incentivos fiscais Questões Pontuais nas esferas Federal, Estadual e Municipal

2007

incentivos fiscais

Ives Gandrada sIlva MartIns andré elalI

Marcelo MaGalhães PeIxoto coordenadores Luís Eduardo Schoueri

Ricardo Lobo Torres Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti Adilson Rodrigues Pires André Elali Edilson Pereira Nobre Júnior Terence Dornelles Trennepohl Daniel Monteiro Peixoto Fellipe Cianca Fortes

Ives Gandra da Silva Martins Sacha Calmon Navarro Coêlho José Eduardo Soares de Melo Kiyoshi Harada

Marilene Talarico Martins Rodrigues Eduardo José Paiva Borba

Fábio Soares de Melo

Fernanda Maia Salomão Alves Fabiana Del Padre Tomé Marcelo de Lima Castro Diniz

Todos os direitos desta edição reservados a

MP Editora

Revisão Denis Marcello e Paulo Sposati Edição Pedro Barros

Diretor responsável Marcelo Magalhães Peixoto

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Incentivos fiscais : questões pontuais nas esferas federal, estadual e municipal / Ives Gandra da Silva Martins, André Elali, Marcelo Magalhães Peixoto coordenadores. - São Paulo : MP Ed., 2006 ISBN 85-98848-42-5

1. Incentivos fiscais - Brasil. I. Martins, Ives Gandra da Silva, 1935- II. Elali, André de Souza Dantas. III. Peixoto, Marcelo Magalhães, 1971-. 06-3977 CDU 34:336.225.027(81)

Sumário

PREFÁCIO 11

LIgEIRas REFLExõEs sObRE a quEstãO dOs InCEntIvOs FIsCaIs nO bRasIL 13

Adilson Rodrigues Pires

1. administração financeira do Estado 13 2. as funções tradicionais dos tributos 15 3. Os incentivos fiscais 16 3.1. Os incentivos sobre a despesa pública 19 3.2. Os incentivos fiscais no âmbito da receita pública 20 4. a Constituição da República de 1988 22 5. a questão dos princípios tributários 24 6. a extrafiscalidade dos tributos por esfera de competência 26 7. a Lei brasileira de Responsabilidade Fiscal 27 8. Os incentivos fiscais e o Mercosul 28 9. a política de incentivos fiscais no brasil 29 10. Considerações finais 32 InCEntIvOs FIsCaIs, nEutRaLIdadE da tRIbutaÇãO E dEsEnvOLvIMEntO ECOnÔMICO: a quEstãO da REduÇãO das dEsIguaLdadEs REgIOnaIs E sOCIaIs 35 André Elali 1. Objeto do estudo 35 2. O papel do Estado e o instrumento tributário na busca do desenvolvimento econômico 35 2.1. a ordem jurídica e o desenvolvimento econômico 39 2.2. O desenvolvimento econômico versus a mera modernização da economia 42 2.3. algumas notas sobre os incentivos fiscais e elementos afins 46 3. a neutralidade da tributação 56 4. neutralidade e uniformidade da tributação e os incentivos fiscais 60 5. Proposições finais 62 guERRa FIsCaL vIa ICMs: COntROLE dOs InCEntIvOs FIsCaIs E Os CasOs “FundaP” E “COMunICadO Cat nº 36/2004” 65

Daniel Monteiro Peixoto

1. Introdução 65

2. sobre o conceito de “competência” 66

3. a competência legislativa tributária 67

5. Obrigatoriedade no exercício da competência como tentativa de se evitar a guerra fiscal 71 6. da ineficácia dos instrumentos normativos de combate à guerra fiscal 72 7. guerra fiscal e o “caso FundaP” 75 8. guerra fiscal e o “caso Comunicado Cat nº 36/sP” 79 8.1. dos fundamentos de validade invocados 79 8.2. análise crítica da solução consolidada no Comunicado Cat nº 36/04 81 9. Conclusões 87 O stF, O CRÉdItO-PRÊMIO dE IPI E Os LIMItEs E POssIbILIdadEs dO REguLaMEntO nO dIREItO tRIbutÁRIO 89

Edilson Pereira Nobre Júnior

1. Exposição do problema 89 2. a motivação das teses em contenda 92 3. O art. 6º, parágrafo único, versus o art. 19, I, ambos da CF de 1969 95 4. Regulamento de execução e remissão normativa 101 5. síntese conclusiva 104 abatIMEntOs COM dEsPEsas dE saÚdE E EduCaÇãO da basE dE CÁLCuLO dO IMPOstO sObRE a REnda dE PEssOa FÍsICa: InCEntIvOs FIsCaIs Ou REaLIZaÇãO dO MÍnIMO ExIstEnCIaL? 107

Eduardo José Paiva Borba

1. Introdução 107 2. Igualdade 110 3. O mínimo existencial 114 4. a compatibilidade entre a capacidade contributiva e a extrafiscalidade 119 5. Conclusão 121 a JuRIsPRudÊnCIa dO stF sObRE guERRa FIsCaL 123

Fabiana Del Padre Tomé

1. Competência tributária 123 2. Princípios da federação e da autonomia dos municípios: implicações no exercício da competência tributária 125 3. guerra fiscal e requisitos para a concessão de incentivos fiscais no ICMs 127 4. Concessão unilateral de incentivos fiscais de ICMs e a manifestação do stF 130 5. Conseqüências jurídicas da declaração de inconstitucionalidade dos incentivos fiscais concedidos unilateralmente 131 Referências bibliográficas 134

InCEntIvOs FIsCaIs E sEguRanÇa JuRÍdICa 135

Fábio Soares de Melo

1. Considerações iniciais 135 2. Incentivos fiscais 135 3. Princípio da segurança jurídica e moralidade administrativa 138 4. Âmbito federal: IPI, crédito-prêmio à exportação 140 5. Âmbito estadual. ICMs. Incentivo fiscal concedido unilateralmente por unidade da Federação 153 6. Âmbito municipal. Imposto sobre serviços de qualquer natureza (Iss). transferência de estabelecimento para o Município de são Paulo 156 LIMItEs COnstItuCIOnaIs à COnCEssãO E REvOgaÇãO dE InCEntIvOs FIsCaIs RELaCIOnadOs aO ICMs 161

Fernanda Maia Salomão Alves

COnsIdERaÇõEs sObRE InCEntIvOs FIsCaIs E gLObaLIZaÇãO 167

Francisco Cavalcanti

IntELIgÊnCIa dO aRt. 40 dO adCt – InCOnstItuCIOnaLIdadE da REduÇãO dE InCEntIvOs FIsCaIs da ZOna FRanCa dE Manaus dECORREntEs da

LEI nº 10.865/04 E da MEdIda PROvIsÓRIa nº 202/04 – PaRECER 191

Ives Gandra da Silva Martins

InCEntIvOs FIsCaIs dE ICMs: asPECtOs CRÍtICOs 227

José Eduardo Soares de Melo

1. Regime jurídico 227 2. a situação dos incentivos unilaterais (“guerra Fiscal”) 231 3. as medidas judiciais pertinentes à invalidação dos incentivos 234 4. Os atos administrativos tendentes às glosas fiscais 235 4.1. Espécies 235 4.2. O direito a crédito dos adquirentes de mercadorias oriundas de outros Estados (e dF) 238 InCEntIvOs FIsCaIs EM FaCE da LEI dE REsPOnsabILIdadE FIsCaL 243 Kiyoshi Harada 1. Introdução 243 2. Requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal 245 3. Isenção por tempo certo e a Lei de Responsabilidade Fiscal 247

aCORdOs dE bItRIbutaÇãO E InCEntIvOs FIsCaIs: O PaPEL das CLÁusuLas

dE TAx SPARING & MATCHING CREDIT 251

Luís Eduardo Schoueri

1. Introdução 251

2. Cláusulas de tax sparing e matching credit nos acordos de bitributação 253 3. Tax Sparing e o acordo com os Estados unidos 257

4. O matching credit 258

5. Tax sparing e matching credit: limites 260

InCEntIvOs FIsCaIs nO stJ 263

Marcelo de Lima Castro Diniz e Fellipe Cianca Fortes

1. Introdução 263 2. Incentivos fiscais e competência do stJ 263 3. Incentivo, incentivo fiscal, benefício fiscal e isenção 269 4. Interpretação dos incentivos fiscais 274 5. Incentivos fiscais e aplicação no tempo 279 6. Incentivos fiscais e requisitos formalísticos 282 7. Incentivos fiscais no stJ: análise de casos 284 7.1. Comentários iniciais 284 7.2. Equívoco conceitual: extinção do crédito-prêmio de IPI 284 7.3. Equívoco conceitual: simples enquanto benefício fiscal 288 7.4. Requisitos formalísticos e direito adquirido 290 7.5. tributação reduzida dos serviços hospitalares 291 8. Conclusões 294 InCEntIvOs FIsCaIs – dEsEnvOLvIMEntO ECOnÔMICO E a JuRIsPRudÊnCIa dO stF PaRa O ICMs – “guERRa FIsCaL” EntRE EstadOs 297

Marilene Talarico Martins Rodrigues

1. Incentivos fiscais para o ICMs e “guerra fiscal” entre Estados 299 2. a jurisprudência do stF 308 3. Conclusão 317 4. Controvérsias 318 O PRInCÍPIO da IsOnOMIa, Os InCEntIvOs dO ICMs E a JuRIsPRudÊnCIa dO stF sObRE a guERRa FIsCaL 325

Ricardo Lobo Torres

1. a política de incentivos fiscais 325

1.1. as concessões generosas ao tempo do Estado intervencionista 325

1.2. a derrubada geral dos incentivos 326

2. Os incentivos fiscais do ICMs 329 2.1. a incompatibilidade do ICMs com os incentivos fiscais 329 2.2. as restrições às isenções do ICMs 333 3. O recrudescimento da política de incentivos do ICMs 337 3.1. Reformas fiscais malogradas 337 3.2. a concessão de incentivos pelos Estados-membros 338 4. O futuro dos incentivos fiscais do ICMs 339 4.1. a PEC 285/04 339 4.2. a adI nº 3.537-1 341 5. Conclusões 341 6. bibliografia 342 COnvÊnIOs, ICMs E LEgaLIdadE EstRIta EM MatÉRIa tRIbutÁRIa 345

Sacha Calmon Navarro Coêlho

1. Os convênios de Estados-Membros relativos ao ICMs e o princípio

da legalidade 345

2. Conclusão sobre a submissão dos convênios à lei 351

InCEntIvOs tRIbutÁRIOs E MEIO aMbIEntE: a sustEntabILIdadE aMbIEntaL

E O dIREItO tRIbutÁRIO 353

Terence Dornelles Trennepohl

Introdução 353 1. a ingerência estatal na economia moderna 354 2. O nascimento da proposta no brasil com o uso do ICMs 355 3. alguns exemplos de incentivos no direito ambiental 356 3.1. a possibilidade dessa prática 356 3.2. Os impostos 357 3.3. as taxas e as contribuições 359 Conclusões 362 Referências 363

11

PrEFáCio

Antonio Roberto Sampaio Dória, em 1970, coordenou livro sobre

in-centivos fiscais com os seguintes autores: Antonio Franco de Campos,

Beatriz Stevenson Braga, Claid de Lima Santos, Henry Tilbery, Ives Gandra

da Silva Martins, Maria Aparecida de Moura, Ricardo Assumpção e

Roselene Lopes Sciarântola, intitulado Incentivos fiscais para o

desenvol-vimento (José Bushatsky). Correspondia às pesquisas dos pós-graduandos

de finanças públicas da Faculdade de Direito da USP.

Na ocasião, o Brasil vivia a aceleração de um projeto de

desen-volvimento econômico – com Ministros da área econômica do porte de

Bulhões de Carvalho, Roberto Campos, Delfim Netto, Ernane Galvêas,

Carlos Langoni e outros, autênticos impulsionadores do crescimento

nacional –, que levou o País, em 1979, a ostentar a oitava melhor

per-formance do PIB mundial, atrás, apenas, de Estados Unidos, Japão,

Alemanha, França, Inglaterra, Itália e Canadá.

Os primeiros passos para tal progresso, de rigor, foram dados no

iní-cio da década de 1960, com Celso Furtado, o inspirador de estímulos

fis-cais para o desenvolvimento setorial e regional, no estilo da fantástica

evolução no Mezzogiorno da Itália Meridional, após a 2ª

Guerra.

Distorções, erros políticos, empreguismo oficial, falta de controle,

corrupção e outros problemas, aliados à necessidade crescente de sustentar

a esclerosada máquina administrativa governamental, levaram o governo

federal, principalmente, à revisão de sua política de incentivos e, a título

de combater a denominada renúncia fiscal, a reduzir, sensivelmente, sua

política de apoio tributário, deixando inclusive de promover políticas

re-gionais.

Tal descaso do governo federal com os Estados abriu espaço, nos

últimos vinte anos, para a denominada guerra fiscal do ICMS, em que,

abandonados pela União, passaram tais unidades da Federação a atrair

investimentos mediante a concessão de redução do tributo ou de

financia-mentos privilegiados, via sua receita, mas em franco conflito com o texto

constitucional.

12 prefácio

A Lei Suprema, todavia, impõe, a meu ver, políticas estimuladoras,

no seu capítulo das limitações constitucionais ao poder de tributar, como

se vê em seu art. 151, I, assim redigido: “Art. 151. É vedado à União: I

– instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou

que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito

Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de

incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento

sócio-econômico entre as diferentes regiões do País”.

Com a perda de competitividade do Brasil no cenário internacional e

com a medíocre performance no crescimento obtido no quadriênio que se

encerra, retorna-se ao tema com maior intensidade.

Esta é a razão pela qual o presente livro – escrito por autores

espe-cialmente convidados pelos coordenadores, todos de renome nacional e

alguns de reconhecimento internacional – constitui sólida contribuição

ao estudo da temática, que poderá recolocar o País no caminho do

desen-volvimento, se a visão de poucos horizontes das autoridades políticas não

continuar a amarrar o seu crescimento no cenário internacional, fazendo

com que apenas evolua o paquidérmico estamento estatal.

O livro, pois, serve de consciente meditação para este tema de

parti-cular relevância, no momento por que passa a Nação.