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O princípio do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo disciplinar

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Academic year: 2021

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(1)UNIVERSIDADE FEDERAL DE SERGIPE PRÓ-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO E PESQUISA - PROSGRAP PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO – PRODIR MESTRADO EM DIREITO. CAROLINA PEREIRA BARRETO. O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SÃO CRISTÓVÃO-SE 2013.

(2) CAROLINA PEREIRA BARRETO. O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. Dissertação apresentada como requisito parcial para obtenção do título de Mestre no Programa de Mestrado em Direito da Universidade Federal de Sergipe Orientadora: Profª. Drª. Flávia Moreira Guimarães Pessoa. SÃO CRISTÓVÃO-SE 2013.

(3) CAROLINA PEREIRA BARRETO. O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. Aprovado em 12/06/2013:. BANCA EXAMINADORA: ______________________________________________________ Profª. Drª. Flávia Moreira Guimarães Pessoa Universidade Federal de Sergipe Orientadora _______________________________________________________ Prof. Dr. Ubirajara Coelho Neto Universidade Federal de Sergipe 1º Examinador _______________________________________________________ Prof. Dr. Edilton Meireles de Oliveira Santos Universidade Federal da Bahia 2º Examinador. SÃO CRISTÓVÃO-SERGIPE 2013.

(4) FICHA CATALOGRÁFICA ELABORADA PELA BIBLIOTECA CENTRAL UNIVERSIDADE FEDERAL DE SERGIPE. B273p. Barreto, Carolina Pereira O princípio do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo disciplinar / Carolina Pereira Barreto; orientadora Flávia Moreira Guimarães Pessoa. – São Cristóvão, 2013. 140 f. Dissertação (mestrado em Direito)– Universidade Federal de Sergipe, 2013. 1. Direito administrativo. 3. Contraditório no processo judicial. 3. Defesa (Processo administrativo). 4. Processo administrativo disciplinar. I. Pessoa, Flávia Moreira Guimarães, orient. II. Título. CDU 342.924:347.919.8.

(5) AGRADECIMENTOS Agradeço a Deus sobre todas as coisas, possíveis e impossíveis, criador de tudo, nosso braço direito nos dias de angústia e desespero, fonte de toda sabedoria. Senhor! Obrigada pelas maravilhas que tem operado em minha vida. A minha mãe, Enoilda, pela fortaleza, mulher guerreira de sempre, estimuladora fervorosa de todos os estudos. A meu pai, Renato Barreto, pelo apoio intenso ao trabalho da advocacia, fazendo enriquecer a minha experiência profissional. Aos meus irmãos, Patrícia e Renato Junior, que mesmo distante torcem pela minha vitória em mais uma etapa da vida profissional. Ao meu noivo, Marcos, pelas horas que deixei de te dar atenção como companheira. Obrigada por compartilhar comigo as nossas longas horas de muito estudo do tão sonhado mestrado. Estamos juntos no nosso propósito de vida! A Maria Clara, minha querida enteada que presenciou as horas dedicadas à tarefa do mestrado. A minha querida amiga, mãe, avó, D. Romilda Maria Paula de Lima, que não está mais conosco, tenho a certeza de que estava torcendo pela minha vitória. Obrigada pelo carinho eterno. A minha orientadora, Profª. Flávia Pessoa, pela atenção e carinho que sempre trata seus alunos, Pessoa dedicada ao ensino. Obrigada pelo seu tempo tão disputado! Ao Prof. Ubirajara, por ter contribuído para os primeiros passos desta pesquisa. Aos meus amigos da Procuradoria do Município de Nossa Senhora do Socorro, Dr. Carlos Krauss, Drª. Anajara, Drª. Vanessa, Drª. Débora, Drª. Luciana, pela nossa convivência do diadia. Agradeço em especial, a Dr. André Ribeiro Leite, primeiro mestre da Procuradoria, pelo apoio e incentivo aos estudos. Aos meus amigos que compartilharam deste momento tão importante da minha vida, e em especial a Allan Wesley Moura, que esteve junto quando decidi fazer a prova do mestrado. Amigo! Você já é um mestre por excelência, mas o seu dia chegará. Aos amigos do mestrado, Patrícia Cunha, Mariése, Anna Paula Santana, Ana Paula Menezes, Denise e Lara, pela companhia maravilhosa de vocês, vou sentir saudades de todos. Ao meu amigo, Diogo Calasans, com quem fiz dupla em todos os cursos que fizemos juntos, desde a graduação, a especialização até o mestrado. Vamos a caminho do nosso doutorado! Obrigada a todos!.

(6) “Não sei se se pode afirmar que Cristo foi processado. Sabe-se apenas que foi julgado, tendo sido deixado ao cristão o exemplo do julgamento mais perverso visto pela humanidade, aquele aclamado por uma multidão ensandecida, enfurecida e sem razões que não as do Estado. Ficou a lição de que processo não se faz com emoção de momento, nem com aflição de público, mas com racionalidade, objetividade e segundo normas postas a salvo de urgências despidas de tranquilidade e de humanidade serenada. Muitos Cristos tem visto a história humana. De Sócrates a Dreyffus a mão do homem tem usado formas de processo para processo sem forma e argumentos de lei para leis sem argumento. E, no entanto, o Direito faz-se para a Justiça. O processo é apenas um instrumento democrático para que o Direito justo se concretize e ofereça ao homem uma razão de conviver com dignidade e segurança, legitimando o poder e tornando o cidadão seu artífice participante e confiante de que vale a pena viver com os outros numa ambiência política que pode aperfeiçoar e abrandar a experiência daquele que vier depois”. Cármen Lúcia Antunes Rocha (1999, p.501).

(7) RESUMO A pesquisa se propõe a estudar o princípio do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo disciplinar, analisado não apenas sob seu aspecto formal, mas também material. Para isso, parte-se da visão neoconstitucionalista do direito, caracterizado especialmente pelas transformações verificadas no Estado de Direito e sua influência na atuação administrativa, destacando a constitucionalização do direito administrativo como decorrência deste movimento. Ao tempo que discorrerá sobre o verdadeiro sentido de democracia e a aproximação das relações entre o Estado e o cidadão, lançando como consequência a mudança de enfoque do ato administrativo para processo administrativo. A abordagem trará a ampla processualidade administrativa como novo paradigma sedimentado na consensualidade, participação do cidadão e na legitimidade democrática da atividade estatal, apresentando o processo administrativo como verdadeiro instrumento de atuação positiva do poder público na concretização dos direitos fundamentais e da efetiva democratização do Estado de direito. Nesse contexto, a pesquisa tem como objetivo aprofundar o estudo do princípio do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo disciplinar como direito fundamental do cidadão, servindo de instrumento de democratização do Estado, coadunando-se com a nova interpretação e aplicação dos princípios e valores constitucionais. Com a efetividade deste princípio processual constitucional, garante-se ao cidadão a ampla defesa perante as Comissões de Processo Disciplinar, e para que seja efetiva, a defesa deve ser realizada de forma técnica a ponto de influenciar a decisão do julgador no processo administrativo. Dessa forma, a discussão da controvérsia dar-se-á em torno da análise da nova visão do direito neoconstitucionalista, mais voltada para concretização dos valores constitucionais e na efetividade dos direitos fundamentais, em contraposição à prática jurisprudencial da Corte Suprema, diante das razões que motivaram a Súmula Vinculante n. 05. PALAVRAS CHAVES: Constitucionalização do direito administrativo - Princípio do contraditório e da ampla defesa – Processo administrativo disciplinar.

(8) ABSTRACT The research aims to study the adversarial principle and legal defense in administrative disciplinary proceedings, examined not only in its formal aspect, but also the material. For this, we start from the vision neoconstitucionalista law, especially characterized by the transformations that the rule of law and its influence on the administrative performance, highlighting the constitutionalization of administrative law as a result of this movement. At the time that will discuss the true meaning of democracy and the approximation of the relationship between state and citizen, was launched as a result of the shift in focus to administrative act administrative process. The approach will bring extensive administrative processuality sedimented as a new paradigm in consensual, citizen participation and democratic legitimacy of state activity, with the administrative process as a true instrument of positive role of government in the implementation of fundamental rights and the effective democratization of the State of Right. In this context, the research aims to deepen the study of the adversarial principle and wide defense in administrative disciplinary proceedings as a fundamental right of the citizen, serving as a tool for democratization of the state, and is in line with the new interpretation and application of the principles and values constitutional. With the effectiveness of this principle procedural constitutional guarantees to the citizen the full defense before the Disciplinary Committees, and to be effective, the defense should be performed technical point of influencing the decision of the judge in the administrative process. Thus, the discussion of the controversy will give around the analysis of the new vision of the right neoconstitucionalista, more focused on achievement of constitutional values and the effectiveness of fundamental rights, as opposed to the judicial practice of the Supreme Court, on the grounds that motivated Binding Precedent n. 05. KEYS WORDS: Constitutionalization of Administrative Law - adversarial principle and wide defense - Administrative Disciplinary Process.

(9) SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 10 1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA ..................................................................................... 11 1.2 METODOLOGIA DA PESQUISA ........................................................................... 15 2 O NEOCONSTITUCIONALISMO ................................................................................. 17 2.1 ESTADO DE DIREITO E ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA .................................. 20 2.2 DEMOCRACIA E PROCESSO ADMINISTRATIVO ............................................. 23 2.3 CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO........................ 25 2.4 AMPLA PROCESSUALIDADE ADMINISTRATIVA COMO NOVO PARADIGMA .................................................................................................................. 29 2.4.1 Relação Jurídica da Administração Pública .................................................... 30 2.4.2 Consensualidade, Participação e Legitimidade Democrática .......................... 32 2.4.3 A contribuição filosófica de Habermas e Luhmann ........................................ 33 3 O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA .............................. 38 3.1 PRINCÍPIOS JURÍDICOS......................................................................................... 38 3.1.1 Distinção entre Princípios e Regras ................................................................. 38 3.1.2 Colisão entre normas........................................................................................ 40 3.1.3 Interpretação e aplicação da norma jurídica .................................................... 42 3.2 O DEVIDO PROCESSO LEGAL NO DIREITO BRASILEIRO ............................. 45 3.3 A ORIGEM DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.... 53 3.3.1 Breve Histórico sobre contraditório e ampla defesa no Constitucionalismo Brasileiro ................................................................................................................... 54 3.3.2 Concepção do princípio do contraditório e da ampla defesa ........................... 56 3.3.3 Distinção entre o “contraditório” e a “ampla defesa” ...................................... 59 3.3.4 Efetividade do contraditório e a igualdade processual .................................... 61 3.3.5 Ampla defesa e seus desdobramentos .............................................................. 63 4 PROCESSO ADMINISTRATIVO.................................................................................... 66 4.1 RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL ................................................................... 68 4.2 PROCESSO E PROCEDIMENTO ............................................................................ 71 4.3 PROCESSO ADMINISTRATIVO E PROCESSO JUDICIAL................................. 75 4.4 TIPOLOGIAS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO ............................................ 77 5 EFETIVIDADE DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR ................................................................................. 80 5.1 SISTEMAS DE PUNIÇÃO DISCIPLINAR ............................................................. 82 5.1.1 Sistema Disciplinar na França ......................................................................... 84 5.1.2 Sistema Disciplinar na Alemanha .................................................................... 86.

(10) 5.1.3 Sistema Disciplinar na Espanha....................................................................... 86 5.1.4 Sistema Disciplinar em Portugal ..................................................................... 87 5.1.5 Sistema Disciplinar no Brasil .......................................................................... 91 5.2 NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.................................................................................................................. 97 5.3 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E A GARANTIA DO CONTRADITÓRIO ...................................................................................................... 101 5.4 DEFESA TÉCNICA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E O DIREITO FUNDAMENTAL DA AMPLA DEFESA .................................................. 105 5.5 O PAPEL DO ADVOGADO E A JUSTIÇA DA DECISÃO ................................. 110 5.6 DA ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA E A IGUALDADE PROCESSUAL............................................................................................................... 111 5.7 O ESTUDO DA SÚMULA VINCULANTE N. 05 ................................................. 114 5.7.1 A Inconstitucionalidade Formal .................................................................. 115 5.7.2 A Inconstitucionalidade Material ................................................................ 116 5.8 A LEGITIMIDADE DA SÚMULA VINCULANTE N. 05 .................................... 125 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................. 128 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................................... 133.

(11) 10. 1. INTRODUÇÃO. Ao pesquisar sobre o princípio do contraditório e da ampla defesa, remonta-se ao postulado clássico do “devido processo legal”, como direito fundamental do indivíduo a um processo legal e justo. O contraditório e a ampla defesa significa ao mesmo tempo, um direito e uma garantia ínsita ao “duo process of law”. Trata-se de uma garantia justamente porque serve de instrumento para assegurar outros direitos, ao passo que se revela também como um direito fundamental ao processo1. Esse direito ao processo alcança não apenas os processos judiciais, mas ainda os processos administrativos e legislativos2, configurando uma verdadeira garantia do cidadão em face do poder estatal. Essa processualidade nas relações jurídicas entre poder público e cidadão ganhou um caráter mais democrático, fruto da modificação do papel do Estado com a passagem do Estado Liberal para o Estado Social Democrático, caracterizado como marco histórico e político do neoconstitucionalismo. Com o movimento do constitucionalismo moderno, iniciado após a Segunda Grande Guerra Mundial, todos os ramos do direito foram influenciados com a nova visão dos princípios, o que não foi diferente com o direito administrativo, que sofreu a incidência do fenômeno denominado de Constitucionalização do Direito Administrativo3. Tal movimento teve como principal destaque a mudança de enfoque do direito, já que a Constituição Federal ganhava força normativa e superioridade dentro do ordenamento jurídico, servindo então de parâmetro de interpretação das demais normas infraconstitucionais. Neste ambiente, o processo se apresenta como instrumento de democratização do poder estatal, através do qual se permite a efetiva participação dos interessados, servindo ao mesmo tempo de limitação do poder e instrumento de efetivação dos direitos fundamentais. Assim, para alcançar este fim, os princípios não podem ser visto apenas sob seu aspecto formal, mas, sobretudo, no sentido substancial. Partindo-se destas considerações, a pesquisa pretende demonstrar também que a ampla processualidade administrativa, caracterizada pela relação entre Estado e cidadão, 1. Para Grinover (1982, p. 09) o direito de defesa seria ao mesmo tempo um direito e uma garantia de proteção a outros direitos, pois, o “direito de defesa pode viabilizar o direito ao processo, pode garantir o contraditório, pode tutelar até mesmo o direito de ir e vir”. 2 Nas palavras de Ferreira (1972, p. 60) “as funções estatais – a legislativa, a jurisdicional e a administrativa – exercem-se, mercê da realização de certos procedimentos, do que resultam três diferentes tipos de processos e, consequentemente, três núcleos de direito processual: o legislativo, o judicial e o administrativo”. 3 Terminologia utilizada por Luís Roberto Barroso (2010, p. 374) e Rafael Carvalho de Oliveira (2010)..

(12) 11. baseada na consensualidade, participação e legitimidade democrática do poder, realizada dentro do processo administrativo, é resultado dessas transformações. Dessa forma, o processo administrativo se apresenta como meio para democratização do Estado, e o princípio processual constitucional do contraditório e a ampla defesa como norma basilar desta engrenagem.. 1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA. O interesse pelo tema surgiu diante da evolução da jurisprudência nos Tribunais Superiores, através da qual deu ampla interpretação ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa nos processos administrativos disciplinares, trazendo inclusive a obrigatoriedade da presença de advogado em todas as fases desta modalidade de processo. Entretanto, em tempo recorde e sem precedentes jurisprudenciais a Corte Suprema sumulou o entendimento e estabeleceu que a ausência de defesa técnica através de advogado nos processos administrativos disciplinares, não ofende a Constituição Federal, o que de certa forma restringiu a abrangência das garantias do citado princípio. Vale destacar que o Superior Tribunal de Justiça em 12/09/2007 aprovou a Súmula n. 343, dispondo que: “é obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar4”. A edição do verbete pelo Superior Tribunal de Justiça foi fundamentada na materialização do princípio do contraditório e da ampla defesa nos processos disciplinares, de acordo com a previsão constitucional expressa no art. 5º, inciso LV da Constituição Federal de 1988. Após diversas discussões sobre a matéria, a maioria dos ministros interpretou o dispositivo de forma ampla e entendeu que a constituição de advogado ou de defensor dativo é, também no âmbito do processo administrativo disciplinar, elementar à essência da garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes5. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, que tem o dever de resguardar a Carta Constitucional e garantir a efetivação de suas normas e princípios, sem grandes debates jurídicos e sem precedentes jurisprudenciais, interpretou o dispositivo de forma restrita, em sentido contrário ao verbete do STJ, e então, editou a Súmula Vinculante n. 05 em 07/05/2008 4 5. Súmula n. 343 do Superior Tribunal de Justiça. Voto vencedor da Relatora para o Acórdão da Ministra Laurita Vaz no Mandado de Segurança n. 10.837/DF..

(13) 12. dispondo que “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição6”. Diante desta divergência de entendimentos das Cortes, volta-se para a situação paradoxal entre a análise da nova visão do direito mais voltada para concretização dos princípios constitucionais, em contraposição com a prática jurídica verificada na Corte Suprema. Percebe-se a distorção da teoria com a realidade prática, no que diz respeito à efetividade dos direitos fundamentais, por isso, enfrentou-se nesta pesquisa os argumentos do Supremo Tribunal Federal na aprovação da Súmula Vinculante n. 05. É importante destacar que diversos são os fundamentos das posições favoráveis e contrárias à obrigatoriedade de defesa técnica como materialização do contraditório e da ampla defesa, porém, cabe delimitar o tema iniciando sob o enfoque do Estado democrático de direito. O primeiro questionamento a ser enfrentado coloca em discussão o papel do Estado. Ora, se o Estado Social Democrático é aquele que atua positivamente na concretização dos direitos fundamentais, permitindo a ampla participação do cidadão no processo administrativo, garantindo o contraditório e a ampla defesa de forma que essa defesa possa influenciar a decisão final do julgador-administrador, como se justificaria a limitação do direito de defesa técnica do cidadão diante dos processos administrativos disciplinares? Quando a Constituição da República estabelece o direito fundamental à ampla defesa como princípio processual constitucional, logo, garante ao cidadão a possibilidade de atuar com competência na defesa de seus direitos, sendo que essa defesa deve ser realizada de forma técnica com a participação de um advogado, quando não tiver condições de custear, a Comissão Processante deve nomear defensor dativo para atuar no processo. Isso não se trata de uma necessidade corporativa, mas de uma garantia de qualquer cidadão de poder atuar de modo técnico na defesa de seus direitos, mesmo porque uma pessoa comum pode não ter conhecimentos específicos para se defender no processo. Por outro lado, poderia ser questionado no campo do processo civil o fato de que o entendimento doutrinário moderno é no sentido de ampliar o direito a capacidade postulatória da própria parte, sem a necessidade de advogado dando amplo acesso à justiça, como ocorrem nos Juizados Especiais Cíveis e na Justiça do Trabalho. Assim, como poderia. 6. Súmula Vinculante n.05 do Supremo Tribunal Federal..

(14) 13. se exigir a presença de advogado para realizar a defesa técnica em processo administrativo disciplinar, se até mesmo em processo judicial a parte pode ter capacidade postulatória. Para responder a essa pergunta, cabe trazer desde o preâmbulo a natureza jurídica do processo administrativo disciplinar, que em sendo punitiva tem como finalidade realizar a apuração de ilícitos em face do servidor para aplicação de penalidade administrativa, e pode acarretar como consequência a sanção grave de perda do cargo público ou ainda a cassação de aposentadoria, além de outras restrições aos bens e direitos do servidor. Diante da natureza de processo punitivo em que há litígio e controvérsia entre as partes, logo, exige-se a igualdade processual entre o Estado, na função de julgador e acusador, e o servidor. Por esse motivo, deve ser garantida a bilateralidade das partes com a efetivação da ampla defesa. Vale destacar também que o regime jurídico do processo administrativo disciplinar se assemelha com os aspectos do processo penal, já que as consequências da punição colocam em questão os direitos individuais da parte acusada, além do que algumas infrações administrativas graves também configuram crimes contra a administração pública7. Com efeito, o regime jurídico adotado deve ter os princípios do processo penal como parâmetros, portanto, assim como ocorre nos Juizados Especiais Criminais, a legislação não permite a utilização do jus postulandi para parte acusada, devendo para tanto, ser nomeado defensor dativo ou defensor público para realizar a defesa de direitos da parte, nos termos da Lei 9.099/958. Outro ponto a ser enfrentado diante da doutrina processual penal diz respeito ao inquérito policial, vez que neste procedimento não necessitaria da presença de advogado, porém, há de considerar que a natureza jurídica do inquérito é de peça administrativa, na qual não se aplica penalidade, a sua função é identificar a autoria e a materialização do crime9.. 7. Nos termos do Art. 132 da Lei 8.112/90. “A demissão será aplicada nos seguintes casos: I - crime contra a administração pública; II - abandono de cargo; III - inassiduidade habitual; IV - improbidade administrativa; V incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; VI - insubordinação grave em serviço; VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos; IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; XI - corrupção; XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117”. 8 O art. 68 da Lei 9.099/95 dispõe que: “Do ato de intimação do autor do fato e do mandado de citação do acusado, constará a necessidade de seu comparecimento acompanhado de advogado, com a advertência de que, na sua falta, ser-lhe-á designado defensor público”. 9 Tourinho Filho (1999, p.198) conclui que o “inquérito policial visa à apuração da existência de infração penal e à respectiva autoria, a fim de que o titular da ação penal disponha de elementos que o autorizem a promovê-la”. O inquérito policial possui natureza administrativa e “a Polícia Judiciária exerce aquela atividade, de índole eminentemente administrativa, de investigar o fato típico e apurar a respectiva autoria” (TOURINHO FILHO, 1999, p.196)..

(15) 14. Inclusive no processo administrativo disciplinar existe um procedimento próprio que é a sindicância com idêntica finalidade10. A grande discussão sobre o tema surge em razão do que dispõe a legislação federal, pois, o art. 156 da Lei 8.112/9011 permite ao servidor a faculdade de acompanhar pessoalmente o processo ou por meio de procurador por ele indicado, e que necessariamente não precisa ser um advogado. Além disso, a legislação infraconstitucional traz também que o servidor é intimado para apresentar defesa, porém, não descreve expressamente se a defesa é técnica ou não, e por esse motivo o dispositivo é interpretado restritivamente pelos Tribunais. Seguindo a linha da legislação infraconstitucional, alguns doutrinadores afirmam que a Constituição Federal ao estabelecer no seu art. 133 que “o advogado é indispensável à administração da justiça”, entendem que o dispositivo alcança apenas o aparelho judicial, ou seja, o advogado somente deve ser indispensável nos processos judiciais, restringindo a interpretação da norma constitucional do sentido de justiça. Diante dessa discussão, mais uma vez se interroga a ausência de defesa técnica nos processos administrativos disciplinares que aplicam punição aos servidores com restrição a direitos e bens do indivíduo, que inclusive apuram crimes contra a administração pública, ofende ao princípio constitucional do contraditório e a ampla defesa? Neste contexto, a presente pesquisa teve como objetivo geral estudar o princípio do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo, especialmente no processo disciplinar, como direito fundamental do cidadão e instrumento de democratização do Estado, coadunando-se com a nova interpretação e aplicação dos princípios constitucionais. No primeiro capítulo, serão trazidas as características do neoconstitucionalismo, bem como as transformações verificadas no Estado de Direito e sua relação com a atividade da administração pública. Paralelamente, dedicar-se-á ao estudo da constitucionalização do direito administrativo, trazendo os novos paradigmas e destacando o verdadeiro sentido de 10. Sobre o assunto Ferreira (1972, p. 67) distingue o processo administrativo disciplinar em relação ao inquérito policial, pois, o “processo administrativo disciplinar, não deve levar, de modo algum, à sua aproximação com o inquérito policial, de natureza inquisitória, e destinado, numa fase ainda pré-processual, a colher prova provisória, que servirá de elementos para a instauração, ou não, do processo criminal. A sindicância preliminar prévia em relação ao processo disciplinar é que poderá oferecer algum ponto de contato com o dito inquérito policial”. 11 Art. 156 da Lei 8.112/90 - “É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial”. Art. 161 da Lei 8.112/90 dispõe que: “Tipificada a infração disciplinar, será formulada a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas. § 1 o O indiciado será citado por mandado expedido pelo presidente da comissão para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias, assegurando-se-lhe vista do processo na repartição”..

(16) 15. democracia e sua ligação com o processo administrativo, abordando inclusive os aspectos filosóficos de Habermas e Luhmann na legitimação do poder pelo procedimento. No segundo capítulo, examinará especificamente o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa sob seus aspectos formal e substancial, e sua aproximação com o devido processo legal, como princípios aplicáveis também ao processo administrativo, discorrendo sobre a evolução histórica da sua previsão no constitucionalismo brasileiro. No terceiro capítulo, será abordada a relação jurídica processual entre a administração pública e o cidadão, enfrentando o debate doutrinário sobre as concepções de processo e procedimento, a distinção entre processo judicial e administrativo e as suas semelhanças, bem como as tipologias dos processos administrativos. No quarto capítulo, estudará a efetividade do contraditório e da ampla defesa nos processos administrativos disciplinares, destacando os principais sistemas punitivos disciplinares no direito estrangeiro e a tendência moderna. Além disso, enfatizará a natureza jurídica e as peculiaridades do processo administrativo disciplinar que possui semelhanças com o processo penal, e por isso a necessidade da defesa técnica para alcançar a igualdade processual, abordando ainda a análise crítica da Súmula Vinculante n. 05.. 1.2 METODOLOGIA DA PESQUISA. Para realizar este estudo a metodologia adotada foi da pesquisa bibliográfica, tendo em vista que a investigação ocorreu baseada no conteúdo teórico, e para isso foram utilizadas as fontes primárias do direito como a legislação nacional e estrangeira, as Constituições do Brasil, bem como as fontes secundárias como os livros de doutrina nacional e estrangeira, os artigos jurídicos, periódicos e a jurisprudência. Quanto ao método aplicado na pesquisa foi o explicativo-descritivo, pois visa explicar o fenômeno da ampla processualidade administrativa como consequência do movimento de constitucionalização do direito administrativo, e sob esses novos parâmetros, pretende-se estudar o princípio do contraditório e da ampla defesa com ênfase nos processos administrativos, destacando-os como um verdadeiro instrumento de concretização da democracia no Estado de Direito..

(17) 16. O procedimento adotado na coleta dos dados foi realizado sistematicamente, após a catalogação das fontes bibliográficas de forma interdisciplinar entre o ramo do direito constitucional, administrativo e processual, buscando também na doutrina estrangeira os fundamentos teóricos relacionados ao tema. A revisão bibliográfica foi baseada na análise do conteúdo especialmente quanto os aspectos doutrinários constitucionais do princípio do contraditório e da ampla defesa, e com relação aos aspectos filosóficos também abordou a concepção de processo e procedimento como meio de legitimação do poder e democratização do Estado. O estudo teve como objeto o princípio do contraditório e da ampla defesa, que em sendo um princípio constitucional possui força normativa e supremacia diante das normas do ordenamento jurídico, e por isso deve ser aplicado com superioridade nos processos administrativos, em especial, no disciplinar. Para realizar esta abordagem foram utilizados também os parâmetros e princípios da nova hermenêutica constitucional, com ênfase no princípio da supremacia constitucional e da máxima efetividade, partindo-se da interpretação do princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa a ser aplicado sem limitações no processo administrativo disciplinar de forma a garantir a ampla participação do cidadão no processo decisório do Estado. Diante da problemática que justificam o estudo do tema proposto e da metodologia de pesquisa apresentada, passa-se então à fundamentação teórica da dissertação cujo tema é o princípio do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo disciplinar..

(18) 17. 2. O NEOCONSTITUCIONALISMO. O constitucionalismo moderno encontra-se associado às transformações históricas ocorridas no Estado de Direito com a passagem do Estado Liberal para o Social Democrático, fator que influenciou decisivamente a mudança de enfoque da atividade administrativa, acompanhado também das modificações no pensamento filosófico positivista e da interpretação do direito, fatores que contribuíram para mutação dos institutos e princípios norteadores do direito administrativo. Luís Roberto Barroso (2010, p.399) destaca a constitucionalização do direito como um fenômeno decorrente das transformações do Estado, da sociedade e do direito, caracterizado em 03 (três) ordens de modificações: no campo histórico, com a passagem do Estado Liberal para o Estado Social e o atual Estado Democrático de Direito; no campo filosófico, decorrente da aproximação do direito com a ética e o seguimento do póspositivismo; e no campo teórico, teve como resultado a força normativa da Constituição que deixa de ser uma simples “folha de papel12”, acompanhado de um órgão jurisdicional que defende a superioridade e efetividade das normas constitucionais, através da nova dogmática de interpretação constitucional. Alguns. doutrinadores. também. denominam. este. movimento. de. neoconstitucionalismo, pois se verifica uma aproximação do constitucionalismo com a democracia (BARROSO, 2007, p. 218). Na realidade, trata-se da releitura do constitucionalismo, caracterizado pela superioridade e força normativa da Constituição, a qual deve ser aplicada a todos os ramos do direito com força irradiante e supremacia dentro do ordenamento jurídico. De uma forma geral, as mudanças de paradigmas que influenciaram este movimento no mundo jurídico podem ser identificadas através: 1- Da força normativa da Constituição que teve seu ápice com a obra de Konrad Hesse13, a qual defende a sua 12. Termo utilizado por Ferdinand Lassale (1933) discorrendo sobre “O que é a Constituição?” e qual a essência da Constituição, caracteriza-se por destacar a constituição de conteúdo sociológico. O autor traz que a essência da Constituição de um país representa a força dos fatores reais do poder, e uma vez escritos numa folha de papel é considerado verdadeiro direito, como se fosse a própria lei. 13 Konrad Hesse (1991) propõe a concepção de Constituição com força própria, para o autor “a força que constitui a essência e a eficácia da Constituição reside na natureza das coisas, impulsionando-a, conduzindo-a e transformando-se, assim, em força ativa. [...] A Constituição converter-se-á em força ativa se fizerem presentes na consciência geral – particularmente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional – não só a vontade de poder, mas também a vontade de Constituição” (HESSE, 1991, p.18-19). A força normativa está relacionada com o conteúdo e a práxis da Constituição..

(19) 18. imperatividade, eficácia e normatividade dos princípios nela estabelecidos; 2 – Da existência de uma Corte Constitucional a qual tem a atribuição de proteger a Constituição e exercer o controle dos atos de forma a efetivar os direitos fundamentais estabelecidos na Carta Magna; 3 – A nova interpretação constitucional, na qual consiste em estabelecer novos métodos de interpretação de forma a colocar a Constituição no centro do ordenamento jurídico com força irradiante, adequando-se os tradicionais métodos de interpretação que estavam atrelados ao Estado Liberal e ao positivismo para uma nova realidade (BARROSO, 2010, p.299). Nas. palavras. de. Ricardo. Guastini. (2001,. p.153). a. expressão. “constitucionalización del ordenamiento jurídico ” pode ser entendido como um processo de transformação de um ordenamento em que resulta da impregnação das normas constitucionais. Dessa forma, um ordenamento jurídico constitucionalizado é caracterizado por uma Constituição invasora que possibilite influenciar tanto a legislação quanto a jurisprudência de acordo com essa doutrina, assim como influenciar as relações sociais. No discurso neoconstitucionalista, o direito do estado constitucional está caracterizado pela supremacia da Constituição, assim, a vontade política deve estar subordinada às normas constitucionais. Neste sentido, a Constituição introduz um vínculo substancial para criação do direito positivo, sendo rígida e garantista. A difusão desses princípios e valores constitucionais em todos os âmbitos normativos do direito é fundamental para a constitucionalização do ordenamento, e em particular para aplicação direta da Constituição nas relações interpessoais (POZZOLO, 2011, p. 167). Com efeito, a investigação sobre o tema da dissertação necessariamente perpassa pela interpretação constitucional, bem como pelo conflito entre normas, confrontando o sentido e alcance do dispositivo da lei infraconstitucional com a efetividade e supremacia do princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa. Na solução dos problemas de conflito entre normas constitucionais, Canotilho (2003, p.1223-1226) destaca seis princípios instrumentais de interpretação constitucional, que devem ser utilizados pelo intérprete pós-moderno: 1 – Princípio da unidade da Constituição; 2 – Princípio do efeito integrador; 3 – Princípio da máxima efetividade; 4 – Princípio da justeza ou da conformidade funcional; 5 – Princípio da concordância prática ou da harmonização; 6 – Princípio da força normativa da Constituição. O princípio da unidade da constituição é aquele que “obriga o intérprete a considerar a Constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão.

(20) 19. existentes entre as normas constitucionais a concretizar”, evitando contradições e antinomias entre suas normas (CANOTILHO, 2003, p.1224). O princípio do efeito integrador14 deve dar “primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social”, reforçando a unidade política da Constituição na “resolução dos problemas jurídicoconstitucionais” (CANOTILHO, 2003, p.1224). O princípio da máxima efetividade ou da interpretação efetiva é aquele que atribui à norma constitucional a maior eficácia aos direitos fundamentais. Nas palavras de Dirley da Cunha Jr. (2009, p. 223), este princípio “orienta o intérprete a atribuir às normas constitucionais o sentido que maior efetividade lhe dê, visando otimizar ou maximizar a norma para dela extrair todas as suas potencialidades”. O princípio da conformidade funcional visa “impedir, em sede de concretização da constituição, a alteração da repartição de funções constitucionalmente estabelecida”, pois o órgão “encarregado pela interpretação da lei constitucional não pode chegar a um resultado que. subverta. ou. perturbe. o. esquema. organizatório-funcional. constitucionalmente. estabelecido” (CANOTILHO, 2003, p.1224). O princípio da concordância prática15 é aquele que permite uma interpretação em harmonização “com os bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício de uns em relação aos outros”, como ocorre com a colisão entre direitos fundamentais que possui igual valor constitucional, e por isso não há hierarquia entre esses bens jurídicos protegidos (CANOTILHO, 2003, p. 1225). Por fim, Canotilho (2003, p.1226) destaca o princípio da força normativa da Constituição, segundo a qual deve dar prevalência à norma constitucional, contribuindo para uma eficácia máxima da lei fundamental. 14. Nas palavras de Dirley da Cunha Jr. (2009, p. 222) a “Constituição jamais pode se entendida como instrumento de desagregação social, mas sim como um projeto normativo global de ordenação do Estado e da Sociedade, que se destina assegurar uma coesão sócio-política, enquanto condição indispensável à preservação de qualquer sistema jurídico”. 15 “As constituições contemporâneas caracterizam-se por reunirem e abrigarem em seus textos várias ideias, valores e bens jurídicos aparentemente opostos e que, não raro, entram em estado de colisão. Ideias, valores e bens como desenvolvimento econômico e defesa do meio ambiente; dignidade humana e separação de poderes; direito à imagem e liberdade de informação jornalística; direito à honra e direito de manifestação do pensamento estão constantemente em rota de conflito, ensejando um grande esforço por parte da doutrina e da jurisprudência destinado a encontrar a melhor solução que, longe de importar em sacrifícios totais, promovam a conciliação desses bens. O princípio da concordância prática ou da harmonização serve a esse propósito, pois, impõe ao intérprete a coordenação e harmonização dos bens jurídicos constitucionais em conflito, de modo a evitar o sacrifício (total de uns em relação aos outros). Este princípio decorre do princípio da unidade da Constituição e tem sido invocado largamente para resolver colisões entre direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e outros bens jurídicos constitucionalmente protegidos. O que fundamenta este princípio é a ideia de que todos os bens jurídicos-constitucionais ostentam igual valor, situação que impede a negação de um em face de outro ou vice-versa e impõe limites e condicionamentos recíprocos de modo a alcançar uma harmonização ou concordância prática entre eles, através de uma ponderação de interesses em jogo à luz do caso concreto” (CUNHA JR., 2009, p.224-225)..

(21) 20. No mais, como reflexo do neoconstitucionalismo surge a constitucionalização dos diversos ramos do direito, no âmbito do direito administrativo foi intitulada como a constitucionalização do direito administrativo, que é traduzida pela observância dos princípios e normas da Constituição, decorrendo então, a idealização dos novos institutos e paradigmas para a disciplina jurídica (MUKAI, 2009, p.837-838). Neste contexto, os valores consagrados na Carta Constitucional do mundo pósmoderno, passaram também a fazer parte da atividade administrativa que por configurar a própria administração do Estado sofreu forte influência desses novos fatores, por isso a importância do estudo sobre as transformações do Estado e sua ligação com a atuação administrativa.. 2.1. ESTADO DE DIREITO E ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA. A construção do Estado de direito é considerada marco fundamental para a concepção atual de administração pública, já que a atividade administrativa corresponde à própria atuação do Estado, fator que consequentemente influenciou as mudanças das relações entre Estado e cidadão. O surgimento do Estado de direito esteve associado aos ideais revolucionários de liberdade, igualdade e fraternidade e teve como principal objetivo conter os abusos do poder absolutista para que garantisse a liberdade e segurança em face da autoridade do soberano, para isso era necessária a submissão do poder estatal à ordem jurídica (BONAVIDES, 1996, p.30). No primeiro momento, a preocupação era de exteriorizar formalmente as normas, através das Constituições e leis, quando então promulgaram as primeiras Constituições escritas. O Estado, denominado inicialmente de Liberal, foi marcado pela intervenção mínima na ordem econômica e social, decorrente do momento histórico do liberalismo econômico, os direitos individuais tinham como finalidade principal limitar o poder estatal, por outro lado, a promulgação das Constituições teve como fito proteger a Declaração de Direitos e garantir a Separação dos Poderes (BONAVIDES, 1996, p. 31). Neste período, o particular não tinha qualquer participação na atividade administrativa, pois a atuação do Estado era mais impositiva e autoritária. A formação da.

(22) 21. vontade estatal era monopólio da administração, e não sofria quaisquer influências externas dos cidadãos, já que neste momento o particular encontrava-se em estado subserviente que suportava a ingerência do Estado como resultado da vontade geral dos indivíduos (GUIMARÃES, 2010, p.81). Remontava-se, então, a ideia clássica de Rousseau16(2002, p.25) em que o povo atribui ao Estado uma posição de supremacia em relação aos cidadãos em prol do interesse da coletividade de forma a garantir a ordem pública. Assim, observando apenas sob essa perspectiva não seria possível um regime paritário entre o Estado e o particular. O regime jurídico da administração pública estava associado ao sentido do Estado como autoridade que deveria impor sobre as liberdades dos particulares para garantir a ordem pública, dessa forma, o regime era caracterizado por prerrogativas públicas numa relação angular (SCHIRATO, 2010, p.14). O Estado encontrava-se dotado de poderes limitados pelas leis destinados ao interesse público e a ampla liberdade dos cidadãos. Com isso, o interesse público era ao mesmo tempo fundamento e limite do poder da administração pública (MEDAUAR, 2003, p. 81). Diferentemente, Gustavo Binenbojm (2007, p.743) entende que a submissão estatal à lei e aos direitos individuais não passa de um mito, porque para o autor a construção teórica do direito administrativo não se deveu nem ao advento do Estado de Direito e nem a separação dos poderes, mas em decorrência da auto-vinculação do Poder Executivo à sua própria vontade, estando à dogmática administrativa estruturada no princípio da autoridade, e não vinculada às conquistas liberais e democráticas. Partindo desta perspectiva, a relação entre o Estado e o cidadão se traduzia apenas numa relação de poder e subordinação, entretanto, não se pode negar a grande contribuição da evolução do Estado de direito para a construção dos institutos, princípios e conceitos atuais do direito administrativo, que deve ser compreendida não apenas como uma simples relação de poder, mas como uma relação jurídica sujeita a influências sociais e políticas verificadas em cada tempo e lugar.. 16. Rousseau (2002, p.25) tratando sobre a autoridade do Estado enfatiza que “cada um de nós põe em comum sua pessoa e toda a sua autoridade, sob o supremo comando da vontade geral, e recebemos em conjunto cada membro como parte indivisível do todo”. [...] “o ato de associação encerra um compromisso recíproco do público com os indivíduos e que cada um deles, ao contratar, por assim dizer, consigo mesmo, vê-se comprometido sob um duplo aspecto: como membro do soberano em relação aos demais indivíduos e como membro do Estado em relação ao Soberano” [...] (ROUSSEAU, 2002, p. 26). “O que o homem perde pelo contrato social é sua liberdade natural e um direito ilimitado a tudo que o tenta e que ele pode atingir; o que ele ganha é a liberdade civil e a propriedade de tudo o que possui” (ROUSSEAU, 2002, p.38)..

(23) 22. Dessa maneira, não se poderia falar do instituto denominado de “processo administrativo”, entendido no conceito atual, uma vez que sequer havia participação do interessado na atuação administrativa, bem como não era permitido a este concorrer na formação da vontade do Estado (GUIMARÃES, 2010, p.82). Aliás, a terminologia de processo administrativo demorou muitos anos para ser utilizada como instituto aplicado ao direito administrativo, o que será oportunamente abordado. Com a crise do Estado do Liberal, após a Primeira Guerra Mundial, e a passagem para o Estado Social marcado pela Constituição de Weimar em 1919, o poder público passou a ter uma atuação mais positiva na economia e nas relações sociais, de forma que demandava uma atuação mais ativa do Estado na realização dos direitos dos cidadãos (BONAVIDES, 2002, p. 206). O Estado Social surgiu atrelado ao conceito de justiça e igualdade, para isso era necessário empregar meios intervencionistas de modo a estabelecer o equilíbrio na repartição dos bens sociais, o que posteriormente culminou nos regimes totalitários do Nazismo na Alemanha e do Fascismo na Itália, dentre outros regimes que promoveram barbáries sob o manto da legalidade (BONAVIDES, 2008, p.157). Passada a Segunda Guerra Mundial, houve uma grande corrida para redemocratização da Europa e o principal marco do Estado Pós-moderno foi a Lei Fundamental de Bonn de 1949 e a instalação do Tribunal Constitucional Federal na Alemanha, contribuindo para a produção teórica e jurisprudencial nos países de tradição romano-germânica (BARROSO, 2010, p.246). A reconstrução do Estado foi baseada na reaproximação dos valores da ética, da moral e do direito, com a reintrodução das ideias de justiça atrelado à legitimidade, seguindo os aspectos democráticos sustentado num regime de garantias concretas e objetivas dos direitos fundamentais sob a concepção humanista (BARROSO, 2010, p.248). Nesta senda, o Estado não estava apenas obrigado a respeitar os direitos conferidos aos cidadãos, sob a forma de abstenção de condutas vedadas pelo direito, mas também, estava obrigado a atuar positivamente com o objetivo de concretizar os direitos fundamentais. Sob esses parâmetros do Estado Social Democrático, a processualização da atividade estatal ganha posição de destaque, já que não se admite mais atuação negativa consistente apenas na obrigação de abstenção de praticar atos contrários ao direito, mas sim.

(24) 23. de um dever de atuação positiva do Estado na concretização dos direitos dos cidadãos (SCHIRATO, 2010, p.24). Com essas transformações verificadas no Estado de Direito, o ato administrativo antes visto como o principal instrumento da administração pública baseado no modelo liberal sofreu mudanças significativas, passando o processo administrativo a ser um instrumento de garantia positiva, caracterizado pela possibilidade de mediação nas relações entre o cidadão e o poder público.. 2.2. DEMOCRACIA E PROCESSO ADMINISTRATIVO. O sentido de democracia não significa apenas o direito de escolha dos governantes eleitos pelo voto popular, mas qualquer forma de participação dos cidadãos no processo decisório do poder estatal, já que o poder emana do próprio povo. Na verdade, trata-se de elementos essenciais de um regime democrático. A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 1º, parágrafo único traz expressamente que “todo poder emana do povo que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituição”. Pelo dispositivo constitucional inferese que o poder será exercido pelo povo de forma indireta através dos seus representantes, mas também de maneira direta nos termos previstos na Constituição, nesse teor, não se pode reduzir a democracia ao simples direito de escolha dos seus representantes (SCHIRATO, 2010, p.38). Nas lições de Paulo Bonavides (2008, p. 345) o povo é a fonte legítima do poder, apesar de ainda não legislar diretamente, mas “um dia há de fazê-lo, sem a intermediação dos canais representativos”. Partindo deste pronunciamento ideológico, o autor enfatiza o atual momento de democratização do poder estatal, explicando que a democracia direta já não é mais uma utopia dos clássicos filósofos17, por isso que a adoção da democracia participativa significa o “mais alto grau de legitimação do governo popular em nossa época” que é “qualificada pela suprema voz e presença do povo soberano em todas as questões vitais da ação governativa”. 17. Interpretação dada por Paulo Bonavides (2008, p. 345) ao pensamento de Rousseau, considerando uma utopia a verdadeira democracia. Rousseau (2002, p.94) deixar claro que “nunca existiu verdadeira democracia nem jamais existirá. Contraria a ordem natural o grande número governar, e ser o pequeno governado. É impossível admitir esteja o povo incessantemente reunido para cuidar dos negócios públicos”..

(25) 24. Com efeito, não se pode conceber um Estado democrático que retire dos cidadãos o direito de participar dos processos decisórios, especialmente aqueles que afetem seus direitos, pois, no verdadeiro Estado democrático não se admite a imposição unilateral das decisões, mas que permite a participação dos cidadãos (SCHIRATO, 2010, p. 39). Na verdade, não existe democracia sem haver a participação do povo. As duas concepções encontram-se interligadas de forma tão intrínseca que a participação representa as “forças sociais que vitalizam a democracia e lhe assinam o grau de eficácia e legitimidade no quadro social das relações de poder, bem como a extensão e abrangência desse fenômeno político numa sociedade repartida em classes” (BONAVIDES, 2008, p.51). Sendo assim, o processo administrativo se apresenta como elemento essencial para permitir a participação dos interessados e cidadãos nas decisões do Estado, coadunandose com os mandamentos da verdadeira democracia. Representa um meio para que sejam preservados os direitos fundamentais dos cidadãos na atuação administrativa, isso porque com a ampla processualidade, o administrador se obriga a observar parâmetros determinados na lei e nos princípios processuais constitucionais sob o controle dos cidadãos. Com a ampliação da atividade estatal, surge a necessidade de maior observância dos aspectos procedimentais para garantir o controle dos atos administrativos. Por essa razão, na atualidade a processualidade representa uma mudança de enfoque no direito administrativo da passagem do primado da autoridade para o consenso (MEDAUAR, 2008, p. 77). Neste cenário, denota-se que o sentido de processo administrativo está associado à consolidação do Estado de Direito e da democracia, porque as mudanças de paradigmas de uma atuação administrativa mais verticalizada e autoritária foram aos poucos perdendo espaço à medida que o Estado se consolidava na concepção atual (SCHIRATO, 2010, p.10). Canotilho (2003, p. 515) denomina de “democratização da administração” esse novo modelo de substituição das estruturas hierárquico-autoritárias por deliberação colegial; a introdução do voto para selecionar cargos de direção individual; a participação paritária de todos os elementos que exercem suas atividades em determinados setores da administração; a transparência ou publicidade do processo administrativo; e a gestão participada, que consiste na participação dos cidadãos por meio de organizações populares de base e de outras formas de representação na gestão da administração pública. Desta forma, o estudo volta-se para reflexão do direito fundamental ao processo administrativo, baseado no contraditório e na ampla defesa, previstos na própria Constituição,.

(26) 25. como meio de permitir a participação do cidadão no processo decisório da administração pública e de alcançar o verdadeiro sentido da democracia.. 2.3. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO. No conceito de Odete Medauar (2011, p.38) o direito administrativo é uma disciplina do ramo do direito público que estuda o conjunto de normas, conceitos e princípios próprios que regem a atuação da Administração Pública, tratando sobre a organização, meios de ação, formas e relações jurídicas desta atividade estatal. De uma forma geral, o direito administrativo rege a atuação da administração pública inserida no Poder Executivo, mesmo porque corresponde a sua função típica de Estado, porém, o Poder Legislativo e Judiciário também exercem atividades administrativas de apoio para o exercício da sua função típica e que também são regidas pelo direito administrativo (MEDAUAR, 2011, p.39). Vale destacar que o direito administrativo é uma disciplina que praticamente possui a mesma origem do direito constitucional, surgiu após a Revolução Francesa de 1791, atrelado ao Estado de Direito, que teve como ideais liberais a separação dos poderes, o princípio da legalidade e a garantia dos direitos fundamentais como forma de limitar a atuação estatal em face dos abusos do poder público (OLIVEIRA, 2010, p. 8). A França é considerada o país berço do direito administrativo, pois a criação de uma jurisdição administrativa dissociada da atuação jurisdicional, especializada apenas no julgamento do contencioso administrativo através do órgão denominado de Conselho de Estado, deu autonomia através de regras e princípios próprios para disciplina. Sob esses parâmetros foram sendo construídos os institutos do direito administrativo do sistema romano-germânico (PEREIRA DA SILVA, 1996, p.11-12). A consagração do direito administrativo ocorreu com o julgamento do caso Blanco em 1873 na França, em que uma vagonete pertencente à Companhia Nacional de Manufatura de Fumo atropelou uma criança de 05 anos de idade chamada “Agnès Blanco”, na cidade de Bordeaux. Apreciando o conflito de competência, o Tribunal de Conflitos decidiu que no caso não se aplicaria as regras gerais do direito civil, mas sim regras específicas de responsabilidade civil do Estado e fixou a competência do Conselho de Estado, órgão.

(27) 26. responsável pela jurisdição administrativa para julgar a controvérsia, tendo em vista a presença do Estado nesta relação jurídica, caracterizada pelo serviço público e a necessidade de serem aplicadas as normas publicistas (OLIVEIRA, 2010, p.09). Por outro lado, o direito administrativo no sistema anglo-saxônico verificado nos Estados Unidos da América e nos países da comunidade britânica, inicialmente teve como base os mesmos preceitos norteadores que regem a atividade dos particulares, logo, aplicavam-se as mesmas regras de direito privado nas relações com o Estado. Porém, o sistema da “common law” tem evoluído neste sentido, com a publicação de obras atuais sobre administrative law ou public law, constatando a existência do direito administrativo. caracterizado pelo predomínio dos aspectos processuais e de controle da administração pública pelo judiciário (MEDAUAR, 2011, p.40-41). Assim, pode-se afirmar que o desenvolvimento do direito administrativo no sistema anglo-saxônico ocorreu de forma diversa da verificada no sistema romano-germânico, pois sofreu a influência dos aspectos processuais decorrente da garantia inaugurada pelos britânicos do due process of law com maior controle da atividade estatal. Com isso, a disciplina do direito administrativo percorreu caminhos diversos de acordo com o sistema adotado pelo país, mas possuem em comum os princípios e valores constitucionais do Estado democrático. No Brasil, houve uma mistura de conceitos e institutos de um sistema e de outro, apesar de atualmente não adotar o sistema do contencioso administrativo18, nem todos os atos administrativos estavam sujeitos ao controle do poder judiciário19. A doutrina tradicional advogava que o ato discricionário não estava sujeito ao controle do poder judiciário, já que o controle do mérito do ato administrativo somente poderia ser realizado pelo próprio poder que o editou, pois consistia na avaliação da conveniência e oportunidade relativas ao motivo e ao objeto que inspirou a prática do ato, com fundamento no princípio da separação dos poderes (OLIVEIRA, 2010, p. 79).. 18. A Constituição Federal de 1824 e a Emenda Constitucional de 1969, previam a criação do contencioso administrativo, entretanto, esse tipo de jurisdição não foi implementada no Brasil (BARACHO, 1984, p. 84-85). 19 Durante muitos anos defendeu-se a insindicabilidade do mérito do ato administrativo, sob a afirmativa de que somente os atos administrativos vinculados poderiam ser anulados pelo poder judiciário, estando os atos administrativos discricionários fora do controle do judiciário. Com a nova visão do direito esse entendimento vem perdendo espaço para a nova concepção de que o ato discricionário também está sujeito ao controle do judiciário, caso ofenda aos valores e princípios constitucionais. Indicação de leitura da obra “Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administração” de Juarez de Freitas (2007)..

(28) 27. No entanto, com as mutações verificadas no direito administrativo, após as transformações do Estado de direito, e as consequentes mudanças de paradigmas verificadas com o advento do neoconstitucionalismo, atualmente é praticamente assente na doutrina e jurisprudência a possibilidade de controle do mérito administrativo20, quando o ato administrativo atentar contra os princípios e valores defendidos pela Constituição. Além. desse, outros. paradigmas. ganham. posição. destaque no. direito. administrativo como a releitura do princípio da legalidade. Com o movimento neoconstitucionalista, a Carta Constitucional ganha posição central no ordenamento jurídico com força normativa e supremacia, e sob esse prisma, a legalidade deve ser observada fundamentada nesta nova ordem de valores. Durante muito tempo o princípio da legalidade esteve como baluarte do direito administrativo, traduzido nas lições clássicas de Seabra Fagundes (1969, p. 16-17) em “administrar é aplicar a lei de ofício21”, sob tal afirmativa deduz-se que o administrador só poderia atuar quando o legislador determinasse ou autorizasse, ou seja, somente poderia fazer aquilo que a lei autorizasse (BINENBOJM, 2007, p.754). Com a inovação pós-positivista na hermenêutica do direito, baseada na normatividade e supremacia dos princípios constitucionais, a visão de legalidade ganha nova roupagem transmudando-se para princípio da juridicidade ou constitucionalidade, no qual a Constituição deve ser. vista com. superioridade em. confronto. com. as. normas. infraconstitucionais (BARROSO, 2010, p.376-377). Nas palavras de Canotilho (2003, p.840) “a precedência e prevalência da Constituição substituem a precedência e a reserva vertical da lei”, em outras palavras, no contexto atual o “agir da administração” possui fundamento na Constituição sob os aspectos da juridicidade administrativa e não mais apenas da legalidade.. 20. A maioria da doutrina entende ser possível o controle do mérito administrativo, com algumas divergências quanto à extensão do controle. Alguns doutrinadores como José dos Santos Carvalho Filho (2010, p.136-139) defendem que os três elementos do ato administrativo sempre serão vinculados a competência, a forma e a finalidade, enquanto que o motivo e o objeto do ato serão ora vinculados, ora discricionários, dependendo da liberdade conferida pelo legislador na motivação do ato, pois o agente não pode fugir aos parâmetros fixados pela lei. 21 “O Estado, uma vez constituído, realiza os seus fins através de três funções em que se reparte a sua atividade: Legislação, administração e jurisdição. A função legislativa liga-se aos fenômenos de formação do direito, enquanto as outras duas, administrativa e jurisdicional, se prendem à fase de sua realização. Legislar (editar o direito positivo), administrar (aplicar a lei de ofício) e julgar (aplicar a lei contenciosamente) são três fases da atividade estatal” (FAGUNDES, 1969, p. 16-17)..

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