessoais10.
Diante disso, os principais questionamentos do trabalho são: (i) é necessário que a denúncia contra um partícipe identifique o autor (ou indique a razão de não tê-lo identificado) e descreva objetivamente e subjetivamente o fato principal? (ii) sob a perspectiva do concurso de agentes, o que a investigação deve entregar para se aferir a justa causa11 de uma denúncia?
2. MANIFESTAÇÃO DO PROBLEMA NA JURISPRUDÊNCIA – A RELEVÂNCIA PRÁTICA DO ESTUDO.
Ao menos em uma pesquisa inicial na jurisprudência nacional, não localizei precedentes que abordassem o problema sob perspectiva deste estudo, o que por si já releva a importância do tema.
No âmbito do Supremo Tribunal Federal, entretanto, há precedentes em que se validou o desmembramento do processo, que apurava crime de peculato, para que os autores (intranei) fossem julgados pela Justiça comum enquanto o partícipe (na época do fato, extraneus) no Supremo Tribunal Federal em razão da prerrogativa de função12. A matéria não foi enfrentada neste caso, porque meses após, o partícipe perdeu o foro por prerrogativa de função.
Além disso, há outro precedente, também em Ação Penal originária, no qual o STF afirmou que não é relevante, no oferecimento da denúncia, a definição se os acusados se
10 BADARÓ estabelece que, a princípio, o coautor ou partícipe que não foi parte no primeiro processo poderá vir a
ser processado, se o acusado do processo originário fora absolvido por um fundamento que também aproveitaria aos demais agentes que praticam o crime, uma vez que não há extensão da coisa julgada. Entretanto, ele alerta que poderá haver carência de justa causa da segunda ação em relação ao coautor ou partícipe que não foi processado originariamente (BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 3ª edição, São Paulo:RT, 2015, pág. 553/554).
11 RAGUÉS I VALLÈS, em artigo sobre as variações em torno da ideia de um sistema integral de Direito Penal,
estabelece que uma investigação policial só pode seguir à judicialização da acusação se for obtido um acervo probatório que, por sua qualidade e quantidade, sugerir possível distorção da presunção de inocência do acusado quando chegar o julgamento (RAGUÉS I VALLÈS, Ramon, “El sistema integral del Derecho Penal: variaciones em torno a uma idea. Revista Eletrônica de Direito Penal e Política Criminal – UFRGS, VOL. 5, N.º 1, 2017).
7 enquadram no conceito de autores ou de partícipes dos crimes que lhe foram imputados e que tal classificação deve ser definida em momento apropriado, ou seja, após exaurimento instrutório13.
Sob o viés puramente processual14, tanto o STF quanto o STJ reconhecem possibilidade de se denunciar qualquer pessoa que contribuiu para o crime sob a justificativa de que o princípio da indivisibilidade não se aplica à Ação Penal Pública, de modo que cabe ao Ministério Público, até o término da ação penal, aditar a denúncia para a inclusão de novos réus ou oferecer nova denúncia a qualquer tempo15.
De maneira bem explicita, há o seguinte excerto de precedente do STJ: “o oferecimento da denúncia, na ação penal pública, não se submete ao princípio da indivisibilidade, razão pela qual o não oferecimento de denúncia em relação a um dos supostos envolvidos na prática de um crime não interfere na situação jurídica dos demais”16.
Com isso, muito embora o problema seja relevante para a prática, a jurisprudência e a doutrina ainda não o enfrentaram, o que releva a importância do presente estudo.
3. PROPOSTA PRELIMINAR DE ABORDAGEM DO PROBLEMA E OBJETIVO GERAL DO TRABALHO
Primeiramente serão selecionados casos inspirados em problemas extraídos da jurisprudência nacional que serão resolvidos no final do trabalho.
A partir da identificação dos casos, o estudo abordará a importância da participação para o Direito Penal Econômico e estabelecerá o fundamento da natureza acessória da participação.
Com isso, o estudo buscará apresentar as normas processuais penais que tratam do concurso de agentes, com o objetivo de se verificar a compatibilidade com a natureza acessória da participação e, então, partirá para os impactos com os requisitos da denúncia17, tanto no cenário nacional quanto no cenário internacional, a fim de buscar estabelecer critérios para validade formal (aptidão) e material (justa causa) da denúncia, nas hipóteses de concurso de pessoas.
13 Inquérito 3.982, Relator Min. Edson Fachin.
14 Que acredito não ser o enfoque para a solução do problema.
15 Nesse sentido: STF, HC 71429, Min. Celso de Mello, Primeira Turma; STF, HC 117589, Min. Teori Zavascki,
Segunda Turma; STF, HC 93.524, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma; STJ, APn 382/RR, Rel. Min. Teori Zavascki, Corte Especial; STJ, HC nº 319.768/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma.
16 APn 629/RO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 28/06/2018, DJe 10/08/2018. 17 Com atenção aos dispositivos da legislação processual penal que já tratam da participação. Destaca-se: art. 2º da
8 O trabalho analisará a forma como a questão tem sido tratada pela jurisprudência nacional e os respectivos problemas.
Depois, serão propostas soluções para os problemas inicialmente apresentados.
Com isso, o objetivo geral do trabalho será refletir a respeito da acessoriedade da participação – tema de muita importância no Direito Penal Econômico – para propor uma confluência de sua aplicação no processo penal, em especial na denúncia, e sistematizar a necessidade de a denúncia contra um partícipe identificar o autor (ou indicar a razão de não tê-lo identificado) e descrever objetivamente e subjetivamente o fato principal, bem como apresentar como conclusão do estudo o que a investigação deve entregar para se aferir a justa causa nestes casos.
4. METODOLOGIA
4.1. Procedimentos metodológicos
De início, estabelece-se que o estudo e análise sistemática dos impactos do concurso de agentes na denúncia insere-se em uma perspectiva interdisciplinar18. A despeito da presente pesquisa envolver principalmente discussões concernentes à dogmática jurídico-penal, as quais encontram suas aplicações práticas na ciência do Direito Penal, ela também procura coordenar tais questões com materiais concernentes aos campos do Direito Processual Penal e Direito Societário. Propõe-se como postura metodológica fundamental do presente trabalho a problematização do Direito Penal através do estudo de casos, de modo que a pesquisa irá partir, em um primeiro momento, da análise de casos concretos com dilemas processuais envolvendo intranei e extranei. As abordagens teóricas serão aprofundadas a posteriori, com o fito de fundamentar a solução mais coerente para os casos e apontar, por conseguinte, o melhor tratamento sistemático para o tema.
A proposta metodológica que se faz é uma síntese das vantagens do pensamento sistemático e do pensamento problemático, como forma de provocar o diálogo entre a prática e a ciência. Acredita-se que a dogmática deve pensar tanto sistemática quanto problematicamente, sendo inafastável a importância das soluções de problemas pela ciência, as quais devem ser
18 GUSTIN, Miracy Barbosa de Souza; DIAS, Maria Tereza Fonseca. (Re)pensando a pesquisa jurídica: teoria e
9 harmonizadas em um sistema. Por sua vez, as considerações sistemáticas necessitam ser confirmadas no problema.
Almeja-se, portanto, uma forma de “fazer dogmática”19 baseada nos anseios da guinada pragmática da ciência jurídico-penal20, aproximando-a dos problemas concretos e oferecendo a possibilidade de resolvê-los justa e adequadamente. O estudo de casos, ainda pouco explorado no Brasil, será utilizado para dar concretude à pesquisa21, conferindo maior clareza aos contornos da tese a ser desenvolvida.
A proposta de trabalho, nos termos expostos, priorizará o método de raciocínio indutivo, peculiar do modelo jurídico dos precedentes, ou seja, partirá da concretude do caso para a abstração e amplitude da teoria, no âmbito de uma linha crítico-metodológica de pesquisa22. Através da indução, nos dizeres de Miguel Reale, constituir-se-á “um processo de descoberta de verdades gerais, partindo-se da observação de casos particulares”23.
4.2. Dados da pesquisa
Em um primeiro momento, proceder-se-á o detalhamento do plano originário de pesquisa, por meio do levantamento bibliográfico complementar e aprofundado24, e da coleta de dados de natureza primária (jurisprudência) e de natureza secundária (obras doutrinárias e publicações científicas sobre o assunto).
19 GRECO, Luis. Duas formas de fazer dogmática jurídico-penal. Boletim do Instituto Brasileiro de Direito Penal
Econômico, Ano 1, Fascículo 1, 2009, p. 3-4.
20 Virada pragmática é uma expressão já conhecida da Filosofia e se refere normalmente ao chamado linguistic turn
da filosofia da linguagem, que tem Wittgenstein como seu maior expoente. A expressão virada pragmática da ciência jurídico-penal foi utilizada por Luís Greco no artigo intitulado “Tem futuro o conceito de ação?” para se referir ao método de produzir dogmática a partir do estudo de casos, que em particular Claus Roxin ajudou a divulgar na ciência jurídico-penal: significa que a ciência do Direito Penal não deve se ocupar apenas de problemas abstratos, mas que necessita voltar os olhos para os casos reais e deles extrair as ideias para formular as teorias. GRECO, Luis. Tem futuro o conceito de ação? In.: GRECO, Luís; LOBATO, Danilo (Orgs.). Temas de Direito Penal: Parte Geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 156.
21 CARVALHO, Salo de. Como (não) se faz um trabalho de conclusão: provocações úteis para orientadores e
estudantes de direito (especialmente das ciências criminais). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 19 e 53.
22 GUSTIN, Miracy Barbosa de Souza; DIAS, Maria Tereza Fonseca. (Re)pensando..., p. 21-22. 23 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 143.
10 A coleta e seleção de bibliografia e jurisprudência, de origem brasileira, portuguesa, espanhola e alemã (que houve tradução para língua espanhola), será feita por meio de pesquisa em livros e periódicos especializados25.
5. FASES DA PESQUISA
FASE 1 – Conhecimento do objeto de estudo e redefinição da investigação:
• Detalhamento das fontes bibliográficas e jurisprudência; • Revisão da pesquisa e releitura do plano de pesquisa; • Reorganização do objeto de estudo;
• Prospecção bibliográfica;
• Exame da literatura especializada sobre a interlocução do Direito Penal e do Processo Penal;
• Contato com a orientadora para acompanhamento da fase preliminar da investigação científica.
FASE 2 – Investigação, interpretação e qualificação do marco teórico:
• Sistematização dos resultados bibliográficos reunidos na fase preliminar; • Exame técnico-científico dos caracteres a serem aprofundados pela pesquisa; • Aperfeiçoamento do marco teórico;
• Qualificação do projeto de tese.
FASE 3 – Discussão e revisão dos textos:
• Análise crítica do conteúdo e revisão das proposituras anteriormente alcançadas com a execução das fases anteriores da pesquisa;
• Início da redação provisória da dissertação;
• Contato com a orientadora para acompanhamento do texto e relatórios apresentados;
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FASE 4 – Redação do relatório final da pesquisa e divulgação dos resultados obtidos:
• Contato com a orientadora;
• Revisão da redação provisória e início do texto final; • Correção ortográfica, gramatical e semântica do texto final; • Defesa da tese em banca examinadora;
• Divulgação dos resultados obtidos por meio da pesquisa.
CRONOGRAMA DE TRABALHO
Apresentar-se-á, a seguir, o cronograma de trabalho durante o mestrado. Ressalta-se que tal organização poderá ser modificada/complementada ao longo da execução da pesquisa, seja pelo amadurecimento do projeto inicial, seja por proposta da orientação. O cronograma pode ser ilustrado da seguinte forma:
2021 2022 Fases da Pesquisa J A N F E V M A R A B R M A I J U N J U L A G O S E T O U T N O V D E Z J A N F E V M A R A B R M AI J U N J U L A G O S E T O U T N O V D E Z Levantamento das fontes
documentais primárias Levantamento das fontes
bibliográficas primárias Estudo das fontes bibliográficas primárias Aprofundamento em fontes
bibliográficas secundárias Organização e análise dos
dados empíricos Elaboração da versão
preliminar
Depósito da versão preliminar Apresentação da pesquisa Complementação da versão
provisória
Depósito da versão provisória Banca de Qualificação Depósito da versão definitiva
Banca Final Depósito da versão corrigida
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BIBLIOGRAFIA PRELIMINAR
BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 3ª edição, São Paulo:RT, 2015
DE-LORENZI, Felipe da Costa, “O contributo da proposta de um sistema integral para a relação entre direito penal e processo penal: a transcendência dos critérios de merecimento e necessidade da pena”. In: GIACOMELLI, Nereu José, Processo penal contemporâneo em debate, 1ª ed., Florianópolis: Empório do Direito, 2016.
GRECO, Luis, com colaboração de ESTELLITA, Heloisa e TEIXEIRA, Adriano, “A prática da teoria do delito: a Parte Geral do Direito Penal segundo método estruturado de resolução de casos ( Gutachtenstil ), no prelo.
GRECO, Luís e TEIXEIRA, Adriano; Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. ed. Marcial Pons; ano 2014
ORTIZ, Mariana Tranchesi, “Concurso de agentes nos delitos especiais”, IBCCRIM, monografia nº 61.
RAGUÉS I VALLÈS, Ramon, “El sistema integral del Derecho Penal: variaciones em torno a uma idea. Revista Eletrônica de Direito Penal e Política Criminal – UFRGS, VOL. 5, N.º 1, 2017.
