ESTADO DO RIO DE JANEIRO PODER JUDICIÁRIO NONA CÂMARA CÍVEL

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ESTADO DO RIO DE JANEIRO PODER JUDICIÁRIO

NONA CÂMARA CÍVEL Apelação n° 0412935-19.2011.8.19.0001

Apelante 1: ZAIDE MACEDO CHEIBUB Apelante 2: BRADESCO SAUDE SA Apelados: OS MESMOS

Relator: Desembargador ROBERTO DE ABREU E SILVA

AGRAVO LEGAL. ART.557, §1º DO CPC. DECISÃO MONOCRÁTICA. SEGURO SAÚDE. RESPONSABILIDADE CIVIL. “HOME CARE”. DANO MORAL. SÚMULA 209 DO TJRJ. Pretende a autora a condenação da seguradora de saúde na prestação de serviços de “home care”. Aduz a ré que a autora não teria direito ao serviço de “home care” porque se trata de benefício excluído expressamente do contrato. As regras ordinárias de experiência demonstram que o “home care” é um benefício criado com o objetivo de substituir ou abreviar o período de internação hospitalar. Através desse serviço o paciente é atendido em casa com mais conforto e tranquilidade, fica próximo da família, havendo, ainda, a redução do risco de infecção hospitalar. Na verdade, o “home care” nada mais é do que uma evolução de um tratamento de saúde. De fato, o contrato exclui o atendimento de cobertura domiciliar. No entanto, não se pode olvidar que a paciente necessita de cuidados especiais e indubitavelmente tem direito ao atendimento hospitalar. Dessa forma, não discrepa da cobertura securitária, nem dos riscos assumidos contratualmente, substituir o dever de tratar o paciente em hospital, pela obrigação de tratar o paciente em sua casa. Nesse diapasão, não há que se falar em inobservância ao pacta sunt servanda. Demais, o direito à vida e o direito à saúde são expressões de direitos subjetivos inalienáveis e, constitucionalmente, consagrados como direitos fundamentais (art. 5º, X, da CRFB/88), cujo primado supera as restrições legais e contratuais. Remarque-se, neste passo, que no propósito de proteger a SAÚDE e a VIDA do paciente, direitos fundamentais indissociáveis garantidos pela Lei Maior, na perspectiva de realização do princípio fundamental de proteção da dignidade da pessoa humana (arts. 1º, III e 5º, da CRFB/88), impõe-se, na hermenêutica, a prevalência da tutela do DIREITO À VIDA sobre questões obrigacionais e contratuais. No que se refere à reparação por danos morais, acolhe-se o entendimento esposado na Súmula 209 deste Tribunal de Justiça de seguinte teor: "Enseja dano moral a indevida recusa de internação ou serviços hospitalares, inclusive “home care”, por parte do seguro saúde somente obtidos mediante decisão judicial." Provimento parcial do recurso principal. DESPROVIMENTO DO AGRAVO LEGAL

Vistos, relatados e discutidos o presente Agravo Legal oposto nos autos da Apelação nº 0412935-19.2011.8.19.0001, A C O R D A M os Desembargadores que compõem a Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do relator. Decisão UNÂNIME.

VOTO

O apelante 2 (réu) opõe Agravo Legal (fls. 210/223) em face da r. decisão

Assinado por Roberto de Abreu e Silva:6313

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monocrática que negou seguimento ao recurso (fls. 204/209) pugnando pela reforma do r.decisum. Em suas razões recursais, reedita os argumentos expendidos no apelo originário.

É o brevíssimo relatório.

Destaque-se, inicialmente, que o §1º-A do art. 557 do CPC faculta ao relator proferir decisão monocrática. Demais, discordando da decisão a parte poderá apresentar o recurso previsto no § 1º do mesmo artigo, tal como o fez.

Ressalte-se, ainda, que o Agravo Legal se destina a levar ao Colegiado a matéria conhecida monocraticamente pelo relator observados os limites da apelação originária.

Estabelecidas tais premissas, passo a análise do presente recurso.

Cuida-se de ação de responsabilidade civil em face de seguradora de saúde no qual se objetiva a condenação em obrigação de fazer (prestação de serviços de home care) e a reparação por danos morais e materiais.

Decisão interlocutória preclusa indeferindo a antecipação dos efeitos da tutela (fls. 55).

A r. sentença (fls. 121/128) julgou procedente em parte o pedido da inicial, para condenar a ré: (i) reembolsar a autora pelos custos que teve com sua locomoção (R$ 3.250,00) corrigidos monetariamente desde o desembolso e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, contados da citação; (ii) reembolsar os gastos com serviço médico, de fisioterapia e fonoaudiologia prestado em caráter domiciliar cujo valor deverá ser fixado em liquidação de sentença; (iii) prestar o serviço de home care no que se refere ao serviço médico, de fisioterapia e fonoaudiologia, antecipando os efeitos da tutela nesta parte; (iv) condenar a ré no pagamento de ¾ das custas processuais, cabendo o pagamento de ¼ das custas à autora, observado o art. 12 da Lei 1060/50, bem assim no pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

Recurso de apelação da autora (fls.137/153) pugnando pela reforma parcial da r.sentença para julgar procedente o pedido de danos morais . Afirma, em síntese, que: a) é contratante de plano de saúde na modalidade individual livre escolha, pagando mensalidade de R$ 1.500,00; b) em 14.07.2011 sofreu um acidente cardiovascular cerebral, sendo encaminhada a um hospital; c) após, foi transferida para a cidade de Bom Jesus do Itabapoana onde possui familiares, sendo internada na UTI do Hospital São Vicente de Paulo; d) em razão do mal que lhe acometeu, teve como sequela paresia facio-branquio-crural direita, dificuldade de comunicação, além de ser portadora de cegueira de um dos olhos, hipertensão arterial, depressão e fibrilação atrial crônica com necessidade de uso de anticoagulantes orais, sujeita a risco de hemorragia; e) durante o tempo que permaneceu internada no hospital, a autora esteve sujeita a todos os tipos de infecção e úlceras de decúbito; f) foi solicitada a substituição da internação hospitalar pela domiciliar, sendo-lhe negado; g) a autora saiu do hospital, mas lhe é imprescindível o

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acompanhamento de profissionais especializados, pois não tem condições de se alimentar e de se cuidar sem auxílio de terceiros; i) foi vítima de conduta ilícita que imotivadamente se recusou a fornecer o serviço imprescindível á continuidade do tratamento; j) o tratamento domiciliar é um desdobramento do atendimento hospitalar contratualmente previsto e sua limitação configura cláusula abusiva.

Recurso de apelação da ré (fls.152/163) pleiteando a reforma total do r.julgado. Aduz a ré em suas razões, que: a) o serviço de home care cuida-se de cobertura não obrigatória em consonância com o art.10 da Lei 9656/98; b) esta atenção domiciliar só poderá ser prestada pelas operadoras quando constar de aditivo contratual ou por meio de acordo extrajudicial, conforme RDC ANVISA n° 211; c) no excepcional caso de a operadora fornecer internação domiciliar em substituição à internação hospitalar deverá obedecer as exigências prevista pela ANVISA e ao art.12 da Lei 9656/98; d) exclusão contratual do serviço na cláusula 3ª do contrato; e) a seguradora só pode ser compelida a cobrir os custos previstos na apólice; f) não há abusividade da cláusula limitador a de riscos.

Contrarrazões apresentadas (fls. 173/185 e 186/200). É o relatório.

Foi dado parcial provimento ao recurso pelas razões alinhadas a seguir.

Ab initio, mister salientar que a matéria versada nos autos se trata relação de

consumo, ex vi arts. 2º e 3º, § 2º do CPDC. Assim, aplica-se ao caso sub judice as normas e princípios do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Aduz a ré que a autora não teria direito ao serviço de home care porque se trata de benefício excluído expressamente do contrato, consoante consta na cláusula 8ª, “h” (fls.113).

As regras ordinárias de experiência demonstram que o home care é um benefício criado com o objetivo de substituir ou abreviar o período de internação hospitalar. Através desse serviço o paciente é atendido em casa com mais conforto e tranqüilidade, fica próximo da família, havendo, ainda, a redução do risco de infecção hospitalar. Na verdade, o home care nada mais é do que uma evolução de um tratamento de saúde.

De fato, o contrato exclui o atendimento de cobertura domiciliar. No entanto, não se pode olvidar que a paciente necessita de cuidados especiais e indubitavelmente tem direito ao atendimento hospitalar. Dessa forma, não discrepa da cobertura securitária, nem dos riscos assumidos contratualmente, substituir o dever de tratar o paciente em hospital, pela obrigação de tratar o paciente em sua casa. Nesse diapasão, não há que se falar em inobservância ao pacta sunt servanda.

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Demais, o direito à vida e o direito à saúde são expressões de direitos subjetivos inalienáveis e, constitucionalmente, consagrados como direitos fundamentais (art. 5º, X, da CRFB/88), cujo primado supera as restrições legais e contratuais.

Remarque-se, neste passo, que no propósito de proteger a SAÚDE e a VIDA do paciente, direitos fundamentais indissociáveis garantidos pela Lei Maior, na perspectiva de realização do princípio fundamental de proteção da dignidade da pessoa humana (arts. 1º, III e 5º, da CRFB/88), impõe-se, na hermenêutica, a prevalência da tutela do DIREITO À VIDA sobre questões obrigacionais e contratuais.

No que se refere à reparação por danos morais, acolhe-se o entendimento esposado na Súmula 209 deste Tribunal de Justiça de seguinte teor: "Enseja dano moral a indevida

recusa de internação ou serviços hospitalares, inclusive home care, por parte do seguro saúde somente obtidos mediante decisão judicial."

No mais, arbitra-se o quantum reparatório em R$ 5.000,00, quantia adequada e suficiente para reparar o dano extrapatrimonial sofrido, na ótica do arbitrium boni juri segundo os princípios da razoabilidade, proporcionalidade, equidade e de Justiça ancorado nas funções: a) punição – desestímulo – punitive dommage; b) compensação - pela intensidade do sofrimento.

Consigne-se que o valor será acrescido de correçãomonetária a partir deste acórdão porque foi nesta data que se atualizou a dívida, a teor da Súmula 97 deste Tribunal de Justiça e Súmula 362 do STJ bem assim de juros devidos a partir da citação, no percentual de 1% ao mês (art. 405, do CC), a contrario sensu da Súmula 54 do STJ, porquanto se trata de hipótese de responsabilidade contratual.

Nesse sentido, os julgados deste Eg. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. HOME CARE. SUSPENSÃO. ABUSIVIDADE. Sentença de parcial procedência. O tratamento domiciliar, conhecido como home care, é desdobramento do atendimento hospitalar contratualmente previsto e, por tal razão, a limitação ou recusa constitui conduta abusiva e ilegal, ferindo a boa-fé objetiva. Inexistência de dano material a indenizar, haja vista ter sido comprovado o reembolso dos valores gastos pelo paciente. Consumidor que, em momento crítico da vida, é forçado a buscar direito perante o Poder Judiciário, a fim de evitar o mal maior do desenlace, quando já deveria estar sendo submetido aos plenos cuidados médicos. Afetação da dignidade da pessoa. Quantum indenizatório, arbitrado em consonância com a média de valores adotada por este Tribunal em casos semelhantes. Aplicação do art. 557, caput, do CPC. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AOS RECURSOS. (0059150-55.2010.8.19.0001 – APELACAO, DES. CELIA MELIGA PESSOA - Julgamento: 17/08/2012 - DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL)

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA CARDÍACA. ILEGALIDADE DA RECUSA POR PARTE DA EMPRESA DE

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REJEITADA. CLÁUSULA ABUSIVA. SÚMULA Nº 112 DESTE TRIBUNAL. DAMNUM IN RE IPSA. SÚMULA Nº 209 DA CORTE. VALOR INDENIZATÓRIO RAZOAVELMENTE FIXADO. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO COM ESPEQUE NO ARTIGO 557 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. I - Segundo dispõe a Súmula nº. 112 deste Tribunal, "É nula, por abusiva, a cláusula que exclui de cobertura a órtese que integre, necessariamente, cirurgia ou procedimento coberto por plano ou seguro de saúde, tais como "stent" e marcapasso.";II - Igualmente, a Súmula 209 da Corte dispõe no sentido de que "Enseja dano moral a indevida recusa de internação ou serviços hospitalares, inclusive home care, por parte do seguro saúde somente obtidos mediante decisão judicial."; III - Valor arbitrado a título de dano moral que se afigura razoável;IV - Recurso ao qual se nega seguimento - art. 557, do Código de Processo Civil. 0279234-59.2011.8.19.0001 – APELACAO, DES. ADEMIR PIMENTEL - Julgamento: 15/08/2012 - DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL)

Ementa: Ação de obrigação de fazer com pedido de indenização. 'Home care'. Sentença de pro-cedência da ação com a condenação à prestaçãodo serviço e condenação da ré ao pagamento deindenização por danos morais. Contrato de ade-são que se submete às regras contidas no Código de Defesa do Consumidor. Interpretação dasclausulas contratuais de forma mais benéfica aoconsumidor. 'Home care' é o tipo de assistênciaque revela-se mais barato e eficiente. A negativaao serviço gera o dever de indenizar. Incidênciada Súmula nº 209 deste Tribunal de Justiça. Va-lor arbitrado de acordo com os princípios da ra-zoabilidade e proporcionalidade. Recurso a quenego seguimento. (0096082-08.2011.8.19.0001 – APELACAO, DES. CARLOS JOSE MARTINS GOMES - Julgamento: 10/08/2012 - DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA.

MANUTENÇÃO. REQUISITOS AUTORIZADORES PREENCHIDOS.

DECISÃO QUE DETERMINOU A REALIZAÇÃO DE SUPORTE HOME CARE. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DO SERVIÇO ATESTADA POR

PRESCRIÇÃO MÉDICA. CLÁUSULA RESTRITIVA DO SERVIÇO.

ABUSIVIDADE QUE VEM SENDO DECLARADA PELA JURISPRUDÊNCIA. DECISÃO QUE NÃO SE AFIGURA TERATOLÓGICA, CONTRÁRIA À LEI OU À PROVA DOS AUTOS. A antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional foi consolidada em nosso ordenamento jurídico, a partir do advento da Lei nº 8.952/94 em resposta aos anseios dos doutrinadores e da jurisprudência pátria, como um das formas de celeridade e garantia da efetividade da prestação jurisdicional. Na hipótese, presentes os requisitos autorizadores da tutela de mérito previstos no art.273, do CPC. Decisão que concedeu a tutela antecipada para determinar que a agravante realize o suporte médico de home care. In casu, sustenta a agravante que o quadro clínico do autor não demanda a prestação de serviço de home care. Entretanto, existe prescrição médica atestando a necessidade do serviço. Outrossim, certo é que a jurisprudência dos Tribunais vem afastando a incidência de cláusulas que restrinjam o serviço de home care, por sua abusividade, uma vez que a necessidade do referido serviço, devidamente prescrita pelo médico responsável, consiste em desdobramento do próprio serviço médico-hospitalar segurado. Devidamente comprovado o fumus boni iuris, o periculum in mora salta aos olhos, já que a privação da cobertura securitária de uma pessoa que atravessa

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problemas de saúde compromete a dignidade da pessoa humana enquanto merecedora de mínima e inafastável qualidade de vida. Decisão agravada que não se afigura teratológica, contrária à lei ou à prova dos autos. Inteligência da Súmula 59, do TJRJ. Recurso a que se nega seguimento.(0034424-49.2012.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO, DES. RENATA COTTA - Julgamento: 09/08/2012 - TERCEIRA CAMARA CIVEL)

ORDINÁRIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. ATENDIMENTO DENOMINADO HOME CARE. PESSOA IDOSA, PORTADORA DE GRAVE DÉFICIT COGNITIVO DE INSTALAÇÃO RÁPIDA E PROGRESSIVA, INTERNADA, EM CARÁTER DE URGÊNCIA EM RAZÃO DE ACIDENTE VASCULAR CEREBRAL (AVC). NEGATIVA DE COBERTURA, SOB A ALEGAÇÃO DE EXCLUSÃO DO SERVIÇO ESPECÍFICO PELO CONTRATO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA, DETERMINANDO QUE A SEGURADORA EFETUE A PRESTAÇÃO RECLAMADA, CONDENADA A RÉ NO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO PELOS DANOS MORAIS OCASIONADOS AOS AUTORES. APELAÇÃO DE AMBAS AS PARTES. INTERPRETAÇÃO QUE DEVE CONSIDERAR A CONDIÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA JURÍDICA DAS PARTES NA RELAÇÃO. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ OBJETIVA E DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. SERVIÇO DOMICILIAR QUE SE CONFIGURA UMA EVOLUÇÃO NO TRATAMENTO DE SAÚDE, REVELANDO-SE, NO MAIS DAS VEZES, MENOS CUSTOSO E COM MAIOR EFICIÊNCIA, DADO O AFASTAMENTO DOS RISCOS QUE A INTERNAÇÃO GERALMENTE ACARRETA. PRETENSÃO RECURSAL DA SEGURADORA QUE NÃO MERECE ACOLHIDA, ESCLARECENDO-SE, NO ENTANTO, QUE O ATENDIMENTO DEVE SER REALIZADO EM CONSONÂNCIA COM O RELATÓRIO MÉDICO. DANOS MORAIS EVIDENCIADOS NA ANGÚSTIA E SOFRIMENTO QUE SE DISTANCIAM DA NORMALIDADE, ESTANDO INTRINSECAMENTE VINCULADOS A UMA RECUSA INJUSTIFICÁVEL, ILEGAL E ABUSIVA. VERBA COMPENSATÓRIA, A TÍTULO DE DANOS MORAIS CORRETAMENTE FIXADA, EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS DE ACORDO COM O TRABALHO REALIZADO PELO CAUSÍDICO. RECURSOS CONHECIDOS, AOS QUAIS SE NEGA SEGUIMENTO, COM FULCRO NO ART. 557, CAPUT, DO CPC. (0176351-34.2011.8.19.0001 – APELACAO, DES. MAURO DICKSTEIN - Julgamento: 03/08/2012 - DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL) Assim, merece parcial reforma a r.sentença para julgar procedente a condenação por dano extrapatrimonial.

Por esses fundamentos, deu-se parcial provimento ao recurso principal, ex vi art. 557, do CPC, decisão que se mantém na apreciação do Agravo Legal que é desprovido.

Rio de Janeiro, 09 de outubro de 2012.