Apontamentos de Introdução ao Estudo do Direito

Introdução ao estudo do direito.

Fontes do direito

O que são fontes do direito: São os modos de criação e evolução das regras jurídicas.

Assim as leis em sentido material são sempre fontes de direito e as leis em sentido formal só serão se contiverem regras de carácter geral. Também os tratados internacionais são fontes de direito se contiverem regras de carácter geral bem como os regulamentos comunitários e as directivas comunitárias.

Alguns autores defendem a existência do direito como uma fonte legitima de direito. O costume é uma prática reiterada acompanhada da consciência da sua obrigatoriedade. Uma prática reiterada só por si é um uso mas acompanhada da convicção de ter de agir assim torna-se um costume, isto é, um uso obrigatório. Existem três formas do costume

se relacionar com a lei:

1) A existência de um costume que ordena a prática de uma coisa e que a lei já anteriormente ordenava. Que já estava prevista na lei e portanto temos o costume em conformidade com a lei.

2) O costume pode ir para além da lei criando regras de conduta que a lei não prevê. Aqui não existe conformidade mas também não colide com a lei.

3) O costume dispõe contra a lei, cria normas que entram em colisão com a disposição jurídica legal. Aqui o costume está contra a lei.

Como o costume é um comportamento que emana do próprio povo á quem considere que este é legitimado pelo poder soberano do povo e como tal é fonte do direito mas de forma autónoma.

Outra fonte imediata de direito são as normas corporativas artº1 n.ºs 1 e 3 C.C, embora equitativas às restantes fontes, estas não podem contrariar as anteriores.

Não são fonte de direito:

I) A jurisprudência: É jurisprudência toda a actividade dos tribunais bem

como as suas decisões jurídicas. Não cria regras jurídicas limita-se a cumpri-las e a determinar sentenças e acórdãos, no caso de vários juizes a proferir a sua decisão. Estas decisões em regra não têm caracter geral, são para o caso concreto em questão, no entanto podem existir excepções como o Tribunal Constitucional art.º 282 CRP, ou o Supremo Tribunal Administrativo que pode declarar a ilegalidade de um regulamento com força geral, art.º 281

CRP. Outra das excepções eram os assentos do Supremo tribunal de Justiça, agora revogados, através do art.º 112 nº6 CRP, e que previam que se

existissem duas sentenças ou acórdãos divergentes em casos análogos, então os juizes reuniam para em conjunto deliberar a forma única de interpretar determinada lei e deliberar a sentença ou acórdão adequados a aplicar em casos análogos com força obrigatória geral, isto é, todos os tribunais estariam vinculados a esse assento. Actualmente os assentos foram revogados pelos chamados acórdãos de uniformização de jurisprudência. Os tribunais têm como obrigação julgar segundo a lei, cabe ao juiz provar a existência da lei exceptuando os casos em que estamos perante um costume, isto é, perante normas consuetudinárias art.º 348 nº1 C.C, cabe ao interessado fazer prova desse costume. Também em juízo não posso alegar o

desconhecimento da lei para justificar a sua violação art.º 6 C.C, no entanto pode o juiz considerar a existência de erro de direito que pode anular, por exemplo, um contrato de leasing (pensava que ficava dono de, e afinal não), o erro de direito não é valido para fugir a penalizações por infracção da lei alegando o seu desconhecimento.

II) Os acórdãos de uniformização de jurisprudência: Em tudo igual aos

assentos exceptuando o carácter geral das suas decisões, isto é, todos os tribunais não são obrigados a seguir esse acórdão. Pode acontecer que o Supremo possa alterar estes acórdãos precisamente por possuírem carácter de sugestão ou de opinião, por esta razão é que não são fonte de direito.

III) A doutrina: As questões jurídicas são tema de estudos e debates por

senhores estudiosos de direito que devido ao seu prestigio de intelectuais podem ser consultados pela jurisprudência. Estes estudiosos chamam-se jurisconsultos e o seu trabalho é a doutrina. Ao serem consultados pela jurisprudência estes podem de certa forma influenciar os juizes mas de forma alguma os seus pareceres traduzem vinculo para este. Outra forma de influência é a sua acção sobre os legisladores, estes podem vir a alterar leis devido aos seus pareceres, mas só por sua iniciativa.

IV) O costume: Não obstante o exposto no título anterior sobre esta matéria,

certos autores defendem que o costume não é fonte do direito porque o art. 1

n.º 1 C.C, nada diz sobre a seu legitimo reconhecimento como tal.

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Formas de cessação de vigência de lei

:

Segundo o disposto no art.º 7 C.C existem duas formas de cessação de vigência da lei:

I) Caducidade art.º 7 n.º 1 C.C : A caducidade resulta do prazo de

vigência intrínseco na própria lei, isto é, uma lei na sua própria letra pode conter uma data de termo para a sua própria cessação e assim cessa devido à sua própria formalidade. Logo à partida o legislador previu o término para a sua cessação. Outra forma de caducidade é quando se verifica que já não se observam os pressupostos que a lei visava tutelar, por exemplo, uma lei que visava proibir a caça da baleia, a partir do momento que esta espécie entrar em extinção deixa de fazer sentido que exista legislação que proíba a sua caça. São estas as duas formas de caducidade.

II) Revogação art.º 7 n.ºs 2 e seg. C.C: A revogação resulta quando aparece

uma nova a revogar outra. Existem várias formas de revogação:

a) Ab-rogação: Quando uma lei revoga todos os artigos de uma outra.

Ex.: novo código civil. Como trata das mesmas matérias do anterior e visto que lei recente revoga lei anterior esta assume-se como ab-rogada. (Não resulta de forma expressa no diploma, isso seria revogação expressa).

b) Ad-rogação: revogação de alguns artigos de um diploma. Ex.:

Revogação de um capítulo do Código civil. (Não resulta de forma expressa no diploma, isso seria revogação expressa).

c) Global ou de sistema: Quando concluímos através da sua leitura que

determinada matéria. Naturalmente que daqui resultaria contradições entre os novos artigos e os anteriores, mas para isso teríamos que ver um por um. Se a intenção é ser a única regulamentação, todas as outras, em contradição ou não deixam de vigorar. Ex.: novo código civil.

Pode existir revogação global sem ser total, por exemplo um diploma que se pretende que seja único em matéria reguladora sobre doações e como esta está regulamentada num capítulo próprio do código civil, este mantém-se mas esse capítulo e só esse é revogado pelo novo.

d) Expressa, que também pode total ou parcial: Resulta na ordem clara

da nova lei em como revoga outra. Pode ser total se expressar claramente a revogação total de todos os artigos da anterior, ou pode ser parcial se expressar somente a revogação de alguns artigos.

Só através desta forma de revogação é que a lei geral pode revogar

a lei especial. Ex.: lei geral sobre a caça não revoga lei especial

sobre a caça referente ao Alentejo, a não ser que seja vontade inequívoca do legislador. Uma lei especial resulta da vontade do legislador em atribuir um carácter de diferenciação para determinadas situações diferenciando-as assim do regime geral. Esta diferenciação pode ser em relação a três factores; a ver:

I) Território: É valido o ex.: da caça sobre o Alentejo.

II) Pessoas: Quando o legislador pretende dar tratamento

diferenciado aos militares por exemplo sobre um determinado assunto.

III) Matéria: Quando determinada matéria é regulamentada pela lei

geral e pretende-se que em lei especial se trate só de parte daquela. Ex.: lei geral sobre o arrendamento em que surge lei especial sobre o arrendamento rural, ficando o urbano só na geral.

No entanto a lei especial não substitui a geral pois isso seria revogação. O que acontece é que a lei especial vem restringir o âmbito da geral

e) Tácita: Quando surge uma nova lei que entra em contradição com

outra anterior. Embora o legislador não tivesse declarado que revogava a anterior, (se assim fosse seria revogação expressa), subentende-se que a nova alteração revoga a anterior por existirem

incompatibilidade. Art n.º 7 e n.º 2 C.C.

Em todos os casos supra citados não existe o principio de represtinação para leis revogadas, isto é, fazer renascer uma lei revogada por uma segunda lei tendo sido também esta revogada por uma terceira. Não existe represtinação a não ser nos casos de expressa vontade do legislador art.º 7 n.º 4 C.C.

Excepção ao principio da não represtinação é o exposto no art.º 282 CRP, para a revogação através da declaração de inconstitucionalidade resultante de um acto de fiscalização sucessiva. (Só faz sentido se for sucessiva, uma lei não pode revogar outra se ainda não vigorar).Esta regra também se aplica para as decisões do Supremo Tribunal Administrativo sobre a ilegalidade dos diplomas.

Para além do disposto no primeiro parágrafo deste título, existe outra forma de cessação de vigência de lei.: A declaração de inconstitucionalidade.

Na verdade, embora o art.º 7 C.C nada diga para além das duas formas anteriormente vistas, a declaração de inconstitucionalidade nas suas diversas formas pode fazer cessar a vigência de uma lei, assim como represtinar outras eventualmente revogadas por essa, como forma de repor a legalidade.(Ver parágrafo anterior e sublinhado).

Importante: O desuso não é forma de cessação de vigência de lei porque o facto de uma

determinada lei raramente é aplicada não deixam de estar em vigor por isso, nem as leis que nunca são aplicadas por não se verificarem os pressupostos que tutelam, como os genocídio mas embora não aconteça, essa situação esta perfeitamente acautelada.

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A interpretação das leis:

A disposição legal apresenta-se ao jurista como um enunciado linguístico, como um conjunto de palavras que constituem um texto. Interpretar consiste, evidentemente em retirar desse texto um determinado sentido ou conteúdo de pensamento. O texto comporta múltiplos sentidos e contém com frequência expressões ambiguas ou obscuras.

Segundo o art.º 9 C.C não devemos atender unicamente à letra da lei mas sim através desta tentar chegar ao espirito legislativo. Para interpretar a lei devemos atender à letra e aos elementos extra literários ou factores hermenêuticos que são três:

1) Elemento gramatical: O texto é o ponto de partida da interpretação. Como tal cabe-lhe desde logo uma função negativa, isto é, a de eliminar aqueles sentidos que não tenham qualquer apoio, uo uma qualquer correspondência com as palavras da lei.. Não obstante, cabelhe igualmente uma função positiva, isto é, se o texto comporta apenas um sentido, é esse o sentido da norma. Se pelo contrário o texto comporta mais do que um sentido então o interprete deverá optar por aquele que melhor se enquadrar com o significado verbal das expressões verbais, supondo sempre que o legislador soube exprimir adequadamente a sua vontade.

1) Elemento histórico: O elemento histórico da interpretação é verificar as

circunstâncias económicas e sociais da época da sua elaboração. A este enquadramento temporal designa-se de "Ocaccio legis". O elemento histórico também são os trabalhos preparatórios, projectos, actas, pareceres que quando guardados podem auxiliar na interpretação, na medida em que nos dá uma ideia do que se pretendia quando foi elaborada. Outro aspecto, é ter em linha de conta por exemplo a lei revogada se a lei revogatória for de difícil interpretação.

2) Elemento sistemático: Quando interpretamos uma lei não podemos vê-la em

separado mas sim enquadrada dentro de um sistema jurídico unitário.. Para além deste enquadramento, é necessário atender à sua própria sistematização dentro da lei. Ex.: art.º 67 C.C, fala-nos de pessoas mas não diz quais, mas se atendermos à sua sistematização vemos no titulo a que esta inserida ou enquadrada que são pessoas singulares.

3) Elemento Teleológico: Consiste na tentativa de alcançar os fins para os

quais as normas foram elaboradas, alcançar o objecto que a lei pretende tutelar. Sabendo os fins sabemos o espirito legislativo. A este elemento interpretativo designa-se de "Ratio legis". Ex.: A idade mínima para casar.

Neste exemplo a ratio legis a finalidade lógica que o legislador pretende acautelar è a de uma idade mínima para se poder atingir o objectivo do casamento.

Importante: Quando se diz que a lei clara não carece de interpretação é errado porque

embora seja uma interpretação rápida também ela já foi interpretada. Por outro lado, a lei pode ser clara mas não atender ao espirito legislativo e nestas situações de discrepância a prioridade recai sobre o espirito legislativo.

Existem várias formas de modalidades de interpretação:

O interprete, socorrendo-se dos elementos interpretativos acabados de referir, acabará por chegar a um dos seguintes resultados ou modalidades de interpretação quanto ao fim:

I) Quanto ao resultado, pode ser:

- Interpretação declarativa: Estamos perante uma interpretação

declarativa quando existe coincidência entre a letra e o espirito da lei, isto é, existe sintonia entre o elemento literário e o extra literário. Assim o interprete limita-se a eleger um dos sentidos que o texto directa e claramente comporta, por ser esse aquele que corresponde ao pensamento legislativo. Dentro da declarativa existe, declarativa lata e restrita. Porque existem palavras que possuem mais do que um sentido, quer em linguagem corrente ou jurídica, quando essa palavra è utilizada num dos seus sentidos mais abrangentes estamos perante uma interpretação declarativa lata. Ex. art.º 1326 C.C (a palavra homem). Pelo contrário se essa palavra for utilizada com o seu sentido mais restrito estamos perante uma interpretação declarativa restrita.

- Interpretação extensiva: Estamos perante uma interpretação

extensiva quando o legislador disse menos do que queria dizer, isto é, o espirito vai para além da letra e como este é prioritário, vamos estender a letra dando-lhe um alcance conforme ao pensamento legislativo. Ex. art.º 877 n.º1 C.C (estendemos a letra abrangendo também bisavós e bisnetos). A extensiva assume normalmente a forma de extensão teleológica, a própria razão de ser da lei abrange a sua aplicação a casos que não são directamente abrangidos pela letra da lei mas são abrangidos pela finalidade da mesma.

Os argumentos usados pelo jurista para fundamentar a utilização da interpretação extensiva são o argumento da “identidade de razão” e o “argumento de maioria de razão”, sendo o primeiro, onde a razão de decidir seja a mesma, a mesma deve ser a decisão. De acordo com o segundo, se a lei explicitamente contempla certas situações, para que estabelece certo regime, há-de forçosamente pretender abranger também outra ou outras que, com mais fortes motivos, exigem ou justifiquem aquele regime.

- Interpretação restritiva: Estamos perante uma interpretação

restritiva quando o legislador disse mais do que queria dizer, isto é, o espirito fica aquém da letra e então é necessário

restringir a letra aproximando-a do espirito. Ex. Art. 1887 n.1

C.C,BI (ao interpretar este artigo que nos fala de menores

somos levados a restringir a sua letra porque se olhar-mos para o art.º 132 n.1 C.C, constatamos que não são todos os menores, são só os solteiros).

O argumento utilizado para justificar esta interpretação é “ lá onde termina a razão de ser da lei termina o seu alcance”.

- Interpretação ab-rogativa: Estamos perante uma interpretação

ab-rogante quando constatamos que a norma não faz sentido útil, isto é, não existe norma aplicável.

- Interpretação enunciativa: É aquela pela qual o interprete

deduz de uma norma um preceito que nela apenas está virtualmente contido, utilizando para tal certs raciocínios lógicos que assentam nos seguintes tipos de argumentos:

b) A lei que permite o mais também permite o menos. c) A que proíbe o menos também proíbe o mais.

d) Argumento “ a contrario senso” por meio dele pode-se deduzir que as situações não abrangidas por um certo regime assumem sentido oposto a esse regime.

II) Quanto à força jurídica, pode ser:

- Interpretação autêntica: É toda a interpretação feita de uma

fonte com maior ou igual valor da lei interpretada. Ex. Um artigo do código civil que por ser ambíguo carece de ser interpretado pelo governo, fonte de igual valor jurídico. Se existir restrições a nível de competência legislativa, fonte inferior, já não pode haver interpretação. A autêntica é vinculativa para todos, quer individuais quer instituições, e a partir da sua vigência passa a obrigar os tribunais a interpretar de uma determinada forma.

- Interpretação oficial: Resulta de uma interpretação feita por

fonte inferior (como vimos em cima fonte inferior não interpreta fonte superior, no entanto aqui está a excepção à regra) ex. Um decreto regulamentar a interpretar uma lei. Este tipo de interpretação só tem vinculo interno, isto é, só vincula dentro do organismo que a elaborou e dentro de todos os organismos que lhe estão dependentes. Embora os decretos regulamentares possam interpretar uma lei sempre com vinculo interno, a sua função é a de regulamentar as leis e não interpretá-las. Mesmo que a lei remeta para interpretação oficial esta tem sempre vinculo interno; art.º 112 n.º6 CRP. Não

obstante, os decretos regulamentares podem interpretar de forma autêntica um outro decreto ou fonte inferior. As interpretações jurídicas ainda são mais restritivas na medida em que só vinculam os tribunais dentro de um determinado processo.

Mesmo depois de atendermos a todos os elementos da interpretação e ainda assim ficarmos na dúvida quanto ao alcance do pensamento legislativo, devemos atender ao que nos diz o art.º 9 n.º3 C.C, que o interprete deve ter duas pressunções:

1- Quando temos duas soluções possíveis devemos optar por

aquela que nos parecer mais justa e que melhor se enquadra dentro dos factos que pretende tutelar.

2- Em caso de dúvida, a segunda presunção diz-nos que

devemos optar por aquela solução que se aproximar mais da letra da lei. Porque mesmo que consideremos o espirito da lei mais adequado, se este não tiver correspondência com a letra não prevalece, art.º 9 n.º 2.

As várias correntes de interpretação doutrinária.

Existem para a doutrina várias correntes de pensamento interpretativo :

I) Subjectivista: O objectivo da interpretação é descobrir a vontade do

legislador, entendido este como a pessoa ou pessoas que elaboraram a lei. Pensar nos indivíduos em particular e no que eles queriam dizer com aquela lei. Esta corrente doutrinária é bastante criticada porque na verdade é muito difícil saber o que vai na cabeça do legislador, sobretudo se falarmos num orgão colectivo como a Assembleia da República.

II) Objectivista: Aqui o objectivo é descobrir o que a lei objectivamente

emana, isto é, a lei torna-se independente, autónoma depois de feita, e para a interpretar-mos não necessitamos de saber quem a elaborou.

III) Historicista: Aqui a finalidade é saber qual o sentido que a lei tinha à

data em que foi publicada.

IV) Actualista: A interpretação actualista consiste em apreender-mos o

seu sentido no momento presente em que está a ser interpretada. De acordo com esta doutrina o sentido da lei pode ir mudando de acordo com as realidades sociais embora o texto da lei permaneça o mesmo. Ex. A lei do séc. passado sobre transportes, se uma lei disse-se que os transportes fazem parte da actividade comercial, transportada para a actualidade incluíamos também os transportes aéreos quando na altura da sua elaboração estes não existiam.

A terceira e quarta corrente doutrinária consta no art.º 9 n.º1 C.C.

Possíveis relações entre as várias correntes doutrinárias:

1) Subjectivista historicista: Descobrir a vontade do legislador na altura em

que elaborou a lei.

2) Objectivista actualista: Qual o sentido objectivo no momento em que

está a ser interpretada.

3) Subjectivista actualista: O que é que o legislador, se fosse vivo, quereria

dizer ao fazer uma determinada lei.

4) Objectivista historicista: Qual o objectivo da lei, no passado, quando foi

feita.

Este tema está relacionado com o art.º 8 n.º1 C.C, que nos diz que um juiz não pode abster-se de julgar. Por esta ordem de ideias se uma determinada situação com relevância jurídica não está regulamentada pelo direito como é que o juiz julga se não existe lei para aplicar ? A resposta a esta pergunta está definida no art.º 10 C.C, que nos fala na integração de lacunas na lei.

Só existe lacuna quando uma certa situação com relevância jurídica não se encontra regulamentada em todo o sistema jurídico unitário. Como unidade que é temos de procurar não só na lei mas em todas as fontes do direito incluindo obviamente as da Comunidade Europeia.

Temos então quatro formas de lacunas jurídicas. A saber:

1) Lacunas de previsão: Fala-se em lacuna de previsão quando uma situação

não está regulamentada ou prevista em todo o sistema jurídico.

2) Lacunas de estatuíção ou regulamentação: Fala-se em lacuna de estatuíção

ou de regulamentação, quando uma situação embora prevista na lei a sua regulamentação não é suficiente.

3) Lacunas ocultas: Estamos perante uma lacuna oculta quando à 1ª vista não

existe lacuna mas depois através de uma interpretação restritiva ou ab-rogante chegamos à conclusão que afinal existe. Através da restritiva podemos chegar à conclusão que restringindo o texto a lei deixa de regulamentar a situação em causa, do mesmo modo a abrigaste pode levar-nos a uma situação idêntica na medida em que a lei reguladora de determinada situação deixa de fazer sentido.

4) Lacunas aparentes: Esta verdadeiramente não existe na medida em que é

uma aparência desta. Numa 1ª interpretação pode-se julgar que estamos perante uma lacuna mas depois de uma observação mais aprofundada descobrimos regulamentação adequada.

Assim quando estamos perante uma verdadeira lacuna existem duas formas de a integrar na lei, art.º 10 C.C:

a) Analogia: Não procura sentenças análogas, mas sim normas feitas a

pensar em casos idênticos. O n.º 2 do art.º 10 diz-nos quais são as semelhanças entre a lacuna e a situação jurídica ou norma análoga encontrada. Nem sempre existe analogia com outras normas e aí aplicamos o n.º 3 do art.º 10. No entanto proíbe-se a analogia em algumas situações. A saber:

- Não se podem aplicar por analogia normas excepcionais, sendo que, estas, são todas aquelas que vão excepcionalmente contra todos os princípios do direito, ou direito em qualquer dos seus ramos, contraria normalmente aquilo que a lei prevê. Não obstante, pode dar aplicação por interpretação extensiva.

- As normas criminais também são proibidas por analogia segundo o art.º 1 do código penal.

- Também a C.R.P no seu art.º 29 proíbe a analogia embora não o diga de forma clara. De facto apenas diz que ninguém pode ser considerado criminoso sem esta conduta estar prevista em lei anterior à data dessa conduta. Não pode ser considerado crime só por essa conduta ser análoga a outra que seja considerada, a lei penal tem que definir expressamente aquilo que é crime.

- Também se pressupõe a proibição por analogia em normas tributárias, através do art.º 103 n.º 3, em que ninguém pode ser tributado fora dos termos constitucionais.

- Pressupõem-se que o art.º 18 n.º 2 C.R.P, proíba também a restrição de direitos, liberdades e garantias por analogia.

Depois de encontrar-mos uma norma análoga, que não seja proibida a sua aplicação, aplica-se o principio jurídico e não uma regra jurídica ao caso omisso, isto é, da análise de várias regras podemos concluir que existe um denominador comum entre elas ou uma preocupação subjacente, sendo que estas semelhanças um principio jurídico.

b) A norma que o interprete criaria:

Aplicação da lei no tempo, ou sucessão no tempo art.º 13 C.C

Quando uma lei é revogada aparece outra que a vem substituir. É aqui que se coloca uma questão muito importante, qual é a lei a aplicar nos casos concretos? A nova ou a antiga? Em principio, a nova lei vigora para os casos que venham a verificar-se de futuro e a lei antiga para os casos verificados antes da vigência da nova lei. Em Portugal podem existir leis retroactivas embora a regra seja que as leis só dispõem para o futuro, art.º 12 n.º 1, embora no mesmo art.º lhe seja dada a possibilidade de dispor para o passado. Uma lei retroactiva dispões para situações ocorridas antes da sua vigência

No entanto existem leis retroactivas e estas levantam dois problemas:

1) A proibição à retroactividade em algumas situações:

- Art.º 18 n.º 3 C.R.P. dispõem directamente sobre a não retroactividade da lei restritiva de direitos, liberdades e garantias.

- A lei penal também não pode dispor de forma retroactiva segundo o disposto no art.º 29 n.º1 e n.º3. N.º1, ninguém pose ser punido por uma conduta senão em virtude de lei anterior a essa conduta. N.º3, revela o mesmo principio da não retroactividade da lei penal, ninguém pode sofrer pena senão em virtude de lei anterior.

No n.º4 do mesmo artigo vêm a excepção a esta regra da não retroactividade, na medida em que a lei penal pode dispor de forma retroactiva nos casos em que a pena seja mais favorável ao arguido.

Em suma: A nova lei penal é sempre retroactiva nos casos em que dispuser de forma mais favorável ao arguido do que a lei que vigorava à data em que ocorreu o crime, e nunca pode dispor de forma retroactiva se for mais prejudicial ao arguido. Esta regra só acontece em direito penal mesmo que o legislador o não diga, na medida em que é a própria C.R.P que o diz no seu art.º 29 n.º4. Esta regra é valida tanto para os arguidos que ainda não foram julgados quer para os já transitados em julgado. Pode existir retroactividade extrema

- Também em matéria fiscal é proibida a retroactividade, art.º 103 n.3.

- Segundo a doutrina, a retroactividade extrema é proibida, exceptuando em matéria penal, segundo o art.º 111 C.R.P que consagra a separação de poderes, e se fosse possível esta forma de retroactividade o mesmo seria dizer que era permitido ao poder legislativo interferir com o poder judicial.

Outros autores existem que defendem uma teoria semelhante, baseados na interpretação enunciativa no art.º 282 C.R.P n.º 1 e 3, dizendo que só se respeitam os casos já julgados anteriormente não havendo lugar à reabertura de processos, e por maioria de razão se a lei proíbe o menos também proíbe o mais e assim a retroactividade não é possível em matéria de normas constitucionais.

2) Qual o grau de retroactividade: Existem vários graus doutrinários de retroactividade das leis:

a) Extrema: Aplica-se a todas as situações passadas mesmo

àquelas transitadas em julgado. É proibida na nossa ordem jurídica exceptuando ao direito penal.

b) Quase extrema: Aplica-se a todas as situações passadas

excepto aos factos já transitados em julgado.

c) Agravada: Quando a lei nova aplica-se a situações

passadas mas não a todas. O legislador define quais as situações abrangidas. Ex. Art.º 13 n.º1 C.C.

d) Ordinária: Quando a lei nova só se vai aplicar aos efeitos

futuros dos casos futuros e aos efeitos futuros dos casos passados. Os efeitos produzidos pelos factos passados ficam ressalvados até à entrada da nova lei e os factos passados com efeitos futuros sujeitam-se à nova lei. Ex. Um empréstimo efectuado em 1997 e uma lei nova em 1999, os juros até 99 ficam os mesmos ao abrigo da velha lei e de 99 para a frente os novos juros com a nova lei. Quando o legislador recorre à retroactividade sem dizer em que termos, presume-se que é a ordinária, é o que resulta da parte final do art.º 12 C.C na medida em que os efeitos já produzidos ficam abrangidos pela lei antiga e os efeitos futuros à nova lei. È a forma mais comum de retroactividade no nosso sistema jurídico.

Em suma: o mais importante de saber desta matéria é: 1) Verificar a legalidade face à constituição.

2) Verificar qual o grau doutrinário de retroactividade a aplicar.

Como a regra diz que as leis prevêem para o futuro a retroactividade é rara, e mais raro é ainda leis retroactivas de conduta, na medida em que não faz

sentido alterar comportamentos antigos.

Se alei nada diz quanto à retroactividade em principio vale para o futuro mas o problema está em saber o que é futuro e passado. Existem situações que nasceram no passado, permanecem no presente e prolongam-se no futuro. Para se resolver esta questão, por vezes o legislador cria regras chamadas de direito transitório, designando

qual o regime a aplicar a situações que se encontrem entre a lei nova e a lei antiga. Um bom exemplo é o preâmbulo do C.C.

Existem dois tipos de regras Transitórias:

I) Transitórias formais: Quando o legislador cria a regra, cria outra

transitória dizendo que se destina a ser abrangida pela lei antiga ou pela nova, visto que sem esta regra transitória o interprete não saberia qual aplicar e aqui o legislador dá uma ajuda de orientação, opta por uma das partes. Ex. Preâmbulo do código civil, art.º 23, ou art.º 14.

II) Transitórias materiais: Quando o legislador cria um terceiro

regime especial só para estes casos que se encontrem em fronteira. Ex. Preâmbulo do C.C, art.º 23, nem opta pela lei antiga nem pela nova, mas cria um regime especial. Outro exemplo de norma transitória formal é o art.º 20 do preâmbulo.

Quando não existem normas transitórias a solução é o art.º 12 n.º2 C.C, primeira parte, que diz que na duvida e em situação de vício substancial ou formal entende-se que só visa os factos novos. Este art.º só se aplica quando o legislador nada diz quanto à retroactividade, quanto aos casos passados e não existem normas de direito transitório.

Para se distinguir a aplicação do art.º12 n.º 2, primeira e segunda parte, segundo o prof. Galvão Telles, é necessário distinguir dois tipos de relações jurídicas:

a) Instantâneas: não visam durar no tempo como por exemplo uma relação jurídica de compra e venda, sendo que esta termina assim que o comprador pagar o preço da coisa e o vendedor entregue a coisa. Só dura no tempo se alguma das partes não for cumpridora mas isso seria algo de anómalo. A estas relações aplicam-se a primeira parte do art.º 12 n.º2. Assim num exemplo em tudo igual ao citado em cima, se uma lei nova viesse dispor e alterar a regulamentação deste tipo de relações, quer regulamentação substancial quer de forma, aplicava-se a primeira metade do n.º2 do art.º 12, resultando assim que a lei nova só dispunha para os casos futuros.

b) Duradouras: São relações que visam durar no tempo como por exemplo o

casamento ou um contrato de arrendamento. Nestas relações de continuidade temporal aplica-se a segunda parte do n.º2 do mesmo art.º, isto é, o legislador preocupa-se com a relação jurídica em si e não com os factos que lhe deram origem, e segundo o referido art.º, assim a nova lei também vai dispor nas relações já constituídas.

Se observar-mos bem, até faz sentido que assim seja na medida em que se aplicasse-mos a primeira parte do n.º 2 do art.º12 teríamos como resultado dois regimes de casamento ou de arrendamento dentro da mesma ordem jurídica.

A doutrina

A doutrina internacional defende que não deveria existir leis retroactivas, defendendo aquilo a que chamam de "teoria do facto passado" argumentando que a lei antiga deve abranger todos os factos ocorridos durante a sua vigência bem como todos os efeitos que esses factos hajam produzido no presente e futuro, e a lei antiga aplicarse-ia a todos os efeitos do caso passado, ou seja, aos efeitos já extintos, pendentes e futuros.

A critica a esta doutrina é que não defende qualquer tipo de retroactividade, na

medida em que na realidade podem existir leis injustas e, não se admitindo a retroactividade, estas não podem ser corrigidas de futuro. È demasiado radical porque não admite abranger os efeitos futuros dos casos passados.

Outras correntes existem que admitem a retroactividade mas só em certas situações, como a "teoria dos direitos adquiridos" que diz que a lei nova teria que respeitar os direitos adquiridos sob a lei antiga, só podendo aplicar-se às expectativas de um direito ainda não adquirido, entendendo como expectativa toda a esperança que alguém tem em vir a adquirir um direito em virtude de uma situação tutelada pela lei, mas que ainda não constitui um direito de facto na medida em que não estão ainda reunidas as condições para tal, por exemplo. Para se perceber esta teoria o exemplo do cônjuge legitimário é esclarecedor. Num casal um dos cônjuges morre tornando o outro seu legitimário por força da lei. Uma semana depois uma nova lei vêm alterar o regime de sucessão de bens abolindo o cônjuge como legitimário. Segundo esta doutrina, esta nova lei não tem legitimidade para abranger esse cônjuge de forma retroactiva na medida em que o direito está adquirido, é efectivo. Contrariamente ao exemplo anterior e supondo que o cônjuge não morreu, existe uma expectativa jurídica do outro na medida em que espera vir a herdar perante a morte do seu cônjuge. No entanto este facto ainda não é efectivo, apenas é uma expectativa, quando acontecer é ele o herdeiro, e na presença da nova lei, e segundo esta doutrina, agora já é legitimo que esse cônjuge seja abrangido pela retroactividade e seja assim abolido como legitimário quando o outro morrer.

A critica a esta segunda doutrina é que por vezes é difícil distinguir uma

expectativa de um direito adquirido efectivo. Existem casos em que a lei tutela fortemente a expectativa de certa situação, como por exemplo o art.º 242 n.º2 C.C, na medida em que um pai sendo ainda vivo que vende de forma simulada um bem para prejudicar deliberadamente os filhos, estes podem desde logo desencadear uma acção judicial para tornar inválida essa venda, não tendo que esperar a sua morte. Neste exemplo a lei tutela fortemente uma expectativa e não um direito adquirido e segundo esta doutrina uma lei nova não iria abranger a expectativa dos filhos que a lei, neste caso, pretende tutelar.

Outra teoria é a "teoria das situações jurídicas objectivas e subjectivas" que também prevê a retroactividade em certas situações. A lei nova teria que respeitar as situações jurídicas subjectivas mas podia alterar as situações objectivas, sendo que as objectivas são aquelas que são imperativamente impostas pela lei como por exemplo o facto de um acordo de empréstimo necessite de uma forma contratual escrita, ou a presença de um notário etç, e as subjectivas, aquelas cujo conteúdo foi livremente escolhido pelas partes envolvidas nessa situação como por exemplo um empréstimo de dinheiro em que são as partes interessadas a definir o montante do juro e se este existe ou não etç. O regime escolhido é subjectivo. Daí que quando a nova lei entra em vigência sobre contratos de empréstimos esta, segundo esta doutrina, não pode alterar retroactivamente os aspectos subjectivos mas pode alterar os objectivos.

A critica é que de facto uma lei pode abranger uma determinada matéria como

sendo subjectiva e mais tarde vendo que foi um erro, e segundo esta doutrina mais tarde a lei nova não podia vir a alterar esse erro por retroactividade.

Segundo o prof. Galvão telles a lei devia regular retroactivamente as situações ou relações jurídicas duradouras e não devia regular retroactivamente as instantâneas ficando estas para a lei antiga. Esta é a forma mais fácil de encarar esta problemática da aplicação das leis no tempo.

Aplicação da lei no tempo, leis interpretativas art.º 13 C.C.

A lei interpretativa integra a lei interpretada, ou seja, a lei que interpreta não revoga aquela que interpretou nem a altera, apenas vêm dizer como é que ela deve ser interpretada, ou melhor, como é que ela deveria ter sido sempre interpretada na medida em que a lei é a mesma só surgindo esta questão por haver dúvidas quanto ao seu conteúdo ou até da sua aplicação.

A doutrina defende que aqui, no n.º1 do art. 13, uma retroactividade agravada em virtude de ressalvar certos efeitos e não outros. Outros existem porém que não defendem retroactividade nenhuma na medida em que sendo a lei interpretativa, e como tal não a podendo alterar, esta sempre foi assim, sempre teve aquele sentido as pessoas é que não o tinham percebido.

Ramos do direito

Dentro do direito existe:

a) Direito objectivo: Como um conjunto de regras jurídicas.

b) Direito subjectivo: Como uma vantagem sobre alguém ou uma situação. Ex: Tenho o direito de crédito, direito ao meu património, etç, privacidade, bom nome, dignidade, etç.

Existe uma relação entre direito objectivo e subjectivo na medida em que existem regras do direito objectivo que garantem direitos subjectivos. Quando se invoca o direito de usufruto de um automóvel é porque a lei tem regras que garantem esse direito.

Dentro do direito objectivo temos:

a) Direito público: Conjunto de regras jurídicas que regulam as relações jurídicas públicas.

b) Direito privado: Conjunto de regras jurídicas que regulam as relações jurídicas privadas.

Como é que se distinguem?

A doutrina ao longo do tempo apresentou três critérios de distinção:

I- Critério da qualidade da relação jurídica: Defende que se uma relação jurídica se estabelecer entre particulares é uma relação jurídica privada e se uma relação jurídica se estabelecer entre duas partes públicas ou uma pública e outra privada, então é uma relação jurídica pública.

Actualmente é a doutrina menos defendida porque existem frequentemente relações jurídicas entre particulares e públicas em condições idênticas, não fazendo sentido este critério para a sua distinção. Ex. o arrendamento de um imóvel a um particular ou ao estado quando o regime jurídico para ambos os negócios é o mesmo. Neste exemplo o estado está em igualdade de circunstâncias que o particular, no entanto outras situações existêm em que isso não acontece.

II- Critério da posição dos sujeitos: Defende que a relação jurídica é de direito privado quando nela intervêm dois particulares ou públicas e particulares em igualdade de posição, ou seja, sem que nenhuma das partes goze de supremacis jurídica face ao outro.

E será de direito público quando a relação jurídica se estabelecer entre duas entidades públicas ou públicas e privada estando a pública em posição de supremacia face à outra, isto é, dispondo de autoridade face àquela. Ex. se o estado pretender arrendar um imóvel a um particular não dispõe de supremacia, na medida em que o regime que tutela o arrendamento é igual para ambos e como tal o estado não possui autoridade, diz-se direito privado. Se por outro lado o estado pretender expropriar a casa então já possui autoridade face ao proprietário e diz-se direito público.

Este é o critério mais acolhido no nosso ordenamento jurídico, prevalece a autoridade ou a posição de supremacia de uma das partes.

III- Critério do interesse dos sujeitos: Defendem que as normas de direito público visam proteger os interesses públicos, da comunidade, e o direito privado visa proteger os interesses dos privados e particulares. Esta tese foi defendida por personalidades como o prof. Freitas do Amaral, prof. Marcelo Rebelo de Sousa e prof. Marcelo Caetano. No entanto outros autores existem que criticam esta doutrina na medida em que existem regras que visam tutelar interesses de ambas as partes como por exemplo as fundações como pessoas colectivas, tutelado no código civil no art.º 185, sendo o código civil direito privado, mas no entanto o mesmo código prevê a sua importância social, tutelando assim os dois aspectos. Outro ex. são as regras de higiéne em estabelecimentos comerciais que visam os interesses quer dos particulares quer da comunidade em geral. Também a formalidade da escritura pública exigida na aquisição de imóveis tem interesse para ambas as partes , ao estado para registo e cobrança de impostos e também na transparência no negócio quanto à propriedade, sendo certo que este último aspecto também é do interesse dos particulares. Como conclusão, este critério do interesse das partes para a classificação do direito público ou privado não é objectivo.

Dentro do direito público e privado existem vários ramos principais:

I- No direito privado: O direito civil como principal é o núcleo comum a todo

o direito privado, todo o direito restante privado é considerado especial. A diferença entre privado comum e especial é fundamental na medida em que o direito privado comum aplica-se subsidiáriamente em lacunas do direito privado especial. Ex. quando verificamos uma lacuna em direito comercial aplicamos o código civil porque é direito privado comum.

Para além do direito comum, civil, existe direito privado especial: a) Direito do trabalho.

b) Direito comercial. c) Direito agrário. d) Propriedade industrial e) E outros.

II- No direito público:

a) Temos como pricipal o direito constitucional. Constituído pelas regras da lei fundamental que regula a competência e o funcionamento do poder político, fixa os poderes, direitos liberdades e garantias dos cidadãos,

fixa os limites da autoridade estatal, e prevalece sobre as restantes fontes de direito.

b) Direito administrativo: Regula a organização e funcionamento da administração pública ou de outros orgãos territoriais que se enquadram no estado na pressecução de interesses públicos como as autarquias. Nas relações jurídicas estas instituições gozam de poder de autoridade, reconhecida na lei, face aos particulares, “ Ius Imperi “, isto é, gozam do poder de execução prévia que mais não é do que o poder de impor as suas decisões aos particulares sem uma prévia decisão judicial. Um cidadão primeiro obdece e depois reclama, este é o pricípio da execução prévia das instituições públicas.

c) Direito financeiro: Conjunto de regras que regulam a actividade financeira do estado, aquela actividade que o estado desenvolve no sentido de arrecadar receitas dos impostos, vendas onerosas, lucros de investimentos estatais etç. As despesas do estado também estão incluídas na actividad financeira deste. O orçamento geral do estado é regulamentado pelo direito financeiro. Dentro do direito financeiro temos o direito fiscal que é exercido de forma independente e que regulam o nascimento e a extinção das relações jurídicas entre o estado e o contribuinte.

d) Direito penal: Regula as penas a atribuir aos actos criminosos e define quais os actos considerados como tal. Só pode ser considerado crime uma conduta em lei anterior, e não se pode usar a figura da analogia para efeitos criminais. Estas condutas estão definidas no código penal e em legislação avulsa, normalmente da conpetência da A.R e também do governo sob autorização daquele visto o governo só possuir reserva relativa para efeitos legislativos sobre esta matéria.

e) O direito processual: Existem vários ramos: - Direito processual civil.

- Direito processual penal. - Direito processual do trabalho. - E outros.

Uma das funções do estado é administrar a justiça, sendo que a sua administração dá origem ao direito processual que define a estrutura dos tribunais e define a actividade destes.

Podemos distinguir o direito judicial por um lado e o direito processual em sentido restrito por outro lado.

- O judicial regula o direito e o modo como se organizam as diferentes categorias de tribunais e a esfera das suas competências.

- O direito processual em sentido restrito é a forma como os juizes devem agir para fazer valer os direitos em causa. Par isso é necessário determinados passos processuais como por exemplo reúnir documentos, prazos a cumprir, qual a finção do advogado etç. Regula todo o funcionamento de um tribunal durante um processo.

Dentro do direito civil existem sub-ramos, o legislador organizou o código em matérias sistematizadas. Adaptou a sistematização germânica, isto é, as matérias estão definidas de igual modo. O código civil está repartido em cinco livros:

a) 1 livro- Parte geral - art.º1 ao 396, que define matérias gerais comuns a todos os restantes livros.

b) 2 livro- Direito das obrigações - art.º 397 a 1250. c) 3 livro- Direito das coisas - art.º1251 a 1575. d) 4 livro- Direito da familia - art.º 1576 a 2020.

e) 5 livro- Direito das sucessões – art.º 2024 a 2334. ( o art.º 2021, 2022, 2023 foram revogados )

O código civil regula direitos subjectivos bem como obrigações. Nos respectivos livros:

I- Direitos de personalidade: art.º 70 ao 81, define normas sobre os

direitos de personalidade. Respeito pela dignidade humana, da honra, do corpo e alma. É tutelado de forma rígida pelo facto de estas matérias estarem também tuteladas no C.R.P aprtir do art.º 24. Também o código penal tutela estes direitos e castiga quem violar essas normas.

II- Direitos de crédito ou obrigacionais: Pressupõe uma relação jurídica

entre credor e devedor. Obrigação, art.º 397, o que está obrigado a realizar a prestação é o devedor e aquele que pode exigir essa prestação é o credor, sendo que a prestação é a conduta a que o devedor está obrigado, entrega de dinheiro, de uma coisa, na prática de um facto etç. Quando numa relação jurídica uma parte empresta dinheiro a outra, o acto designa-se de mútua, e quando essa coisa for de naturesa diferente da pecúniaria designa-se de comodato, art.º 1149. O direito de crédito têm uma eficácia relativa e não absoluta. Se compararmos este com o direito de personalidade, este pode ser exigido a qualquer pessoa, o meu direito à vida é exigido a todos, é absoluto, enquanto que no direito de crédito este é relativo na medida em que só posso exigir essa conduta ao devedor. O direito de crédito só é válido perante o devedor.

III- Direitos reais: Direitos sobre coisas sendo que o direito de

propriedade é o direito real por excelência em que regra geral o proprietário tem poder absoluto sobre a coisa. Também o usufruto é direito real em que não existe proprietário mas sim usufrutuário, usa e usufrui da coisa. Nesta relação o verdadeiro proprietário fica limitado face ao seu poder sobre a coisa e o usufrutuário também como por exemplo não pode suceder a coisa aos seus descendentes ou ascendentes por morte. A hipoteca também é direito real. Esta só pode ter por objecto coisas registáveis, imóveis, veículos etç. que servem como garantia. Todas as coisas móveis não registáveis não podem ser hipotecadoas mas sim penhoradas. É necessário distinguir penhor de penhora. O primeiro vale como garantia e o segundo como apreensão de bens para serem vendidos para se conseguirem os créditos. Os direitos reais têm como objecto coisas imóveis, que podem ser apreendidas pelos sentidos. Os direitos reais, tais como os de personalidade são absolutos.

IV- Direitos familiares: Relações entre pessoas da mesma família. O

art.º 1576 distingue as fontes de relações familiares, sendo certo que para serem familiares têm que possuir um qualquer desses elementos. V- Direitos sucessórios: Existem direitos e obrigações que terminam

com a morte, extinguem-se, mas outros existem que se sucedem na morte como os legitimários os legatários etç.

VI- Direito comercial: Regula as relações comerciais entre comerciantes,

sendo certo que, podem existir relações comerciais entre não comerciantes na medida em que a lei tutela os chamados actos de comércio e estes também podem existir entre não comerciantes. Ex. um não comerciante quer comprar para um acto de revenda, não sendo comerciante este é um acto de comércio. O código comercial é de 1888.

O conceito jurídico de comércio é diferente do comércio em termos económicos, aqui serve de intermediário visando o lucro entre produtor e o consumidor e a nível jurídico o código comercial chama comércio a actos que do ponto de vista económicos não são comerciais, ex: um industrial do ponto de vista jurídico é um comerciante. Existem vários códigos que regulam o direito comercial, sendo que havendo uma lacuna aplica-se de forma subsidiária o código civil que é direito privado comum. Como exemplo de direito comercial temos o direito de propriedade intelectual, industrial etç.

VII- Direito agrário: Regula a agricultura e pecuária, bem como o

arrendamento rural etç.

VIII- Direito do trabalho: Todos os anteriores direitos estudados neste capítulo são de âmbito de direito privado e este é considerado de direito misto, ou seja, privado e público como por ex: um contrato colectivo de trabalho. A diferença entre trabalho por conta de outrém e prestação de serviços é a autonomia face à entidade patronal, sendo que o patrão tem autoridade sobre o trabalhador.

Direito Internacional Público

Direito internacional público são as regras que regulam as relações entre os estados ou a orgânica e funcionamento das organizações internacionais. É caracterizada pelo modo de criação dessas regras, sendo que não são exclusivas da criação de um único estado mas sim resultado da contribuição de vários estados. Sendo assim é correcto dizer-se que o direito internacional público não se caracteriza pelo conteúdo das suas normas mas sim pelo processo da sua criação.

Aqui o direito consuetudinário é maior do que dentro de cada nação, na medida em que existem muitos custumes entre cada país.

Questiona-se se o D.I.P será direito verdadeiro na medida em que se duvida do poder coercivo das suas normas, e é aqui que se levantam duas teorias quanto à sua aplicação na ordem jurídica interna de cada país e nomeadamente em Portugal:

a) Teoria munista: Vigora automáticamente na ordem interna, existe recepção deste de forma automática.

b) Teoria dualista: O D.I.P não vigora automáticamente sendo que, para vigorar será necessário um acto legislativo do estado, internamente, como medida de importação desse direito. O art.º8 da

C.R.P diz que vigora directamente e que as normas provenientes de tratados não carecem de um acto do governo, somente de publicação no diário da República.

Quando uma determinada situação jurídica tem pontos de conexão com várias ordens jurídicas, como a nacionalidade, residência, matrimónio etç. por vezes são aplicadas normas de outros países pela autoridade judicial na resolução desses casos. Mas quem é que decide sobre que normas aplicar? De que estado? Essas respostas encontram-se no código civil desde o art.º14 ao 65, artigos estes que regulam situações de direito internacional privado chamados de normas remissivas. Este D.I.P não deve ser considerado como nos casos anteriores, pelo processo da sua criação de normas, mas como direito privado interno visto estar afinal regulado em direito interno de cada nação.

Direito Comunitário

Sendo Portugal um país membro da comunidade europeia, tal significa que existem normas de direito comunitário. Em 1951 surgem várias comunidades sendo a primeira a S.E.C.A através do tratado de França seguindo-se em 1957 o tratado de Roma, em que surge a C.E.E e por último a terceira comunidade, no mesmo ano, de energia atómica também em Roma. As normas surgidas destes tratados formam o chamado direito institucional ou originário sendo que também fazem parte deste direito as normas que vieram completar esses três primeiros tratados, nomeadamente as normas provenientes do acto único europeu de 1986, do tratado da união europeia ( Mastricht) de 1992 e do tratado de Amesterdão, que veio alterar o anterior, de 1997.

Assim temos como conclusão que, na origem da união europeia surgem três tratados iniciais que mais tarde vieram a ser alterados e completados por outros e que deste conjunto surgem as normas de direito comunitário.

Para além do direito originário existe o direito derivado que integram os vários tipos de actos provenientes dos orgãos que constituem a comunidade europeia, isto é, por um lado temos as regras que criaram as comunidades, tratados, e por outro lado temos as regras criadas pelos orgãos dessas comunidades como por exemplo:

a) Regulamentos comunitários: São actos genéricos, abstractos, obrigatórios e directamente aplicáveis nos ordenamentos internos dos estados membros. Genéricos significam normativos, que contém normas jurídicas. Equivalem à legislação elaborada pelos orgãos comunitários que nada têm haver com os regulamentos internos do poder executivo de cada estado membro.

b) Directivas comunitárias: São actos que visam a harmonização dos direitos dos estados membros, impondo a estes, dentro de certos prazos, transpôr para os seus ordenamentos internos as soluções jurídicas impostas por esses actos legislativos, as directivas comunitárias. O objectivo é harmonizar as normas para todos os estados membros como por exemplo nos casos em que a comunidade impõe, através de directiva, uma determinada regra ou solução jurídica, esta é válida para todos os estados membros ficando estes obrigados a cumpri-la dentro de certos prazos para que consigam transpô-la para dentro da sua ordem jurídica e para a sua realidade social. Não é a comunidade que legisla sobre essa matéria mas impõe aos estados membros que eles próprios legislem, isto é, a comunidade europeia elabora uma directiva comunitária impondo medidas sobre determinada matéria cabendo aos estados envolvidos criar a legislação necessária para satisfazer essa

necessidade. No entanto as directivas não deixam de possuir carácter jurídico e âmbito geral.

c) Decisões comunitárias: São actos individuais concretos e obrigatórios que podem ter como destinatário os estados membros ou então pessoas singulares ou colectivas desses estados. Não saão fonte de direito na medida em que não têm carácter geral, no entanto são vinculativas a quem se destina. Não são actos normativos porque não criam regras jurídicas, são antes soluções concretas para certos casos.

Quanto à sua aplicação na ordem interna:

Segundo o art.º8, o direito originário vigora no nosso ordenamento jurídico por força do seu n.º2. Embora Portugal não tenha sido país fundador da união europeia acatou essas regras aquando da sua adesão.

Quanto ao direito derivado também este é aplicado directamente por força do art.º8 n.º3 que consagra como lícito a possibilidade dos regulamentos vigorarem directamente nos estados envolvidos se os tratados originários assim o prevêrem, bastando para isso que esses regulamentos tenham sido públicados no jornal oficial da comunidade europeia, não precisando ser públicado no diário da república. São aplicados directamente e com efeito imediato, podendo ser invocados perante um tribunal português quer contra o estado ouum particular.

Não obstante, existe polémica quanto à sua aplicação na medida em que de início admitia-se que enquanto uma directiva não fosse transcrita para o ordenamento nacional essas normas não podiam ser aplicadas pelos tribunais, sem transcrição não era direito invocável. Assim e segundo esta primeira ideia, as directivas não possuiam eficácia interna sem esta formalidade. Mais tarde por decisão do tribunal de justiça das comunidades ficou assente que mesmo antes da transcrição as directivas podem ser aplicadas pelos tribunais nacionais sempre que imponham direitos e obrigações que os tribunais possam reconhecer. Existem no entanto autores que defendem que não existe nada nos tratados originários que consagrem a aplicação directa dessas normas e como tal os tribunais não as podem aplicar por força do exposto no art.º8 n.º3.

Em Portugal os autores defendem que o direito comunitário prevalece sobre o direito interno exceptuando directivas que disponham contra as normas e princípios constitucionais por força do art.º 277 n.º1 e 204. No entanto na prática aquilo que se observa é que as directivas prevalecem mesmo quando são insconstitucionais.

As codificações

Nem toda a lei ou decreto lei se consubstância em código. Um código define-se como sendo uma lei ou decreto lei que regula de forma unitária e sistemática toda a regulamentação sobre um determinado ramo do direito ou parte deste.

Existem vantagens e desvantagens na codificação das leis:

a) Vantagens: Facilita a apreensão do direito, ultrapassando a sua fragmentação e permitindo a coerência sistemática das soluções jurídicas, isto é, permite um melhor conhecimento e aplicação do direito. Normalmente vigoram por muito tempo, sendo modoficados através de legislação avulsa e a sua elaboração é normalmente morosa.

b) Desvantagens: A experiência revela que o legislador têm tendência para não alterar os códigos, por respeito pelo trabalho feito e também porque alterar um simples artigo pode implicar mexer com toda a obra ou grande parte dela. Como

normalmente vigora por muito tempo pode não corresponder as constantes mudanças sociais e também a doutrina revela-se menos inovadora pela mesma razão.

A compilação é diferente de codificação na medida em que um jurista pode decidir reunir e ordenar num mesmo livro várias leis pré-existentes sobre uma mesma matéria, como por exemplo em direito do trabalho onde não existe um diploma com a forma de um código mas sim muitos diplomas elaborados em datas diferentes e por legisladores diferentes em que é muito mais fácil reunir num mesmo livro todos esses diplomas em jeito de compilação.

Aplicação da lei no espaço, direito privado

Existem em todo o mundo vários ordenamentos jurídicos e como tal pode-se levantar o problema de saber qual as normas jurídicas que são aplicadas em determinado caso. O normal é que cada estado faça uso do princípio da territorialidade, isto é, em cada país aplica-se as regras desse país. Mas existem excepções a esta regra:

I- Existem tratados internacionais que exigem a aplicação de leis estrangeiras como por exemplo as embaixadas estão protegidas por tratados e como tal aplicam-se as leis do país que representam.

II- Tratados que consagrem a existência de bases militares no estrangeiro onde vigoram as leis do país de origem.

III- Existem casos onde a lei de um estado imponha a aplicação da lei de outro estado na medida em que uma aplicação rígida do princípio da territorialidade pode ser injusta como por exemplo situações que envolvam estrangeiros em Portugal ou o contrário.

Em todas as ordens jurídicas encontramos normas internas que dizem qual é a lei aplicável em situações duvidosas quanto à lei no espaço. No caso português estas normas podem ser encontradas no código civil entre os art.º14 e 65 chamados de

normas remíssiveis ou de conflito na medida em que remetem para a lei estrangeira ou

nacional e resolvem a qustão quanto à sua aplicação no espaço. Uma norma remíssiva só por si não resolve a questão, apenas limita-se a remeter para o ordenamento jurídico aplicável.

A doutrina chama-lhes de normas de direito internacional privado, no entanto estas normas não são nem de direito privado nem de direito internacional porque são reguladas no nosso código civil e por isso direito interno por um lado e também podem ser de direito público por outro. Estes conflitos não são exclusivos do direito privado.

Designam-se de normas de conflito porque retratam situações em que existem pontos de conexão com normas de vários países como por exemplo um português atropelado por um belga em Espanha etç.

Em resumo sempre que um caso tenha pontos de conexão com normas de vários ordenamentos jurídicos estamos perante um caso de direito internacional privado. Quando um ordenamento jurídico faz referência material, não permite reenvio para mais do que outro ordenamento. Só permite um reenvio. Art.º17 e 18 C.C.

Para cada acto ilícito existe uma respectiva sanção que se traduz numa consequência negativa para o sujeito que pratica o acto ilícito:

I- Sanções reconstitutivas: O que se pretende com esta sanção é reconstituir a

situação anterior à violação da norma, art.º562 do C.C. Este tipo de sanção prevalece sobre as restantes na medida em que funciona como regra do princípio da responsabilidade civil. Segundo o art.º562 sempre que for possível reconstitur a situação existente antes da violação do direito em causa este deve prevalecer no entanto as partes podem acordar de forma diferente como por exemplo numa compensação. Não obstante existem casos em que a própria lei obriga à sanção compensatória, embora a regra seja a reconstituição, como no caso do art.º566 n.º1 que obriga a recorrer à sanção compensatória:

a) Quando a reconstituição da situação anterior for impossivel.

b) Quando a reconstituição natural não reparar todos os danos de forma integral, isto é, de forma insuficiente, existindo uma sanção reconstitutiva e também compensatória ex. uma dívida de 1000 contos que quando é paga fora do tempo estipulado pode incorrer o infractor em juros de mora como forma compensatória.

c) Quando a reconstituição for demasiado onerosa para o devedor, isto é, quando o sacríficio exigido não for justo. Ex: Um automóvel avaliado em 200 contos que após acidente o valor de reparação é de 2000 contos. Aqui o dever de reconstitur revela-se muito oneroso pelo que o devedor liberta-se do dever de reconstituir a situação antes do acidente e limita-se a pagar ao credor 200 contos. Art.º566 n.º3. Outro exemplo da sanção reconstitutiva é o art.º827 em que a prestação, caso não seja feita, pode o credor requerer judicialmente um processo de execução para que a coisa seja entregue. A coisa em questão é retirada ao devedor e entregue ao credor, reconstituindo-se assim a situação anterior. O resultado final a que se chega é o mesmo se o devedor o não fosse. Assim, em resumo, é correcto dizer-se que a sanção reconstitutiva é aquela cujo resultado é o mesmo se a norma não tivesse sido violada.

Outro exemplo é o art.º830 sobre contratos, acordo juridicamente vinculativo que cria direitos e obrigações para ambas as partes ou não na medida em que uma das partes pode não ter direitos e ter só obrigações ou o contrário. Neste artigo, neste tipo de contratos, existe um contrato de promessa que serve para outro contrato futuro chamado de contrato prometido. Este tipo de vinculo jurídico, art.º406, contrato de promessa compra e venda, é muito comum na transacção de imóveis na medida em que a lei exige escritura pública para aquisição de imóveis, art.º875, que normalmente sendo moroso e onde qualquer uma das partes pode desistir do negócio, como segurança usa-se este tipo de contrato, art.410. Em caso de falta no cumprimento do contrato promessa pode o tribunal proferir uma sentença cujo resultado será igual se a parte não faltasse ao compromisso, isto é, se o vendedor recusar-se a vender o imóvel pode o juiz, atrvés de sentença, substituir-se ao vendedor e à sua vontade. A esta sentença chama-se de sentença de execução especifica, ou seja o juiz conduz este processo ao mesmo resultado sem necessitar de escritura pública. Não obstante existem excepções