SENTENÇA CRIMINAL E APLICAÇÃO DA PENA

2017

Gabriel Silveira de Queirós Campos

Ensaios sobre discricionariedade,

individualização e proporcionalidade

SENTENÇA CRIMINAL

E APLICAÇÃO DA PENA

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A1

’Ž‹…ƒ­ ‘†ƒ’‡ƒǡ†‘‰ž–‹…ƒ

’‡ƒŽ‡–‡‘”‹ƒ†‘†‡Ž‹–‘ǣ‘‡š‡’Ž‘

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‡š–”ƒ–À’‹…ƒ•†‘†‡Ž‹–‘ƒƒ’Ž‹…ƒ­ ‘

†ƒ’‡ƒ

Adriano Texeira

—ž”‹‘ǣI. Considerações iniciais; II. O problema; 1. Casos ilustrativos; 2. Problematização;

III. Abordagens para a resolução do problema; IV. Consequência: aplicação da pena ’”‘’‘”…‹‘ƒŽ‘—‘”‹‡–ƒ†ƒ•…ƒ–‡‰‘”‹ƒ•†‘†‡Ž‹–‘ǢǤ‘•‹†‡”ƒ­Ù‡•ϐ‹ƒ‹•Ǥ

Ǥ .X

No âmbito das ciências penais, no Brasil, grosso modo costuma-se dividir os cientistas em basicamente dois blocos: os críticos, que, fazen-do o diagnóstico correto das mazelas, injustiças de nosso sistema cri-minal, enxergam o atuar do poder punitivo do Estado de um ponto de vista externo, preponderantemente crítico; o outro bloco, composto por aqueles que se dedicam à tradicional dogmática penal, à racional inter-pretação e aplicação do direito positivo, e que supostamente olham o di-reito, portanto, desde um ponto de vista interno2_{, cumpriria uma função}

1. Mestre (LL.M) e doutorando na Universidade Ludwig-Maximilian (Munique, Alemanha). Bol-sista CAPES/DAAD.

2. Sobre essa distinção cf. HÖRNLE, Tatjana. Moderate and Non-Arbitrary Sentencing without Guidelines: The German Experience. Law and Contemporary Problems, n. 76, 2013, pp. 209 e ss, contrapondo o modelo anglo-americano ao modelo alemão de ensino jurídico.

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conservadora, legitimante das mazelas do sistema criminal corretamen-te denunciadas pela vercorretamen-tencorretamen-te crítica. Essa contraposição não é apenas falsa, mas também perigosa, pois ela esconde -- e, o que é mais grave --, inibe a função crítica e liberal que a dogmática penal está destinada a realizar. É verdade que a ciência penal já cumpriu e parcialmente cum-pre essa função de meramente revelar o direito ditado por alguma fonte de autoridade, seja ela qual for.3 _{Contudo, ela pode, deve e já}

desempe-nha uma outra função, mais atenta aos detalhes e aos problemas e aos …ƒ•‘•…‘…”‡–‘•ǡƒ‹•…‹‡–Àϐ‹…ƒƒ‡†‹†ƒ‡“—‡’”‡Š‡†‡†ï˜‹†ƒ•‡ naturalmente aberta, mas também rigorosa, que não se contenta com uma atitude de desconstrução generalista, cheia de certezas, ao mesmo –‡’‘‹‰²—ƒ‡…؏‘†ƒǤ4

Neste artigo, não tratarei dessa questão nesse nível de generali-dade. Tentarei apenas demonstrar a função garantista, crítica, que a dogmática penal pode exercer em um âmbito do qual ela costuma es-tar dissociada, qual seja a aplicação da pena. Tenes-tarei mostrar a im-portância da tradicional teoria do delito, sobretudo da evolução das categorias e critérios de imputação do resultado ao autor do crime na ƒ’Ž‹…ƒ­ ‘†ƒ’‡ƒ’‘”‡‹‘†‡—–‡ƒ„‡‡•’‡…Àϐ‹…‘ǡƒ‹†ƒ’‘—…‘ explorado no Brasil: a possibilidade ou impossibilidade de considera-ção das consequências extratípicas do delito na aplicaconsidera-ção da pena. Para isso, primeiramente será delineado o problema (II); após, será exposto brevemente, sob uma base empírica mínima, como esse tema é tratado na jurisprudência brasileira e na alemã, bem como na doutrina (III); em seguida, será demonstrado como a solução do problema pressupõe a adoção (ainda que inconsciente) de uma teoria da aplicação da pena proporcional ao fato, teoria essa vinculada às categorias da teoria do delito (IV).

‘ϐ‹ƒŽǡ†‡˜‡Ǧ•‡ƒ†‹ƒ–ƒ”ǡ•‡” ‘’”‘˜ƒ˜‡Ž‡–‡ƒ’”‡•‡–ƒ†ƒ•ƒ‘Ž‡‹-tor mais dúvidas do que certezas, mais perguntas do que respostas. No entanto, isso faz parte do modus operandi da ciência. Ademais, sob todos os pontos de vista, é preferível que os problemas ao menos sejam colo-cados, nominados, e, sobre o alicerce dessa estrutura conceitual comum, debatidos no fórum público da ciência, do que resolvidos de acordo com

͵Ǥ —À•”‡…‘…Žƒ••‹ϐ‹…ƒ‡••ƒ˜‹• ‘†ƒ…‹²…‹ƒ†‘†‹”‡‹–‘’‡ƒŽ…‘‘revelação (cf. GRECO, Luís. Hacia la superación de viejas certezas: la ciencia latinoamericana del derecho penal entre revelación e deconstrucción. Letra: Derecho Penal, Año I, número 2, 2016, pp. 1 e ss).

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Cap. 1 • APLICAÇÃO DA PENA, DOGMÁTICA PENAL E TEORIA DO DELITO

o arbítrio de cada magistrado, ao qual, se lhe é imposto fazer justiça, sem o trabalho da ciência não tem a quem recorrer senão à sua própria intuição e criatividade jurídicas.

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Para a visualização do problema, nada melhor que apresentar casos a ele pertinentes:

ͳǤ ƒ•‘•‹Ž—•–”ƒ–‹˜‘•

a) Um empresário é vítima de um estelionato por parte de um forne-cedor, o que leva sua empresa à insolvência. Em decorrência disso, entra em desespero e se suicida. Sua esposa, grávida de quatro meses, entra em choque e sofre um aborto.5

b) Uma estudante que trabalhava até mais tarde na biblioteca da universidade, quando vai ao banheiro é surpreendida por um homem que invadiu o local. O homem a estupra. Devido ao trauma causado pelo fato, a estudante não consegue terminar os estudos tampouco ter uma vida sexual normal.

…Ȍ–”ƒϐ‹…ƒ–‡˜‡†‡”‡‰—Žƒ”‡–‡†”‘‰ƒ•ƒ—‡•–—†ƒ–‡†‡ʹͶ anos. O uso regular de drogas faz com que o estudante não consiga nem cumprir seus compromissos na universidade, nem trabalhar. Além dis-•‘ǡƒϐ‹†‡‘„–‡”†‹Š‡‹”‘’ƒ”ƒƒ…‘’”ƒ†‡†”‘‰ƒ•ǡ’ƒ••ƒƒ…‘‡–‡” furtos e roubos. Em uma das tentativas de roubo, o jovem entra em con-fronto com a polícia e é morto.

d) João e mais três amigos formam uma gangue que praticava rou-bos. Os três amigos, no entanto, tornam-se religiosos e abandonaram a vida do crime, porém, permanecem amigos de João, que continua a praticar roubos. Em virtude de um desses roubos, os quatro são proces-sados. Durante a instrução, João limita-se a negar a prática do roubo. Ao ϐ‹ǡ’”‘˜ƒǦ•‡“—‡ƒ’‡ƒ• ‘ ‘…‘‡–‡”ƒ‘”‘—„‘Ǥƒ†‘•‹‡–”‹ƒ†ƒ’‡ƒǡ o magistrado considera a circunstância de que João, com seu comporta-mento durante a instrução, colocara seus amigos sob suspeita, e majora a sanção.6

5. Exemplo (adaptado) retirado de SCHÄFFER, Gerhard; SÄNDER, Günther; VAN GEMMERREN, Gerhard. Praxis der Strafzumessung. 5ª ed. Munique: C.H Beck, 2012, p. 167.

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‡Ȍ‡•–‡—Šƒ‡—…ƒ•‘…”‹‹ƒŽǡƒ”‹ƒ‘ˆƒœ—ƒƒϐ‹”ƒ­ ‘ falsa, que leva à condenação do acusado, o qual, em verdade, era ino- …‡–‡Ǥ’‡ƒ±…‘ϐ‹”ƒ†ƒ‡…—’”‹†ƒǣ‘…‘†‡ƒ†‘’ƒ••ƒƒ‘•‡-carcerado.

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2ƒ–—”ƒŽ“—‡ǡƒϐ‹šƒ­ ‘†ƒ’‡ƒǡ‘ƒ‰‹•–”ƒ†‘ƒ–‡–‡’ƒ”ƒƒ•…‘-sequências do delito, até por força do caput do art. 59, do Código Penal (doravante CP)7_{. Por exemplo, em um caso de lesão corporal, o fato de}

“—‡ ƒ ˜À–‹ƒ ϐ‹…‘— Š‘•’‹–ƒŽ‹œƒ†ƒ ’‘” Ž‘‰‘ –‡’‘ǡ ‹ž„‹Ž –‡’‘”ƒ”‹ƒ-mente para o trabalho, é consequência direta e mostra a dimensão da lesão do bem jurídico, a integridade corporal. Lesão esta que, nos delitos de resultado, é componente do tipo penal, pressuposto da punibilidade. É certo que a mera existência da lesão do bem jurídico, justamente por ser requisito do tipo penal, não pode ser evocada para majorar a pena, pois tratar-se-ia de bis in idem.8 _{Entretanto, a dimensão da lesão do bem}

jurídico (ou da incidência de uma das elementares típicas, como a vio-lência no estupro) pode e deve ser levada em conta pelo magistrado no ‘‡–‘†‡ϐ‹šƒ­ ‘†ƒ’‡ƒǤ•ƒ”…‘•’‡ƒ‹•À‹‘‡žš‹‘†ƒ norma sancionatória existem justamente para permitir que essa grada-ção possa realizar-se.

Nos exemplos da seção anterior, todavia, as consequências ou des-dobramentos do delito distanciam-se, em menor ou maior grau, dos con-tornos do tipo penal por cuja realização o acusado está sendo processado. Consequências do delito que não guardam qualquer ou que guardam apenas uma distante relação com o bem jurídico protegido pela proi-bição penal são chamadas na doutrina de consequências extratípicas do

delito. Pode-se considerar uma circunstância extratípica do delito, por

exemplo, aquela que compõe o tipo de outro dispositivo penal, o qual no caso concreto não é imputado ao agente. No nosso exemplo “c” acima, o homicídio (ou o resultado morte) é um desdobramento do crime de trá-ϐ‹…‘†‡‡–‘”’‡…‡–‡•ǤŠ‘‹…À†‹‘ǡ‘‡–ƒ–‘ǡ ‘’‘†‡•‡”‹’—–ƒ†‘ ƒ‘–”ƒϐ‹…ƒ–‡Ǥ“—‡•– ‘ǡ–”ƒ–ƒ†ƒ‡••‡ƒ”–‹‰‘ǡ±•‡‡••ƒ‹’—–ƒ­ ‘’‘†‡

7. Art. 59, caput: O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à perso-nalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao …‘’‘”–ƒ‡–‘†ƒ˜À–‹ƒǡ‡•–ƒ„‡Ž‡…‡”žǡ…‘ˆ‘”‡•‡Œƒ‡…‡••ž”‹‘‡•—ϐ‹…‹‡–‡’ƒ”ƒ”‡’”‘˜ƒ-ção e preven…‘’‘”–ƒ‡–‘†ƒ˜À–‹ƒǡ‡•–ƒ„‡Ž‡…‡”žǡ…‘ˆ‘”‡•‡Œƒ‡…‡••ž”‹‘‡•—ϐ‹…‹‡–‡’ƒ”ƒ”‡’”‘˜ƒ-ção do crime.

8. Cf. apenas CARVALHO, Salo de. Penas e medidas de segurança no direito penal brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 355.

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Cap. 1 • APLICAÇÃO DA PENA, DOGMÁTICA PENAL E TEORIA DO DELITO

ser dar de forma oblíqua através da majoração da pena relativa ao crime †‡–”žϐ‹…‘Ǥƒ•’‘”“—‡‹••‘±—’”‘„Ž‡ƒǫ

Por duas razões, ligadas, respectivamente, aos dois princípios fun-damentais do direito penal: o princípio da legalidade e o princípio da

culpabilidade. Do primeiro decorre que o agente só pode responder

pe-nalmente por aquilo que era proibido de forma prévia, escrita e deter-minada.9 _{O segundo impõe que o autor do delito só responda por aquilo}

que causou, e que poderia prever e evitar.10_{—ƒ†‘•‡’”‡–‡†‡Ž‡˜ƒ”}

em consideração as consequências extratípicas do delito na aplicação da pena, corre-se o risco de violar ambos princípios, eis que o agente terá que cumprir parte de sua pena em resposta a algo (a) ou pelo qual ele não foi processado ou que sequer era proibido legalmente; e/ou (b) que não lhe poderia ser imputado. A pergunta que se coloca é, portanto, se e

em que medida as consequências extratípicas do delito podem ser conside-”ƒ†ƒ•ƒϔ‹šƒ­ ‘†ƒ’‡ƒ’ƒ”ƒƒƒŒ‘”ƒ”.

A lei não oferece qualquer resposta a essa pergunta. No CP brasi-leiro, fala-se apenas em “consequências do crime” (art. 59, caput), sem “—ƒŽ“—‡”—Ž–‡”‹‘”‡•’‡…‹ϐ‹…ƒ­ ‘ǤƒŽ‡‹ƒŽ‡ ˆƒŽƒǦ•‡‡Dz…‘•‡“—²…‹ƒ• (ou desdobramentos) culpáveis do fato” (verschuldete Auswirkungen der

Tat, § 46 II StGB). Por isso, na doutrina e jurisprudência alemãs, exige-se

minimamente que as consequências a serem consideradas na dosime-tria da pena tenham um nexo causal com a ação do autor. Segundo a ju-risprudência tradicional, no entanto, não é necessário que haja dolo em relação aos desdobramentos do crime, bastando culpa.11 _{De todo modo,}

é assente no mundo jurídico alemão que não atender a esses pressu-’‘•–‘••‹‰‹ϐ‹…ƒƒ–‡–ƒ”…‘–”ƒ‘’”‹…À’‹‘†ƒ…—Ž’ƒ„‹Ž‹†ƒ†‡Ǥ12 _{Por isso,} 9. _SCHÜNEMANN, Bernd. Nulla poena sine lege? – Rechtstheoretische und verfassungsrechtliche

Implikationen der Rechtsgewinnung im Strafrecht. Berlim: De Gruyter, 1978, p. 2; idem, Zum

Stel-lenwert der positiven Generalprävention in einer dualistischen Straftheorie. In: SCHÜNEMANN, Bernd; VON HIRSCH, Andrew; JAREBORG, Nils (orgs.), Positive Gene ralprävention. Kritische

Analysen im deutsch-englischen Dialog. Uppsala Symposium 1996, Heidelberg 1998, p. 119.

10. SCHÜNEMANN Bernd. Die Entwicklung der Schuldlehre in der Bundesrepublik Deutschland. In: HIRSCH, Hans Joachim; WEIGEND, Thomas (org.). Strafrecht und Kriminalpolitik in Japan

und Deutschland. Berlim: Duncker & Humblot, 1989, p. 160.

11. _Cf. ESCHELBACH, Ralf; SATZGER, Helmut; SCHLUCKEBIER, Wilhelm; WIDMAIER, Gunther (orgs.). StGB Strafgesetzbuch. 2ª ed. Colonia: Carl Heymanns, 2014, § 46 Nm. 104; criticamen-te, porém, BLOY, René. Die Berücksichtigungsfähigkeit außertatbestandlicher Auswirkungen der Tat bei der Strafzumessung. ZStW – Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, n. 107, 1995, p. 592.

12. MÜLLER-DIETZ, Heinz. Grenzen des Schuldgedankens im Strafrecht. Karlsruhe: C.F Müller, 1967, p. 81, com referências.

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alguns autores e parte da jurisprudência sentiram a necessidade de ir além e acrescentar outros requisitos para a consideração na pena das consequências extratípicas, como se verá mais abaixo.

A ausência de uma regulação mais detalhada no direito penal bra- •‹Ž‡‹”‘ ‘•‹‰‹ϐ‹…ƒ“—‡‘ƒ‰‹•–”ƒ†‘‡•–‡ŒƒŽ‹˜”‡’ƒ”ƒ…‘•‹†‡”ƒ”“—ƒŽ-“—‡”–‹’‘†‡†‡•†‘„”ƒ‡–‘†‘…”‹‡ƒϐ‹šƒ­ ‘†ƒ’‡ƒǤ‘‘†‹–‘ǡ‘ problema reside na concretização dos princípios da culpabilidade e da legalidade, ambos de estatura constitucional. Pelo mesmo motivo é que a ausência de positivação não impede que na práxis judicial se apliquem os modernos critérios de imputação (como as teorias da causalidade e a teoria da imputação objetiva) bem como as teorias sobre concurso de agentes (ex.: teoria do domínio do fato). Como se sabe, a lei penal é, e é „‘“—‡‘•‡Œƒǡ‡…‘Ø‹…ƒǢ±‹‡•…ƒ’ž˜‡Ž“—‡…”‹–±”‹‘•†‘‰ž–‹…‘•ǡ‹†‡-almente desenvolvidos em conjunto pela ciência e pela jurisprudência, auxiliem o trabalho do magistrado na aplicação da lei penal.

Na jurisprudência brasileira, o tema é tratado de forma confusa, provavelmente em virtude de uma má compreensão da incidência da

proibição de dupla valoração ou ne bis in idem, tema sobre o que já

me manifestei em outras oportunidades.13 _{Parece vigorar um}

entendi-mento, principalmente na jurisprudência do Superior Tribunal de

Justi-çaǡ†‡“—‡‘•…”‹–±”‹‘•ƒ•‡”‡—–‹Ž‹œƒ†ƒ•ƒϐ‹šƒ­ ‘†ƒ’‡ƒ†‡˜‡•‡”

encontrados justamente fora do delito. Aduz-se que os elementos do tipo e a culpabilidade em sentido estrito não poderiam mais ser invo-cados para integrar o processo de formação da pena-base.14

Percebe--se, pois, que o critério utilizado pelo STJ para avaliar a exasperação da pena-base é um critério negativo: a exasperação tem que se dar por alguma circunstância que não seja “inerente ao tipo de penal”. Essa posição, contudo, é equivocada ou ao menos pode levar a erro. Como dito acima, o que não pode ser considerado para majorar a pena é a presença, por si, do resultado típico ou de alguma elementar típica. Porém, a intensidade da presença elementar e da lesão do bem jurí-†‹…‘†‡˜‡•‡”Ž‡˜ƒ†ƒ•‡…‘–ƒƒϐ‹šƒ­ ‘†ƒ’‡ƒǤ2‘„˜‹‘“—‡—

13. TEIXEIRA, Adriano. Culpabilidade e proibição de dupla valoração na determinação judicial da pena na APn 470/MG, do STF (Caso Mensalão). Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 106, 2014, pp. 13-44; idem, Teoria da aplicação da pena: Fundamentos de uma determinação

judicial da pena proporcional ao fato. Madrid-Buenos Aires-São Paulo: Marcial Pons, 2015, p.

122, passim.

14. Assim AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Aplicação da pena. 5ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 67.

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Cap. 1 • APLICAÇÃO DA PENA, DOGMÁTICA PENAL E TEORIA DO DELITO

espancamento deve ser apenado com mais gravidade que um tapa na cara, conforme o delito de lesão corporal (Art. 129, CP), ou que o uso †‡‡š–”‡ƒ˜‹‘Ž²…‹ƒŒ—•–‹ϐ‹…ƒ—‹…”‡‡–‘ƒ’‡ƒǦ„ƒ•‡†‘†‡Ž‹–‘ de estupro.15

”‡…‡–‡†‡…‹• ‘ǡ’‘”±ǡ‘ ϐ‹”‘—’‘•‹­ ‘†‡“—‡‡”ƒ•‡•-peculações sobre possíveis danos psicológicos sofridos pela vítima em decorrência de abusos sexuais não podem fundamentar a majoração da pena-base.16 _{Contudo, a negativa de considerar essas consequências do}

crime de natureza psicológica não parece ter sido baseada em conside-rações normativas, mas sim em consideconside-rações de índole probatória, eis que se faz referência à falta de comprovação empírica dos supostos da-nos psicológicos, como se vê no seguinte trecho do voto do Min. Relator: Dz••‡˜‡”‘‡”‡ƒϐ‹”‘“—‡±‹Ž‡‰À–‹ƒƒƒ—–‡­ ‘†‘ƒ—‡–‘†ƒ’‡ƒ--base em relação à vetorial consequências, porquanto o juiz apenas fez uma suposição vaga acerca de eventuais danos psicológicos que teria so-frido a vítima. Reitero que a assertiva não veio acompanhada de nenhum dado concreto sobre distúrbio comportamental nem acerca de alteração na vida do ofendido (e as respectivas famílias) a partir do (gravíssimo) evento criminoso.”

Há ainda outras questões circundantes a esse problema, não são ‡‘•†‹ϐÀ…‡‹•ǡƒ•“—‡ ‘•‡” ‘–”ƒ–ƒ†ƒ•ƒ“—‹ǡ…‘‘ƒ†‘‡””‘•‘„”‡ as consequências ou sobre a dimensão da lesão do bem jurídico17 _(ex.:

o agente acha que está furtando uma pessoa rica, mas na verdade retira da sua vitima um dos únicos bens que possuía para garantir sua subsis-tência).

Ǥ .!

Já se adiantou que o nosso problema mal foi descoberto, e por isso ainda não foi tratado de forma sistemática no direito e na ciência brasi-leiros. Por essa razão, serão expostas aqui brevemente as propostas de •‘Ž—­ ‘’ƒ”ƒ‘’”‘„Ž‡ƒ†‡•‡˜‘Ž˜‹†ƒ•‘ƒ„‹‡–‡Œ—”À†‹…‘Ǧ…‹‡–Àϐ‹…‘ alemão, em que esse tema foi tratado de forma mais detida.

15. Precisamente nesse sentido BLOY, René. Op. cit., pp. 579 e ss.

16. AgRg no AREsp 1005981/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 02/02/2017.

17. Sobre isso fundamentalmente FRISCH, Wolfgang. Die „verschuldeten“ Auswirkungen der Tat – Zugleich ein Beitrag zur Irrtumsproblematik im Strafzumessungsrecht. GA – Goltdammer´s

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Como requisito mínimo para a consideração dos desdobramentos †‘†‡Ž‹–‘ƒϐ‹šƒ­ ‘†ƒ’‡ƒ‡š‹‰‡Ǧ•‡ǡ…‘‘˜‹•–‘ǡ‘‡š‘†‡…ƒ—•ƒŽ‹-dade. Este nexo, por sua vez, determina-se, segundo a doutrina domi-nante, pela teoria da conditio sine qua non: uma condição X é causal para o resultado se, subtraída mentalmente, o resultado igualmente desaparece.18 _{Para além da causalidade, a jurisprudência e doutrina}

tradicionais apegam-se ao critério da previsibilidade19_{, ou seja, além}

de causal, a consequência do delito em questão deve ser objetivamen-te previsível ao autor. Como se sabe, porém, há muito a dogmática da imputação do delito ultrapassou esse paradigma. Hoje, na Alemanha e em vários países do mundo, há muitos outros critérios normativos de imputação do resultado ainda no plano do tipo objetivo: ao conjunto desses critérios sói denominar-se imputação objetiva.20 _As

consequên-…‹ƒ•†‡••ƒ‡˜‘Ž—­ ‘ǡ…‘–—†‘ǡƒ‹†ƒ ‘•‡ϐ‹œ‡”ƒ•‡–‹”‘Ÿ„‹–‘†ƒ aplicação da pena.

Entretanto, a tendência é que esse quadro mude paulatinamente, eis que parte da doutrina já há algum tempo exige que um conhecido critério da teoria da imputação objetiva seja levado em conta na apli-cação da pena: o critério do ϔ‹ †‡ ’”‘–‡­ ‘ †ƒ ‘”ƒǤ21 _{Na teoria da}

‹’—–ƒ­ ‘‘„Œ‡–‹˜ƒǡ‘•‡–‹†‘†ƒ‹†‡‹ƒ†‡Dzϐ‹†‡’”‘–‡­ ‘†ƒ‘”ƒdz±ǡ conforme expõe GRECO: “a norma proibitiva visa a evitar que um certo bem jurídico seja afetado de certa maneira. Se for afetado não esse bem

18. Sobre essa teoria, extensamente e com várias referências, ROCHA, Ronan. A relação de

causa-lidade no direito penal. Belo Horizonte: D’Plácido Editora: 2016, pp. 80 e ss.

19. RAUM, Rolf in: WABNIZ, Heinz-Bernd; JANOVSKY, Thomas (orgs.). Handbuch des Wirtschafts-

und Steuerstrafrechts. 4ª ed. Munique: C.H Beck, 2014, Nm. 202; MIEBACH, Klaus; MAIER,

Stefan in: JOECKS, Wolfgang et al (orgs.). Münchner Kommentar zum Strafgesetzbuch, Tomo II, 3ª ed. Munique: C.H Beck, 2016, § 46 Nm. 215-126.

20. Sobre o tema cf. GRECO, Luís. Um panorama da teoria da imputação objetiva. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

21. FRISCH, Wolfgang. Die „verschuldeten“ Auswirkungen der Tat – Zugleich ein Beitrag zur Irr-tumsproblematik im Strafzumessungsrecht. GA – Goltdammer´s Archiv für Strafrecht, 1972, pp. 321, 333; idem, Gegenwärtiger Stand und Zukunftperspektiven der Strafrechtsdogmatik.

ZStW – Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 99, 1987, parte II, pp. 751 e ss.

(754); BLOY, René. Op. cit., p. 585; HORN, Eckhard in: WOLTER, Jürgen (org.). Systematischer

Kommentar zum Strafgesetzbuch. Colonia: Carl Heymanns, 2001, § 46, Nm. 109; WOLTERS,

Ge-reon in: Comentário a BGH, Beschl. 25. 4. 2001 – 1 StR 143/01, StV – Strafverteidiger 2/2002, p. 77; JÄGER, Christian. Wege zu einer dogmatischen Behandlung des Strafzumessungsrechts. In: JUNG/LUXENBURGER/WAHLE (orgs.). Festschrift für Egon Müller. Baden-Baden: Nomos, 2008, p. 303; KINZIG, Jörg; STREE, Walter in: SCHÖNKE, Adolf; SCHRÖDER, Horst (orgs.).

Stra-fgesetzbuch Kommentar. 29ª ed. Munique: C.H Beck, 2014, § 46 Nm. 26a; ESCHELBACH, Ralf. Op. cit., § 46 Nm. 105 (por forca do principio da legalidade) FISCHER, Thomas. Strafgesetzbu-ch mit Nebengesetzen. 64ª ed. Munique: C.H Beck, 2017, § 46 Nm. 34.

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Cap. 1 • APLICAÇÃO DA PENA, DOGMÁTICA PENAL E TEORIA DO DELITO

jurídico, mas outro, ou se ele próprio for afetado, mas por curso causal completamente diverso, o que se realizou no resultado não foi o risco que se estava a analisar”22_{. Caso clássico de exclusão da imputação}

devi-†‘‹†‡‹ƒ†‘ϐ‹†‡’”‘–‡­ ‘†ƒ‘”ƒ±‘†‘•—Œ‡‹–‘“—‡ƒ–‹”ƒ‡ǡ ferindo-o gravemente. Levado ao hospital, B vem a falecer em razão de um erro médico grosseiro. Aqui, o comportamento indevido posterior de

um terceiroȋ‘‡š‡’Ž‘ǣ‘±†‹…‘Ȍ ‘‡•–ž‹…Ž—À†‘‘ϐ‹†‡’”‘–‡­ ‘

da norma que proíbe que a atire em B.23

ƒϐ‹šƒ­ ‘†ƒ’‡ƒǡ‹••‘•‹‰‹ϐ‹…ƒ“—‡’‘†‡•‡”…‘•‹†‡”ƒ†‘•ƒ’‡-nas os desdobramentos do delito que ainda estejam compreendidos no âmbito de proteção da norma do respectivo tipo penal. Assim, ex-cluem-se de consideração a lesão de bens ou interesses completamente alheios ao tipo penal realizado pelo autor.24 _{Assim, no nosso exemplo}

do falso testemunho (o caso “e”), se considerarmos que se trata de um crime contra a administração da Justiça, a decorrente privação de liber-dade do cidadão falsamente condenado não poderia ser levada em conta na aplicação da pena.25

O motivo para a adoção de mais um critério de imputação no âmbito da aplicação da pena já foi abordado acima. Os modernos critérios de imputação do resultado nada mais são do que concretizações do princí-pio da culpabilidade e da legalidade, do princíprincí-pio de garantia do tipo pe-nal.26_{‘–‡–ƒ”Ǧ•‡…‘‘’ƒ”ƒ†‹‰ƒ†ƒ…ƒ—•ƒŽ‹†ƒ†‡•‹‰‹ϐ‹…ƒ’”‡†‡”Ǧ•‡}

a um direito penal arcaico.27 _{A não ser que se queira varrer os princípios}

da culpabilidade e da legalidade do âmbito da aplicação da pena, não há motivo para que os “modernos critérios” de imputação, desenvolvidos

ƒ•‹ƒ•†±…ƒ†ƒ•’‡Žƒ†‘—–”‹ƒ‡’‡ŽƒŒ—”‹•’”—†²…‹ƒǡϐ‹“—‡”‡•–”‹-22. GRECO, Luís. Um panorama da teoria da imputação objetiva. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 103.

23. Cf. GRECO, Luís. Um panorama da teoria da imputação objetiva. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, pp. 118 e ss., que mostra que é extremamente controverso na doutri-na quando realmente se deve excluir a imputação. Alguns autores querem excluir a impu-tação apenas no caso de culpa grave ou excepcional de terceiro, outros a querem excluir sempre etc.

24. BLOY, René. Op. cit., pp. 586 e ss.; HORN, Eckhard. Op. cit., Nm. 109. 25. Assim HORN, Eckhard. Op. cit., Nm. 109.

26. MÜLLER-DIETZ, Heinz. Op. cit., p. 81; BLOY, René. Op. cit., p. 585; FRISCH, Wolfgang. Ge-genwärtiger Stand und Zukunftperspektiven der Strafrechtsdogmatik. ZStW – Zeitschrift für

die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 99, 1987, parte II, p. 751 (754); ESCHELBACH, Ralf. Op. cit., § 46 Nm. 105.

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tos ao plano da tipicidade; eles devem sim ser relevantes também na ϐ‹šƒ­ ‘†ƒ•ƒ­ ‘’‡ƒŽǤ28

O problema, no entanto, mora, como sempre, nos detalhes. De fato, deve-se conceder, muitas vezes não é fácil determinar quais consequên-…‹ƒ•†‘…”‹‡ƒ‹†ƒ• ‘…‘’”‡‡†‹†ƒ•’‡Ž‘ϐ‹†‡’”‘–‡­ ‘†ƒ‘”ƒǤ29

Os casos mais claros são os dos tipo de perigo: quando o bem jurídico protegido, cuja lesão, no entanto, não é pressuposto do tipo penal, é efe-tivamente lesionado, sem que, no entanto, possa-se imputar o resultado do crime mais grave, tem-se um caso de valoração legítima de uma con-sequência extratípica do delito30_{, como pode suceder, por exemplo, no}

crime de incêndio, art. 250, CP, do qual resulta morte e este resultado não pode ser imputado ao autor nem a título de dolo nem de culpa.

•‘Ž—­ ‘†‡’‡†‡”žǡ—‹–ƒ•˜‡œ‡•ǡ†ƒ…‘””‡–ƒ‹†‡–‹ϐ‹…ƒ­ ‘†‘„‡ jurídico protegido pelo tipo penal em questão. Por exemplo, considera--se que, no crime de estupro, a integridade psicológica, ao lado da li-berdade ou autodeterminação sexual, é objeto de proteção da proibição penal. Portanto, em nosso exemplo acima “b”, as consequências de índo-le psicológica sofridas pela vítima do estupro podem ser consideradas como um fator agravante da pena. Por outro lado, no caso do esteliona-to, o quadro é diverso. Reconhecidamente, o bem jurídico do crime de ‡•–‡Ž‹‘ƒ–‘±‘’ƒ–”‹Ø‹‘Ǥ31 _{Por isso, se a ruína da empresa da vítima}

talvez possa ser ainda considerada na aplicação da pena, o suicídio da vítima e o aborto de sua mulher, todavia, não podem, pois a proteção do „‡Œ—”À†‹…‘˜‹†ƒ ‘ˆƒœ’ƒ”–‡†‘ϐ‹†‡’”‘–‡­ ‘†ƒ‘”ƒ’‡ƒŽ†‘ delito de estelionato.32 _{Perigos ínsitos a outros tipos penais, portanto,}

tendem a ser excluídos de consideração. Nesse sentido, o Tribunal de Düsseldorf, em um caso de furto de carro para fuga, não permitiu que ‘’‡”‹‰‘†‡‘…ƒ””‘•‡†ƒ‹ϐ‹…ƒ”ˆ‘••‡…‘•‹†‡”ƒ†‘…‘‘ƒŒ‘”ƒ–‡†ƒ pena em relação ao delito de furto, pois esse perigo é pertinente a outro

28. Nesse sentido BLOY, René. Op. cit., p. 589, que diz que ao magistrado é defeso criar tipos penais

secundários. A valoração de consequências extratípícas, fora do âmbito de proteção da norma,

não seria nada além disso; próximo JÄGER, Christian. Op. cit., p. 303.

29. Nesse sentido FRISCH, Wolfgang. Gegenwärtiger Stand und Zukunftperspektiven der Strafre-chtsdogmatik. ZStW – Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 99, 1987, parte II, p. 751 (754).

30. BLOY, René. Op. cit., p. 587; JÄGER, Christian. Op. cit., pp. 300 e ss.

31. Por todos RENGIER, Rudolf. Strafrecht Besonderer Teil I – Vermögensdelikte. 16 ed. Munique: C.H Beck, 2014, p. 220.