DIREITO PENAL DIREITO
PENAL
PONTO 1: Crimes contra o Patrimônio
1. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO 1.1 EXTORSÃO
Violência ou grave ameaça: a ameaça pode ser contra a integridade física ou contra objetos materiais da vítima. Importante é que essa ameaça realmente tenha potencialidade, a vítima deve se sentir constrangida. Este constrangimento não é avaliado em relação ao homem médio e sim quanto a pessoa da vítima. Essa ameaça tanto pode ser para a pessoa da vítima quanto para algum parente ou objeto da vítima.
Imprescindível que este constrangimento tenha o intuito de obtenção de indevida vantagem econômica. Se não houver a vantagem econômica indevida será crime de constrangimento ilegal.
Vítima deve fazer, deixar de fazer ou tolerar que se faça alguma coisa.
Conclui-se que a extorsão é crime complexo, ou seja, tutela a integridade física, a integridade moral e o patrimônio do ofendido.
Obs.: Diferença entre roubo e extorsão: segundo o entendimento do STJ e do STF, na extorsão a conduta da vítima é parte integrante do tipo, imprescindível que a vítima participe de alguma forma. Sem a participação da vítima, antes ou durante a prática do crime, não há o crime de extorsão.
Para o TJ/RS, o que diferencia o roubo da extorsão é o momento da obtenção da vantagem, se a vantagem é atual, seria o crime de roubo, se a vantagem é futura seria extorsão.
Tipo subjetivo: Existe na extorsão o dolo específico – a indevida vantagem econômica.
Se credor constrange o devedor a fazer pagamento não configura extorsão, pois a vantagem não é indevida, seria exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do CP).
A vantagem deve ter conteúdo econômico para caracterizar a extorsão, senão tipifica o constrangimento ilegal, art. 146 do CP.
A extorsão exige duas condutas:
a) Conduta do agente que constrange a vítima mediante violência ou grave ameaça.
b) Conduta da vítima, de fazer, não fazer ou tolerar que se faça alguma coisa. Momento consumativo da extorsão: Posição dos Tribunais superiores: basta a mera ação do agente, ou seja, mesmo que não se obtenha a indevida vantagem econômica
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já estará consumada a extorsão, extorsão é crime formal, mas isso não impede o reconhecimento da tentativa. Súmula 96 do STJ.
O funcionário público que age com violência ou grave ameaça não comete concussão e sim extorsão.
Possibilidades de tentativa:
a) quando a vítima não se sente constrangida.
b) quando o constrangimento ocorre por carta e a carta é extraviada.
Segunda posição: Como o crime exige duas ações (do autor e da vítima), para que haja a consumação do crime de extorsão é necessário que haja a ação da vítima conforme o que foi determinado.
Obs.: cresce o entendimento no sentido da exigência da conduta da vítima, mas não afastando a súmula 96 do STJ. Pode a vítima fazer, deixar de fazer ou tolerar que se faça alguma coisa sem que o agente obtenha a indevida vantagem. Ex: Se a pessoa simula um seqüestro: é somente extorsão, pois o seqüestro é falacioso, não existe.
Art. 158, § 1º - Na extorsão existem menos majorantes do que no roubo, mas aquelas que existem são exatamente idênticas a do crime de roubo. Para que haja a majorante do concurso de pessoas, tanto pode ser a título de co-autoria como de participação.
Concursos na área federal – teoria do domínio do fato. Não adotar a teoria objetivo formal nestes concursos.
Emprego de arma: STF mudou o entendimento exigindo a apreensão da arma para que haja majorante e a perícia na mesma (deve ter potencialidade lesiva), fulcro no art. 167 do CPP.
Art. 158, § 2º - Aplica-se a súmula 610 do STF. É crime hediondo.
SEQUESTRO RELÂMPAGO - art. 158, § 3º: LFG entende que essa lei é mais benéfica ao réu, houve uma novatio legis in mellius, pois agora não é mais crime equiparado a hediondo.
Discussões para o surgimento deste novo parágrafo: antes da alteração legislativa o seqüestro relâmpago era tratado da seguinte forma:
a) Roubo majorado pela restrição à liberdade, art. 157, § 2, V do CP. b) Somente extorsão. Art. 158 do CP.
c) Extorsão mediante seqüestro, art. 159 do CP. Hoje há a tipificação própria no art. 158, § 3º do CP.
Sujeito ativo do crime: é crime comum, ou seja, qualquer pessoa pode praticá-lo.
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Acabou a discussão e, este § 3º traz uma grande diferença com o crime de extorsão, porque na extorsão do art. 158, caput, seria possível que a pessoa jurídica fosse vítima, mas no § 3º tão somente a pessoa física.
Tipo objetivo: exigem-se os elementos da extorsão que são: constranger, forçar, coagir, obrigar, privando da liberdade com o elemento específico da obtenção de indevida vantagem econômica. A privação da liberdade, a restrição da liberdade é meio imprescindível utilizado pelo agente para obtenção da indevida vantagem econômica, ou seja, a restrição da liberdade é o único caminho possível para que o réu obtenha a vantagem. Se o comportamento da vítima não for imprescindível, haverá o roubo majorado, art. 157, § 2º, V do CP. A indevida vantagem deve ser obtida da própria vítima, porque se a vantagem depender de terceira pessoa, a restrição da liberdade não seria mais necessário para a prática do crime.
A vantagem sempre deve ser econômica ou economicamente apreciável e indevida.
Momento consumativo: mantida a orientação da súmula 96 do STJ no sentido de que, para a consumação basta a mera restrição à liberdade da vítima, independentemente da obtenção da indevida vantagem (mero exaurimento do crime).
Distinções:
Haverá roubo quando o agente, apesar de prescindir, não necessitar da colaboração da vítima para se apoderar da coisa, restringe a sua liberdade de locomoção para garantir o sucesso da empreitada, da subtração ou da fuga.
Ocorrerá a extorsão ou o sequestro relâmpago quando o agente, dependendo da colaboração da vítima para alcançar a vantagem econômica visada, priva o ofendido da sua liberdade pelo tempo necessário até que o locupletamento se concretize.
A extorsão mediante sequestro (art. 159) acontece quando o agente priva a vítima de sua liberdade e condiciona a sua devolução ao pagamento de um resgate a ser efetivado por terceira pessoa.
1.2 EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO - Art. 159
É o crime mais grave do Código Penal Brasileiro. Todas as formas de extorsão são crimes hediondos.
Elementos do tipo: Sequestrar, ou seja, privar alguém da sua liberdade por um espaço de tempo, com o intuito de obter vantagem como condição ou preço do resgate.
Extorsão mediante seqüestro exige somente uma conduta, uma ação, que é a do réu, não se exige ação da vítima, é um crime meramente formal, que se consuma com o sequestro, bastando que haja prova de que a intenção do agente é obter vantagem com o resgate. A obtenção de vantagem é inerente ao tipo. Se não houver a intenção da vantagem haverá o crime de cárcere privado (art. 148 do CP - a vítima é colocada em um confinamento muito pequeno). A dimensão do local onde fica a vítima diferencia o cárcere privado do seqüestro.
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Crime de sequestro consuma-se com a retirada da vítima de sua esfera de proteção, é a posse mansa e pacífica sobre a vítima.
Correntes sobre a obtenção de vantagem:
O intuito é a obtenção de qualquer vantagem, ou seja, não se trata apenas de vantagem econômica, pode ser vantagem moral, patrimonial, devida ou indevida. Mirabete e Damásio. Se for para fim libidinoso irá incidir o art. 148, § 1º, V.
Para que seja extorsão mediante sequestro, a vantagem pretendida deve ser indevida e econômica, ou seja, restringe-se a leitura do tipo.
Não há predomínio de uma corrente ou outra, Prof. prefere a primeira. Formas qualificadas de extorsão mediante sequestro – art. 159, § 1º: Durar mais de 24 horas;
Em razão da idade: menor de 18 e maior de 60 anos. Agente deve conhecer a idade da vítima, senão seria responsabilidade penal objetiva.
Quando se tratar de extorsão mediante sequestro com vítima menor de 14 anos aplica-se o caput do art. 159 e a majorante do art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, ou seja, desconsidera o § 1º do 159.
Se a vítima tiver 14 anos e ficar privada da sua liberdade por mais de 24 horas, haverá a extorsão do § 1º mais a majorante do art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos.
Art. 288 – quadrilha ou bando: exige-se o ânimo de permanência, jamais haverá quadrilha ou bando quando essa associação for eventual. Bem jurídico tutelado pela quadrilha ou bando é a paz pública, exige pelo menos quatro pessoas.
Correntes sobre o concurso de crimes ou conflito aparente de normas:
O crime de quadrilha ou bando é absorvido pela extorsão mediante sequestro, senão haveria bis in idem. Entendimento que prevalece.
Haverá concurso material de crimes entre a extorsão majorada de quadrilha ou bando e o art. 288 do CP, pois são duas objetividade jurídicas diversas.
Art. 159, parágrafo único: são crimes qualificados pelo resultado ou lesão grave ou morte.
Art. 29, § 2º do CP - Participação dolosamente distinta: resultado mais grave se aplica a todos. Só não se aplica aos crimes qualificados pelo resultado.
Para que haja a qualificadora, a vítima que sofre a lesão grave ou a morte deve ser a vítima do cativeiro. Se quem sofrer a lesão grave ou a morte for o responsável pelo pagamento do resgate, haverá concurso material de crimes.
Posição de César Roberto Bitencourt: qualquer pessoa que morrer em decorrência do sequestro já qualifica o crime, mesmo que não seja o sequestrado.
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DELAÇÃO PREMIADA EFICAZ – Art. 159, § 4º do CP: pressupõe o concurso de pessoas, deve ser voluntária (deve partir da iniciativa do agente), mas isso não significa que ela possa ser advertida pelo juiz ou MP. Essa delação deve ser eficaz, no sentido de que permita a liberação da vítima, se não houver a liberação da vítima não haverá a delação premiada eficaz.
1.3 ESTELIONATO – ART. 171 do CP
Elementos do crime: obtenção de vantagem ilícita em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro mediante fraude. E se um servidor público induz alguém em erro para obter algo? Pode ser peculato estelionato (erro exclusivo do particular, pois se o agente público induz alguém em erro ele pratica estelionato), art. 312, § 3º do CP.
Trata-se de crime material, se consuma quando o agente obtém indevida vantagem (ilícita). Imprescindível que a vítima sofra prejuízo. Exemplo: criminoso passa cheque com fraude, mas o banco paga, por não ter havido prejuízo à vítima, não haverá estelionato.
Para a consumação do crime exige-se: a) obtenção da indevida vantagem; b) prejuízo alheio.
Art. 171, § 2º, V do CP: de regra o estelionato é crime material, mas a hipótese de fraude em seguro é crime formal, independe de efetivo prejuízo. Exige-se prática de ato fraudulento pelo réu e finalidade de fraudar o seguro.
Vantagem: em se tratando de crime contra o patrimônio, a vantagem deve ser exclusivamente patrimonial, deve ter conteúdo econômico. Não pode ser vantagem moral.
No estelionato a vítima ou as vítimas devem ser pessoas determinadas, não ocorre o estelionato quando as vítimas forem indeterminadas, nesse caso ou haverá crime contra a economia popular ou crime contra as relações de consumo, não haverá estelionato.
Em alguns casos poderá haver concurso formal entre o estelionato e crime contra as relações de consumo. Ex: anúncios em classificados de casas em praias que não existem, a mera publicação desse anúncio é ato preparatório, não configura nem a tentativa, esta inicia quando a vítima faz contato e quando se iniciarem as tratativas do negócio.
Fraude: Fraude é uma conduta enganosa que submeta ou mantenha a vítima em erro. Conduta que visa iludir a vítima. Essa fraude não precisa ser, necessariamente, comissiva (conduta ativa do réu), pode ser de forma omissiva.
Artifício: é uma encenação material.
Ardio: a habilidade verbal, qualquer forma que não implique em ato material. Qualquer meio é hábil para consumar o crime, inclusive o silêncio.
A fraude deve ser idônea, capaz de enganar uma pessoa (não o homem médio), de acordo com a vítima.
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Súmula 73 do STJ: A utilização de papel moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual.
Quando a falsificação for bem elaborada será o crime do art. 289, competência da JF.
ESTELIONATO PRIVILEGIADO: art. 155, § 2 – No furto privilegiado se exige o pequeno valor da coisa furtada. O estelionato privilegiado exige pequeno valor do prejuízo. Primário – não reincidente.
Juiz deve:
substituir a pena de reclusão por detenção; reduzir 2/3;
aplicar pena de multa.
Adulteração de máquinas caça níqueis: a fraude que impede a vitória do apostador caracteriza o estelionato.
Ação entre amigos: quando não são sorteado os prêmios é estelionato.
Corrente de amigos: todos depositam a favor de um, se pessoa tem consciência do crime não configura o crime, se não tiver consciência configura o crime.
Fraude civil X Fraude penal: Não há fraude civil, e sim má-fé ou dolo na esfera civil. Haverá o crime de estelionato quando o intuito de enganar para obter a vantagem existe no momento da realização do negócio. Havendo a fraude desde o início será estelionato, ocorrendo posteriormente será mero inadimplemento civil. Absolvição do réu pelo art. 386, III do CPP no caso de inadimplemento. No estelionato a fraude é predeterminada.
Diferença entre Estelionato e Apropriação Indébita: no estelionato a vítima também entrega, mas está cometendo em erro, há o dolo do agente antecedente. Na apropriação indébita o dolo é posterior. No estelionato a fraude faz com que a pessoa entregue seu patrimônio.
Diferença entre estelionato e Furto qualificado mediante fraude: no segundo a fraude é usada para que a vítima não perceba que o objeto está sendo subtraído. No estelionato a fraude é usada para que a própria vítima entregue o seu bem.
Torpeza bilateral: vítima também age com má-fé. Duas posições:
a) Persiste o estelionato, ou seja, a má-fé da vítima não elide a fraude. Juiz deve levar em conta na fixação da pena, art. 59 do CP.
b) O direito não pode proteger condutas imorais, ou seja, pessoas que não agem de boa-fé, nesse sentido não persiste o estelionato. Posição de Magalhães Noronha. O dinheiro invocado pela vítima do prejuízo deve ser lícito.
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Procedimento: Ordinário, mas caberá suspensão condicional do processo, art. 89 da Lei 9.099. Prevalece o entendimento de que, ao final da audiência de instrução e julgamento cabe a suspensão condicional do processo.
Estelionato X Falsidade ideológica X Falsidade material: Posições antagônicas: TJ, TRF e STJ: aplicam a súmula 17 do STJ, se a fraude foi utilizada unicamente para a prática de estelionato, sem outra intenção, o crime de estelionato abrange a falsificação. STJ entende que, para que se aplique a súmula, não pode ter havido outra potencialidade lesiva, a fraude deve ter sido utilizada unicamente para o estelionato.
STF: não aplica a súmula 17 do STJ, entendimento que sempre haverá, no mínimo concurso formal, podendo ser concurso material.
Teoria do Prejuízo Novo: Ex: cheque sem fundo em hospital. Quando o prejuízo causado à vítima é anterior à ação do agente não haverá estelionato.
Estelionato X Habilidade Negocial: no estelionato cria-se uma situação fraudulenta, enganosa, artificial e inverídica. Na habilidade negocial a atividade do negócio é lícita.
Tentativa: cabe a tentativa, é crime material. Formas específicas de estelionato, art. 171 § 2º:
I - Alienação de coisa alheia como própria: crime de estelionato sempre vem acompanhado de um crime de falsidade. Ex: falsificação de uma escritura, matrícula, assinatura. Ou seja, tanto a falsidade ideológica como a material.
II – Alienação ou oneração de coisa fraudulenta própria: Aqui a coisa é própria, mas como ela possui algum tipo de restrição ou oneração, ela não pode ser comercializada. Ou seja, a coisa própria é inalienável, gravada com ônus ou litigiosa.
Na primeira parte deste inciso não importa se o bem é móvel ou imóvel, na segunda parte o agente promete vender o bem para duas pessoas diversas. A segunda parte só incide sobre bens imóveis.
III – Defraudação de penhor: as condutas podem ser de alienação, doação ou qualquer outro meio, desde que isto não tenha o consentimento do credor. O artigo refere-se a penhor, ou refere-seja, direito real de garantia. O devedor acaba exercendo a posrefere-se do bem empenhado.
IV - Fraude na entrega de coisa: a coisa deve ser necessariamente móvel. A fraude se configura na alteração da substância, da qualidade ou da quantidade da coisa. Não se aplica às relações de comércio, porque nestas incide o art. 175 do CP. Se for relação de consumo, aplica-se o CDC. Ou seja, esse inciso somente se aplica às relações entre particulares.
V – Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro: trata-se de modalidade de crime formal e a consumação ocorre com a prática do ato. O recebimento do valor do seguro é mero exaurimento.
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VI – Fraude no pagamento por meio de cheque: é imprescindível que o cheque tenha sido colocado em circulação. Se banco pagar, não haverá crime, pois não houve prejuízo. A consumação se dá no momento da recusa do pagamento, antes da recusa do pagamento é possível a tentativa. Se o cheque for de pessoa jurídica, quem responde é a pessoa que assina o cheque.
Cheque pós-datado: não caracteriza o estelionato do § 2º, VI, mas não impede a caracterização do caput do art. 171, desde que o cheque tenha sido o meio utilizado para a prática da fraude.
Se o cheque tiver sido emitido sem a obtenção de fraudar, não haverá o crime de estelionato, haverá mero inadimplemento civil, súmula 246 do STF.
Se for cheque para pagamento de jogo proibido, não será crime, pois não há prejuízo. O mesmo se o cheque for para pagamento de drogas.
Súmula 554 do STF – prejudicada, anterior ao art. 16 do CP (arrependimento posterior) – se houver o pagamento do cheque antes do recebimento não haverá justa causa para a mesma. Pagamento depois do recebimento da denúncia caracteriza apenas o arrependimento posterior.
Se alguém emitir cheque com a conta do banco encerrada ou passar cheque falsificado, não ocorre o inciso VI, mas o art. 171 caput do CP. Pois o art. 171, § 2º, VI só pode ser praticado pelo titular da conta.
Competência: súmula 521 do STF, o foro competente é o local onde se deu a recusa do pagamento do cheque. Súmula 244 do STJ. A competência é do estabelecimento do banco sacado, porque é neste local que haverá o prejuízo. Essas duas súmulas só se aplicam ao estelionato do art. 171, § 2º, VI do CP.
Cheque falsificado, súmula 48 do STJ. SÚMULAS sobre estelionato:
STJ: 17, 24, 48, 73, 107, 244. STF: 246, 521, 554.
1.4 RECEPTAÇÃO – Art. 180 do CP
Pressupõem, como objeto material, coisas oriundas de outros crimes, tanto de ação penal pública quanto de ação penal privada (crime antecedente).
O bem deve ser móvel, conforme a posição majoritária.
Exige-se a tradição da coisa. Mirabete entende que pode ser por coisas imóveis também.
O bem não precisa ser alheio, pode ser próprio. É possível receptação de receptação? Duas correntes:
a) é possível a receptação da receptação desde que a coisa mantenha o seu caráter ilícito.
b) Não é possível se alguém adquirir de boa-fé.
Mesmo que não haja a apuração do crime antecedente, ou mesmo que fique isento de pena, haverá o crime de receptação, art. 180, § 4º do CP.
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Exige o dolo direto. Receptação dolosa propriamente dita.
Segunda parte do art. 180 – influencia a comprar – autoria imediata. Receptação própria é crime material e admite a tentativa.
Consumação com a efetiva aquisição, receptação, condução.
Receptação Imprópria: consuma-se com o ato de influir. É crime formal, não se admite tentativa, pois é crime formal unisubsistente. 2ª parte do art. 180 caput.
Receptação qualificada: art. 180,§ 1º - trata-se de um crime próprio, porque exige uma condição especial do sujeito ativo (comerciante ou industrial). Não se trata de modalidade culposa. O § 1º trata-se de dolo eventual.
Discute-se a constitucionalidade do § 1º, pois a pena do dolo eventual é maior do que o direto, violaria o princípio da proporcionalidade. Duas correntes:
a) Pena maior se aplica ao comerciante e ao industriário.
b) A pena é desproporcional, portanto inconstitucional, então quando o comerciante agir com dolo direto ou eventual irá se aplicar a punição do art. 180, caput do CP.
§ 2º - Não é necessária a constituição da empresa na Junta Comercial. Equipara camelô e ambulante.
Se o produto for proveniente de contrabando, competência da JF.
Receptação culposa: art. 180, § 3º - trata-se de modalidade culposa porque o agente deve presumir que o produto advém de culpa. Competência do JECrim.
§ 6º - Majorante: somente se aplica a receptação do caput, ou seja, se o crime de receptação for praticado por um comerciante em prejuízo da União, vai incidir somente esta majorante.
§ 5º - Duas situações:
a) Perdão judicial – quando for receptação culposa. Súmula 18 do STJ.
b) Receptação privilegiada – segunda parte somente se aplica à receptação dolosa.
