27 de maio de 2020
3ª Câmara Cível
Apelação Cível - Nº 0812958-45.2018.8.12.0001 - Campo Grande
Relator – Exmo. Sr. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa
Apelante
: Claro S.A
Advogado
: Aotory da Silva Souza (OAB: 7785/MS)
Apelado
: Zampieri & Luft Advogados Associados SS
Advogado
: João Paulo Zampieri Salomão (OAB: 16820/MS)
Advogado
: Marlon Eduardo Libman Luft (OAB: 15138/MS)
Apelado
: João Paulo Zampieri Salomão
Advogado
: João Paulo Zampieri Salomão (OAB: 16820/MS)
Advogado
: Marlon Eduardo Libman Luft (OAB: 15138/MS)
Apelado
: Marlon Eduardo Libman Luft
Advogado
: João Paulo Zampieri Salomão (OAB: 16820/MS)
Advogado
: Marlon Eduardo Libman Luft (OAB: 15138/MS)
EMENTA - APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE
FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. FALHA NA
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE INTERNET. COBRANÇA DE VALORES
SUPERIORES AO CONTRATADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO – DEVIDA DE
FORMA
SIMPLES.
DANO
MORAL
–
CONFIGURADO.
VALOR DA
INDENIZAÇÃO - REDUZIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE
PROVIDO.
A empresa prestadora de serviço de internet deve fornecer a
quantidade prevista no contrato, sob pena de incorrer na prática de ato ilícito.
Demonstrada a cobrança de valores superiores ao contratado, é
devida a devolução dos valores cobrados a maior, de forma simples.
O fornecimento inadequado do serviço de internet, que é considerado
serviço essencial, gera dano moral.
O valor da indenização por danos morais deve ser fixado de acordo
com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 3ª
Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, Por
unanimidade, deram parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
Campo Grande, 27 de maio de 2020.
R E L A T Ó R I O
O Sr. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa.
Claro S.A interpôs Apelação Cível em face da sentença proferida
pela Juíza Vânia de Paula Arantes da 4ª Vara Cível da comarca de Campo Grande que,
na ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais e materiais
proposta por João Paulo Zampieri Salomão, Marlon Eduardo Libman Luft e
Zampieri & Luft Advogados Associados SS em face do recorrente, julgou
procedentes os pedidos.
Em razões recursais (f. 270/302) alega que o serviço foi
disponibilizado corretamente e não há qualquer ato ilícito a justificar a condenação na
obrigação de fazer, uma vez que cumpre "à risca e exemplarmente todas as normas
impostas pela ANATEL".
Afirma que "é impossível manter o contrato objeto da lide na mesma
velocidade contratada, pois inexiste rendimento de 100%, conforme art. 16 da
resolução 574 de 2011 da ANATEL".
Alternativamente, alega que não está configurado o dano moral da
pessoa juridica, que não demonstrou qualquer abalo de crédito ou imagem ou violação
aos direitos personalíssimos do sócio.
Por fim, que o valor do dano moral seja minorado.
Requer:
Diante todo o exposto, requer-se a esse Egrégio Tribunal de Justiça que se digne CONHECER E PROVER o presente recurso para reformar in totum a sentença guerreada, devendo ser julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados na inicial ante a ausência de comprovação da alegada falha na prestação dos serviços fornecidos pela empresa apelante, a inexistência de má-fé da empresa apelante, a ausência de comprovação da violação a honra objetiva da empresa apelada e a ausência de comprovação da violação aos direitos personalíssimos dos sócios.
Caso não seja este o entendimento de Vossas Excelências, que ao menos seja afastada a condenação da apelante ao pagamento de indenização em favor dos sócios, tendo em vista que restou caracterizado o bis i+ ide-, pois o destinatário final do serviço é o escritório (Pessoa Jurídica), que já inclui os sócios, assim, não há motivo para indenizar todos e que seja determinada a restituição na sua forma simples, porquanto não restou comprovada a má-fé da empresa apelante.
Ainda, em relação a obrigação de fazer, que a mesma seja afastada ou revista por Vossas Excelências, pois é impossível manter o contrato objeto da lide na mesma velocidade contratada, haja vista que, inexiste rendimento de 100%, conforme art. 16 da resolução 574 de 2011 da ANATEL.
pugnando pelo desprovimento do recurso, ao argumento de que não há provas de que o
serviço foi prestado corretamente e a cobrança é irregular, o que autoriza a devolução
em dobro. Aduzem que a falha na prestação de serviço enseja a condenação da apelante
ao pagamento de indenização por dano moral e que o valor fixado na sentença e
razoável e proporcional. Não formularam pedidos na forma do art. 1.009 do CPC.
V O T O
O Sr. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa. (Relator)
Trata-se de recurso de apelação interpostos por Claro S.A em face
da sentença proferida pela Juíza da 4ª Vara Cível da comarca de Campo Grande que, na
ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais e materiais proposta
por João Paulo Zampieri Salomão, Marlon Eduardo Libman Luft e Zampieri &
Luft Advogados Associados SS em face do recorrente, julgou procedentes os pedidos.
Confira-se o dispositivo da sentença de f. 258/266:
Posto isso, resolvo o mérito nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, e julgo procedentes os pedidos formulados na exordial para:
A) obrigar a requerida a restabelecer o plano de telefonia na forma como fora contratado pelo autor (ou seja, com velocidade de 35 Mbps, sem intermitência ou quedas de sinal), restando ratificada a tutela de urgência deferida às fls. 77/80;
B) condenar a ré à restituição, em dobro, do montante de R$ 297,96 (duzentos e noventa e sete reais e noventa e seis centavos), em decorrência do abatimento do preço do plano de internet indicado nas faturas vencidas em janeiro/2018 a abril/2018, nos termos da fundamentação da sentença, com correção monetária pelo IGP-M/FGV a partir de cada desembolso (súmula 43 do STJ). Já os juros de mora incidem a partir da citação, por se tratar de relação contratual (art. 405, CC);
C) julgar procedente o pedido formulado na inicial, para o fim de condenar a requerida a pagar, a título de dano moral, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em favor de cada um dos autores, atualizado monetariamente pelo IGP-M/FGV a partir do seu arbitramento, consoante enunciado da Súmula 362 do STJ. Os juros de mora, por sua vez, no importe de 1% (um por cento) ao mês, deverão incidir a partir da data da citação. Ante a sucumbência, condeno exclusivamente a requerida, ao pagamento das custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios, os quais, nos termos do art. 85, §2°, do CPC, fixo na quantia correspondente a 15% (quinze por cento) sobre o valor total da condenação atualizada.
Certificado o trânsito em julgado, observadas as cautelas de praxe, arquivem-se.
Em razões recursais (f. 270/302) alega que o serviço foi
disponibilizado corretamente e não há qualquer ato ilícito a justificar a condenação na
obrigação de fazer, uma vez que cumpre "à risca e exemplarmente todas as normas
impostas pela ANATEL".
Afirma que "é impossível manter o contrato objeto da lide na mesma
velocidade contratada, pois inexiste rendimento de 100%, conforme art. 16 da
resolução 574 de 2011 da ANATEL".
Alternativamente, alega que não está configurado o dano moral da
pessoa juridica, que não demonstrou qualquer abalo de crédito ou imagem ou violação
aos direitos personalíssimos do sócio.
Por fim, que o valor do dano moral seja minorado.
Requer:
Diante todo o exposto, requer-se a esse Egrégio Tribunal de Justiça que se digne CONHECER E PROVER o presente recurso para reformar in totum a sentença guerreada, devendo ser julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados na inicial ante a ausência de comprovação da alegada falha na prestação dos serviços fornecidos pela empresa apelante, a inexistência de má-fé da empresa apelante, a ausência de comprovação da violação a honra objetiva da empresa apelada e a ausência de comprovação da violação aos direitos personalíssimos dos sócios.
Caso não seja este o entendimento de Vossas Excelências, que ao menos seja afastada a condenação da apelante ao pagamento de indenização em favor dos sócios, tendo em vista que restou caracterizado o bis i+ ide-, pois o destinatário final do serviço é o escritório (Pessoa Jurídica), que já inclui os sócios, assim, não há motivo para indenizar todos e que seja determinada a restituição na sua forma simples, porquanto não restou comprovada a má-fé da empresa apelante.
Ainda, em relação a obrigação de fazer, que a mesma seja afastada ou revista por Vossas Excelências, pois é impossível manter o contrato objeto da lide na mesma velocidade contratada, haja vista que, inexiste rendimento de 100%, conforme art. 16 da resolução 574 de 2011 da ANATEL.
Os apelados apresentaram contrarrazões de apelação (f. 122-127),
pugnando pelo desprovimento do recurso, ao argumento de que não há provas de que o
serviço foi prestado corretamente e a cobrança é irregular, o que autoriza a devolução
em dobro. Aduzem que a falha na prestação de serviço enseja a condenação da apelante
ao pagamento de indenização por dano moral e que o valor fixado na sentença e
razoável e proporcional. Não formularam pedidos na forma do art. 1.009 do CPC.
- Breve relato da demanda
Os autores alegam na inicial que a pessoa jurídica Zampieri & Luft
Advogados Associados presta serviços advocatícios, sendo que desde o ano de 2017 é
cliente da requerida (código 011/011718932) e que até janeiro/2018 utilizava o plano
"combo net virtua 15M Fidelidade", alterando-se para o plano vigente, denominado
"combo net virtua 35M Fidelidade", além de utilizar TV por assinatura (Combo net fácil
Conf Fidelidade, telefone fixo e telefone móvel).
Aduzem que a requerida não está prestando o serviço de maneira
adequada (quedas do sinal de internet e velocidade inferior à contratada), o que tem
impossibilitado o pleno exercício das atividades do escritório de advocacia.
Requerem:
a) Conceda, liminarmente, a tutela de urgência, determinando que a Ré restabeleça o plano na forma de que contratado (velocidade de 35Mbps, sem intermitência ou quedas de sinal), no prazo de 48 (quarenta e oito horas), sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), na forma do art. 139 c/c art. 300 e art. 537 do CPC;
b) Cite-se a Ré para que comparece à audiência de conciliação a ser designada pelo Juízo, bem como conteste a ação, sob pena de revelia;
c) Julgue procedente o pedido, confirmando os efeitos da tutela concedida em sua integralidade, para condenar à obrigação de na forma de que contratado (velocidade de 35Mbps, sem intermitência ou quedas de sinal), tendo em vista que a falha na prestação de serviço é ato ilegal;
d) Condene a Ré ao pagamento de indenização por danos morais (diretos e reflexos) no valor não inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada autor (total de R$ 15.000,00), tendo em vista o descaso comprovado por mais de 24 (vinte e quatro) protocolos de reclamação e
solicitação de providências, bem como da documentação apresentada (testes de velocidade, vistorias técnicas, declarações de terceiros), prevalecendo o que já consolidado pelo TJMS;
e) Condene a Ré à restituição da diferença entre o serviço contratado (35Mgbs contínuos) e a velocidade/serviço entregue aos Autores (média de 6Mgbs - documento anexo) - danos emergentes, devolvendo os valores pagos a maior, inclusive com repetição do indébito eis que notória a má-fé, nos termos do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor.
Foi deferida tutela de urgência e invertido o ônus da prova (f. 77/80).
Citada, a requerida apresentou contestação (f. 129/160) aduzindo
preliminar de ilegitimidade ativa da pessoa jurídica Zampieri & Luft Advogados
Associados, uma vez que o contrato de prestação de serviços de telefonia está em nome
da pessoa física João Paulo Zampieri Salomão. No mérito, aduz que a autora possuía
contratado denominado "acesso virtua", que compreende internet e telefone fixo, que foi
cumprido na medida em que disponibilizou os serviços e que as faturas enviadas aos
requerentes evidenciam efetuaram várias ligações a indicar que utilizaram a linha
telefônica disponibilizada.
Destaca que os autores não comprovaram que ficaram sem os
serviços de internet, bem como afirma que todas as vezes que fora solicitada, promoveu
reparos, bem como que não pode garantir que sua rede externa fique inabalável,
porquanto, vários fatores externos podem ocasionar sua queda (acidente, temporal, etc).
A contestação foi impugnada (f. 184/191).
Intimadoss, os autores requereram produção de prova oral e a
requerida pugnou pelo julgamento antecipado do mérito.
Em audiência de instrução e julgamento foi colhido depoimento
pessoal do preposto da requerida (f. 236).
Memoriais à f. 237/241 e 242/256.
Sobreveio a sentença de procedência objeto do recurso.
- Mérito
No Direito Civil, a regra é a responsabilidade subjetiva, de modo que
o dever de reparar exige a ocorrência de fato lesivo, causado por ação ou omissão
culposa, dano patrimonial ou moral e nexo de causalidade entre o dano e a conduta do
agente causador do dano.
Nesse sentido o teor do art. 186 e 927, ambos do CC/2002:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."
Há, porém, casos em que a perquirição do elemento culpa (em
sentido amplo) é dispensada, sendo adotada a responsabilização na modalidade
objetiva
2. Ainda assim, devem ser comprovados a conduta, o dano e o nexo de
causalidade.
Na hipótese, incide o Código de Defesa do Consumidor, porque há
prévia relação de consumo entre as partes.
Por corolário, incidindo o CDC, a requerida responde
objetivamente pelos danos causados, não sendo necessária a prova de culpa ou
dolo na sua conduta, segundo disposição do artigo 14 do Código de Defesa do
Consumidor.
Confira-se:
2 Art. 927... Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
" Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido.
§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa."
Cuidando-se de prova negativa do requerente, a distribuição
dinâmica do ônus da prova impõe ao requerido a comprovação do elemento probatório,
no caso, a existência de relação jurídica válida.
Como se sabe, no ordenamento jurídico brasileiro vige a regra
dominante de que o ônus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o
reconhecimento do fato, não bastando alegar, mas provar o fato que irá atrair o direito,
ônus que, no caso em tela incumbe ao requerente, quanto ao fato constitutivo do seu
direito, consoante o disposto no art. 373, inciso I, do CPC/2015.
Confira-se:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Daniel Amorim Assumpção Neves
3a respeito do tema ensina que:
"O ônus da prova é, portanto, regra de julgamento, aplicando-se para as situações em que, ao final da demanda, persistem fatos controvertidos não devidamente comprovados durante a instrução probatória. Trata-se de ônus imperfeito porque nem sempre a parte que tinha o ônus da prova e não a produziu será colocada num estado de desvantagem processual, bastando imaginar a hipótese de produção de prova de ofício ou ainda de a prova ser produzida pela parte contrária. Mas também é regra de conduta das partes, porque indica a elas quem potencialmente será prejudicado diante da ausência ou insuficiência da prova."
O fundamento da repartição do ônus da prova entre as partes é, além
de uma razão de oportunidade e de experiência, a ideia de equidade resultante da
consideração de que, litigando as partes e devendo conceder-lhes a palavra igualmente
para o ataque e a defesa, é justo não impor só a uma o ônus da prova.
Além disso, o ônus da prova foi invertido em favor da consumidora,
nos termos da decisão de f. 77/80:
1. Da inversão do ônus da prova.
Como a relação entre as partes caracteriza-se como de consumo, da maneira que preceitua os arts. 2 e 3, § 2º, do CDC, tem-se que é perfeitamente aplicável, na demanda em análise, o instituto da inversão do ônus da prova, prestigiado no art. 6º, VIII, do CDC, porque presentes os pressupostos autorizadores, que é a hipossuficiência da parte autora e a verossimilhança das inferências que compõem a inicial, o que impõe à ré o dever de colacionar aos autos, no prazo da contestação, documentos que demonstrem que os fatos não se deram da maneira como narrados na exordial. Ressalta-se que eventual dano moral deverá ser demonstrado pela parte autora.
Na hipótese, os requerentes comprovam que a ineficiência do
serviço prestado pela requerida, uma vez que indica a velocidade média de internet no
endereço dos requerentes era de 6Mpbs, valor este bem inferior ao contratado (35
Mbps), conforme documentos de f. 25/39 e 51/52, além das reclamações juntos ao
serviço de atendimento da empresa (f. 41/46.
Por sua vez, a requerida trouxe aos autos telas de sistema, ordem de
serviço e gráficos, os quais, por si só, não demonstram a efetividade e adequação do
serviço de telefonia prestados aos autores, na forma contratada, o que, repise-se, era
ônus seu.
Confira-se (f. 261):
As faturas de fls. 165/176 não são hábeis a comprovar a eficiência do serviço prestado pela requerida, vez que a referida documentação indica tão somente qual fora a velocidade de internet contratada pela parte autora (35 Mbps), mas não traz qualquer informação no sentido de que tal velocidade fora de fato disponibilizada ao requerente, tampouco apresenta gráfico capaz de revelar eventuais oscilações ocorridas no serviço prestado, prova esta que aliás era de fácil acesso à requerida, vez que em seu depoimento pessoal (fl. 236), reconhece que tem condições de medir a internet disponibilizada ao consumidor.
As telas de sistema de fls. 177/180 também não são aptas a sustentar as alegações da ré, porquanto se tratam de provas unilaterais produzidas pela requerida, não ratificadas por um perito ou técnico especialista em serviços de telefonia. Do mesmo modo, a ordem de serviço de fl. 204 em nada influencia na conclusão deste juízo, pois além de ser datada de 04/07/2018 (ou seja, após a propositura da presente demanda - 08/05/2018), não possui a assinatura do consumidor para dar credibilidade àquela informação e tampouco fora ratificada por laudo pericial ou especialista técnico, de modo que não se mostra hábil para evidenciar uma prestação de serviços de telefonia de qualidade à parte autora.
Os gráficos acostados em contestação (fl. 141) também não amparam a defesa da requerida, pois apenas refletem os índices de qualidade do serviço da ré junto à ANATEL em um patamar nacional, mas não possuem qualquer relação específica com a situação apresentada neste feito, a qual exigia uma análise individual que não fora efetivada pela requerida.
Ademais, associado à inércia probatória da ré, constata-se que a parte autora evidenciou nos autos que, de fato, enfrentou problemas de telefonia junto à requerida, conforme protocolos de atendimento de fls. 41/46 e ata notarial de fls. 192/196, os quais revelam que o serviço prestado pela ré (a partir de janeiro/2018) não se deu a contento, ante a
oscilação no sinal de telefonia e a disponibilização de internet em velocidade menor do que a adquirida pelo plano de telefonia.
Acrescenta-se também que a documentação de fls. 51/52, embora produzida unilateralmente pela parte autora, deixa claro a ineficiência do serviço prestado pela ré, vez que indica que a velocidade média de internet no endereço dos requerentes era de 6 Mpbs, valor este bem inferior ao contratado (35 Mbps, consoante faturas de fls. 25/39).
Portanto, evidenciado o ato ilícito, está presente o dever de indenizar
o dano moral e o dano material alegados pela autora.
Da repetição do indébito.
"Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável."
Entretanto, a jurisprudência firme no Superior Tribunal de Justiça é
no sentido de que a repetição do indébito só deve ocorrer em dobro quando
demonstrada a má-fé do credor.
Nesse sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. ADESÃO A PLANO DE SAÚDE. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE AFASTADA. RELAÇÃO JURÍDICA COMPROVADA. SÚMULA 7/STJ. PRETENSÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ. PRECEDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Ficou comprovado nos autos que a parte ora recorrente é legítima para figurar no polo passivo da ação de cobrança, tendo em vista que era responsável pelo pagamento das mensalidades e negociava pessoalmente os planos contratados, ficando patente sua relação jurídica negocial com a parte autora.
2. Nesse contexto, a reversão do julgado demandaria análise do contexto fático-probatório dos autos, a atrair o óbice da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.
3. A Segunda Seção desta Corte firmou o entendimento de que a devolução em dobro dos valores pagos somente é possível quando demonstrada a má-fé do credor, circunstância não verificada na hipótese.
4. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 646.362/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 14/05/2015) – destacado.
Na espécie, não é possível presumir a má-fé da requerida, de modo
que a restituição dos valores cobrados a maior da consumidora deve ser feita de forma
simples.
Do dano moral.
Os danos morais, pela sua natureza de extrapatrimonialidade, são
aqueles que atingem a esfera subjetiva da pessoa, cujo fato lesivo macula o plano dos
valores da mesma em sociedade ou a sua própria integridade físico-psíquica, atingindo a
sua honra, reputação, afeição, integridade física etc.
Flávio Tartuce elucida que a doutrina majoritária entende que os
danos morais são aqueles decorrentes de violação aos direitos da personalidade:
"A melhor corrente categórica é aquela que conceitua os danos morais como lesão a direitos da personalidade, sendo essa visão que prevalece na doutrina brasileira." (Manual de direito civil: volume único. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013, p. 462.)
Trata-se de dano extrapatrimonial que deve ser indenizado quando
existente a violação a direito da personalidade, ao princípio da dignidade humana.
A jurisprudência no STJ pacificou o entendimento de que o mero
aborrecimento ou inadimplemento contratual não ensejam a condenação por dano
moral:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC) - AÇÃO DE ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO DE COMPRA E VENDA - VÍCIOS NA AVENÇA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL - DANO MORAL - NÃO CABIMENTO - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
1. A jurisprudência consolidada nesta Corte Superior permeia-se no sentido de que o mero inadimplemento contratual não se revela suficiente a ensejar dano de ordem moral hábil a perceber indenização, porquanto considerado como hipótese de dissabor do cotidiano, razão pela qual o entendimento perfilhado pela Corte de origem se coaduna com o posicionamento adotado por esta Casa. Incidência da Súmula 83/STJ. Precedentes. AgRg no REsp 1408540, REsp 1129881/RJ, REsp 876.527/RJ,.
2. Ainda assim, a Corte Estadual com base na análise acurada dos autos concluiu que o caso vertente afasta-se de hipótese extraordinária autorizadora à indenização por danos extramateriais, derruir o entendimento exarado implicaria no revolvimento das matéria fática e probatória da demanda, o que incide no óbice da Súmula 7/STJ, em ambas alíneas.
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 362.136/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 14/03/2016)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. CANCELAMENTO DE RESERVA DE HOTEL. DANOS MORAIS E MATERIAIS NÃO CONFIGURADOS. SÚMULA 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO DESPROVIDO.
experimentada não tem o condão de expor a parte a dor, vexame, sofrimento ou constrangimento, não há falar em dano moral, uma vez que se trata de circunstância a ensejar mero aborrecimento ou dissabor, mormente quando mero descumprimento contratual, embora tenha acarretado aborrecimentos, não gerou maiores danos ao recorrente.
2. No caso, o cancelamento da reserva do hotel ocorreu cinco meses antes da data da viagem e o estorno do débito do cartão de crédito do cliente se deu na mesma fatura, não acarretando maiores prejuízos. O Tribunal de origem, mediante análise do contexto fático-probatório dos autos, entendeu não estarem presentes elementos que caracterizem a indenização por danos morais.
3. Nesse caso, a reversão do julgado afigura-se inviável, tendo em vista a necessidade de reexame do contexto fático-probatório dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ.
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 701.905/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 16/12/2015)
Na hipótese, é inegável que o descumprimento contratual por parte
da requerida causou dano moral aos autores, mormente porque o serviço de internet, que
é essencial, conforme previsão da Lei n. 7.783/89.
Veja-se:
"Art. 10. São considerados serviços ou atividades essenciais: (...) VII – telecomunicações".
Nesse sentido:
"E M E N T A – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS – SUSPENSÃO INDEVIDA DO SERVIÇO DE INTERNET – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – DANO MORAL IN RE IPSA – MANUTENÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO E DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA – DATA DO ARBITRAMENTO DA INDENIZAÇÃO – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS EM SEDE RECURSAL. 1. Discute-se no presente recurso: a) a configuração do dano moral; b) o valor da indenização; c) o valor dos honorários de sucumbência, e d) o termo inicial de incidência da correção e dos juros de mora. 2. A suspensão indevida do serviço de internet configura, em regra, dano moral in re ipsa, tendo em vista tratar-se de uma atividade essencial, ex vi do art. 10, inc. VII, da Lei nº 7.783, de 28/06/1989. 3. No caso, mantida a indenização arbitrada em R$ 15.000,00 montante
adequado e proporcional às peculiaridades do caso em análise. 4. Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido, ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: I – o grau de zelo do profissional; II – o lugar de prestação do serviço; III – a natureza e a importância da causa, e IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço (art. 85, § 2º, do CPC/2015). No caso, verba mantida em dez por cento (10%) sobre o valor da condenação. 5. "A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento." (Súmula 362 do STJ). O dies a quo de incidência dos juros de mora na hipótese de ato ilícito decorrente de responsabilidade contratual, como na espécie, é a data da citação. No caso, manutenção da sentença que fixou a incidência dos juros e da correção a partir da prolação da decisão, a fim de se evitar reformatio in pejus. 6. No âmbito recursal, os honorários deverão ser majorados se a parte que deu causa à demanda recursal for sucumbente (art. 85, §§ 2.°, 3.° e 11, do Código de Processo Civil/15). 7. Apelação conhecida e não provida."
(TJMS. Apelação n. 0802568-62.2018.8.12.0018, Paranaíba, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Paulo Alberto de Oliveira, j: 13/02/2019, p: 14/02/2019)
E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA DE DANOS MATERIAIS E MORAIS – SERVIÇOS DE TELEFONIA E INTERNET – MÁ PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – VÁRIAS RECLAMAÇÕES NÃO SOLUCIONADAS – PROBLEMAS QUE PERSISTIRAM NO TEMPO – DANO MORAL – DEVER DE INDENIZAR – VALOR ARBITRADO – MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO. Em regra, o mero inadimplemento contratual não dá ensejo a dano moral indenizável. Entretanto, a má prestação do serviço corroborada por inúmeros chamados para solucionar o problema, desbordam do mero aborrecimento, produzindo no consumidor o sentimento que lhe atinge a esfera psíquica e moral. O Código de Defesa do Consumidor, prevê em seu artigo 22 a obrigação por parte dos órgãos públicos e concessionárias, de prestar serviço adequado, eficiente e seguro e, quanto aos essenciais, contínuos; lembrando, que, nos termos do art. 10, inciso VII, da Lei 7.783/1989, o serviço de telecomunicação é considerado essencial.
(TJMS. Apelação n. 0819051-29.2015.8.12.0001, Campo Grande, 5ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Vladimir Abreu da Silva, j: 29/08/2017, p: 04/09/2017)
Não fosse isso, a pessoa jurídica trata-se de escritório de advocacia,
composta pelos outros autores, advogados, os quais dependem do serviço de internet
para trabalharem, mormente considerado o fato de os processos, ao menos neste
Tribunal de Justiça serem digitais e o fornecimento de internet a menor do que
contratado implica mesmo em que danos que transbordam o mero aborrecimento.
Portanto, não há falar em afastamento da condenação ao pagamento
de indenização por danos morais.
Do valor do dano moral.
A questão atinente à quantificação do dano moral é tema de
diversas discussões em âmbito doutrinário e jurisprudencial, notadamente porque o
sistema jurídico não traz parâmetros legais para a determinação do quantum.
Tem prevalecido o posicionamento de se tratar de questão subjetiva
que deve obediência aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Também tem destaque o entendimento no sentido de que o valor do
dano deve atender a dupla finalidade: reparar o ofendido e desestimular a conduta do
ofensor. Vale registrar recentes julgados do TJMS em que referido entendimento foi
externado:
"E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO COMINATÓRIA C/C
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – DANO MORAL
INCONTROVERSO – QUANTUM INDENIZATÓRIO EM DESARMONIA
COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E
PROPORCIONALIDADE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I – É incontroverso nos autos o ato ilícito praticado pela instituição de ensino que obstaculizou à autora o acesso às notas e provas em decorrência de débitos pretéritos. Entretanto, as circunstâncias que entremeiam a lide demonstram que o valor arbitrado pelo juízo de origem encontra-se em desarmonia com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, e demais decisões em casos análogos. Precedentes desta Câmara.
I – Necessária, portanto, a adequação da verba condenatória para valor que atenda satisfatoriamente a dupla finalidade da indenização por danos morais, qual seja, confortar a vítima pelo prejuízo e punir seu causador." (TJMS - Apelação -Nº 0820856-85.2013.8.12.001 - Campo Grande - 3ª Câmara Cível - Rel. Des. Marco André Nogueira Hanson - j. em 7 de outubro de 2014) - destacado.
"E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME DA CONSUMIDORA NOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – DANO MORAL IN RE
IPSA CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO –
PROPORCIONALIDADE – MANUTENÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO.
O constrangimento e o abalo sofridos, decorrentes de registro indevido nos órgãos de restrição ao crédito, constituem causa eficiente para ensejar direito à indenização por danos morais.
Já está assentado na doutrina e na jurisprudência que o valor da indenização fixado a título de dano moral deve atender à capacidade econômico-financeira do ofensor, de modo tal a se constituir em fator de desestímulo do ato praticado e atender, por outro lado, à intensidade do sofrimento do ofendido, à gravidade, natureza e repercussão da ofensa, sem se constituir em fonte de enriquecimento indevido à vítima." (TJMS - Apelação -Nº 0801481-43.2014.8.12.008 - Corumbá - 4ª Câmara Cível - Rel. Des. Claudionor Miguel Abs Duarte - j. em 7 de outubro de 2014) – destacado.
