A efetividade do direito fundamental à moradia no contexto dos conflitos fundiários urbanos em Fortaleza

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CURSO DE DIREITO

MARIA GABRIELA SÁ LIMA

A EFETIVIDADE DO DIREITO FUNDAMENTAL À MORADIA NO CONTEXTO DOS CONFLITOS FUNDIÁRIOS URBANOS EM FORTALEZA

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Monografia apresentada à disciplina de Monografia Jurídica do Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará – UFC, como requisito para aprovação na disciplina.

Profa. Orientadora: Raquel Coelho Lenz César

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Monografia apresentada à banca examinadora e à Coordenação do Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, adequada e aprovada para suprir exigência parcial inerente à obtenção do grau de bacharel em Direito.

Profa. Orientadora: Raquel Coelho Lenz César

Aprovada em 20 de novembro de 2009.

Banca Examinadora:

________________________________________ Profa. Dra. Raquel Coelho Lenz César

Universidade Federal do Ceará

_________________________________________ Mestranda Lia Cordeiro Felismino

Universidade Federal do Ceará

_________________________________________ Mestranda Martha Priscylla Monteiro Joca Martins

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AGRADECIMENTOS

Aos meus pais, pelo amor e carinho infinitos e por serem pessoas singularmente incríveis. Minha mãe, pela dedicação e exemplo de coragem, e meu pai, pelo incentivo constante e inspiração de superação.

Aos meus irmãos, Iara e Daniel, pelo suporte e companheirismo.

À minha família, em especial aos meus avós, Mirian, Mundinho, Adauto e Alanita.

Ao Núcleo de Assessoria Jurídica Comunitária – NAJUC –, que foi essencial para o meu crescimento, proporcionando amizades, contatos e encontros enriquecedores com companheiros na luta pela construção de uma sociedade na qual as relações sejam baseadas na igualdade, livres de qualquer opressão. A todos os meninos e meninas da vivenda do coqueiro verde, que fazem do Najuc o ponto de encontro de pessoas lindas, em especial: os dinos – Arauto, Clarice, Débora, Rodrigo, Thiago Câmara, Jairo –, os contemporâneos – Breno, Cláudio, Émille, Gardênia, Isabel, Marília, Paula, Yuri – e aos atuais – Mayara, Lia, Vitão, Bruno, Renata e Solara.

À Reaju e Renaju, por serem espaços de re(construção) do Direito e pelas amizades proporcionadas.

Ao Conteste, por manter vivo na faculdade o espírito de que existem coisas a serem dialogadas e contestadas.

Aos amigos que encontrei na faculdade, dentre eles: Thiago Frois, Davi, Raphael, Marlus, Marcuzão, Dillyane, Viviane, Larissa, Patrícia e Maíte.

Aos amigos Arlindo e Thiago Arruda, pelo companheirismo e apoio, principalmente nas angústias monográficas e por fazerem parte do fechamento de um ciclo.

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A Thiago Menezes, Gabi Gomes e Homero, pela sincera amizade e incentivo nas corridas.

Aos corações distantes: Thais, Lua, Natali e Ornela.

À Carol e Isa pelas vidas instantânea e intensamente compartilhadas.

Ao amigo Guilherme, pela atenção e carinho constantes.

Ao Escritório Frei Tito e as pessoas que o compõem, pela viva experiência na construção diária do apoio e fortalecimento das lutas populares.

Às amigas Priscila e Renata, pelo crescimento compartilhado.

A todos que, nos encontros e desencontros da vida, fazem ou fizeram, de alguma maneira, mesmo que brevemente, parte de mim.

Às mestrandas Lia e Priscylla, que compuseram a banca de avaliação, pela disposição e pelas contribuições para a realização deste trabalho.

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Sou matuto do Nordeste, Criado dentro da mata. Caboclo cabra da peste, Poeta cabeça-chata. Por ser poeta roceiro, Eu sempre fui companheiro Da dor, da mágoa e do pranto. Por isso, por minha vez, Vou falar para vocês

O que é que eu sou e o que eu canto: Sou poeta agricultor,

Do interior do Ceará. A desdita, o pranto e a dor, Canto aqui e canto acolá. Sou amigo do operário Que ganha um pobre salário, E do mendigo indigente. E canto com emoção O meu querido sertão E a vida de sua gente. Procurando resolver Um espinhoso problema, Eu procuro defender, No meu modesto poema, Que a santa verdade encerra, Os camponeses sem terra Que os céus desse Brasil cobre, E as famílias da cidade

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Vão no mesmo itinerário, Sofrendo a mesma opressão. Na cidade, o operário; E o camponês, no sertão. Embora, um do outro ausente, O que um sente, o outro sente. Se queimam na mesma brasa E vivem na mesma guerra: Os agregados, sem terra; E os operários, sem casa. Operário da cidade, Se você sofre bastante, A mesma necessidade Sofre o seu irmão distante. Sem direito de carteira, Levando vida grosseira, Seu fracasso continua. É grande martírio aquele A sua sorte é a dele E a sorte dele é a sua! Disso, eu já vivo ciente: Se, na cidade, o operário Trabalha constantemente Por um pequeno salário, Lá no campo, o agregado Se encontra subordinado Sob o jugo do patrão, Padecendo vida amarga, Tal qual o burro de carga, Debaixo da sujeição. Camponeses, meus irmãos, E operários da cidade, É preciso dar as mãos E gritar por liberdade. Em favor de cada um, Formar um corpo comum, Operário e camponês! Pois, só com essa aliança, A estrela da bonança Brilhará para vocês!

Uns com os outros se entendendo, Esclarecendo as razões.

E todos, juntos, fazendo Suas reivindicações! Por uma Democracia De direito e garantia Lutando, de mais a mais! São estes os belos planos, Pois, nos Direitos Humanos, Nós todos somos iguais!

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RESUMO

O Direito Humano à Moradia e sua efetividade. Caracterização do direito à moradia no plano internacional, constitucional e infra-constitucional. Analisa as questões referentes à sua eficácia no contexto constitucional. Em seguida, faz breve resgate histórico do crescimento das cidades, relacionando-o à questão da moradia. Trata da problemática dos conflitos fundiários e do acesso à terra urbana e à moradia em Fortaleza. Por fim, estuda a atuação dos movimentos sociais na efetivação do direito à moradia e como o Estado responde às demandas por moradia.

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ABSTRACT

The Human Right to Housing and its effectivity. Internacional, Constitucional and infra-constitucional caracterization of housing right. Analizes the issues about its efficiency in constitucional context. Then, does short history of cities growing, relating to the housing issue. Treats the problem about land conflicts and urban land access and housing in Fortaleza. Finally, studies the actuacion of social movements in the effectiveness of housing right and how the State answers housing requests.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ...11

1 O DIREITO À MORADIA ...15

1.1 O Direito Humano à Moradia e suas Referências Internacionais...15

1.2 Caracterização Constitucional do Direito à Moradia ...20

1.2.1 O Direito à Moradia enquanto Direito Social Fundamental...23

1.2.2 O Direito à Moradia e sua Vinculação na Realização da Dignidade da Pessoa Humana...26

1.2.3 A Questão da Eficácia do Direito à Moradia...29

1.2.3.1 A Eficácia Horizontal: a Vinculação do Particulares...32

1.2.3.2 Direitos Sociais e o Direito Subjetivo a Prestações Estatais...35

1.3 O Direito à Moradia na Legislação Infraconstitucional ...40

2 A OCUPAÇÃO DO ESPAÇO URBANO E O ACESSO À MORADIA ...44

2.1 Breve Histórico da Formação das Cidades e de Fortaleza ...44

2.2 O Acesso à Terra Urbana e o Direito à Moradia ...50

3 CONFLITOS FUNDIÁRIOS E A EFETIVAÇÃO DO DIREITO À MORADIA ...58

3.1 A Atuação do Estado Frente às Demandas por Moradia Através do Judiciário58 3.2 A Luta por Moradia em Fortaleza...64

3.3 Movimentos Sociais na Luta pela Efetivação do Direito à Moradia ...69

CONSIDERAÇÕES FINAIS ...77

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INTRODUÇÃO

O Direito à Moradia passa a ser reconhecido formalmente enquanto Direito Humano a partir da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que embora não seja norma jurídica no sentido estrito, agrega o núcleo de direitos do homem que passaram a ser incorporados com maior especificidade e força nos tratados internacionais sobre direitos humanos supervenientes.

Dentre as diversas declarações e tratados internacionais que versam sobre o direito à moradia dos quais o Estado Brasileiro é parte, destacam-se o Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econômicos e Culturais (1966); a Declaração sobre Assentamentos Humanos de Vancouver (1976); a Agenda 21 sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992) e a Agenda Habitat (1996). Por exemplo, pelo Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC) o Estado Brasileiro se compromete a “utilizar todos os meios apropriados para promover e defender o direito à moradia e proteger contra os despejos forçados”.

A Constituição Federal de 1988 reconhece expressamente, a partir da Emenda Constitucional Nº 26/2000, o Direito à Moradia enquanto Direito Social, inserindo-o no Título referente aos direitos e garantias fundamentais. Em sendo objeto de proteção jurídica e considerado um direito fundamental, extrai-se uma série de importantes conseqüências, pois compõe o núcleo central da Constituição e é considerado reflexo da dignidade da pessoa humana, princípio fundamental do Estado Democrático de Direito.

Este trabalho analisa a questão da eficácia deste direito fundamental, tanto enquanto questão de ordem pública e conformadora da atuação estatal como elemento vinculante dos particulares. Neste sentido, é avaliado como o Estado vem atuando na problemática do acesso à moradia, seja a partir do planejamento e execução de políticas públicas habitacionais, seja através do Judiciário, que, cotidianamente, se depara com demandas que envolvem o direito à moradia.

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que permeiam a questão. O direito à moradia, embora assegurado pela nossa ordem jurídica, ainda não é uma realidade para milhares de brasileiros.

O trabalho analisa o direito à moradia e a sua negação enquanto projeção do absenteísmo do Poder Público ou da ineficiência das políticas pensadas para a solução dos problemas que envolvem as necessidades mais básicas do homem. Tal constatação também acaba por legitimar a estrutura da sociedade atual, berço de profundas desigualdades; assim como o modelo de desenvolvimento adotado, que, em nome do crescimento econômico, aprofunda os abismos entre ricos e pobres.

Inserido nesse contexto anunciado acima, a sua negação implica também a de vários outros direitos humanos, pelo fato de estarem intimamente ligados e convergirem ao objetivo maior que é a promoção da dignidade da pessoa humana.

O problema relacionado ao direito à moradia não é recente, mas vem sido agravado devido ao constante crescimento das cidades e aprofundamento das desigualdades sociais. Para analisar o fenômeno da urbanização é necessário compreender como a situação é reflexo da própria história da formação das cidades.

O exagerado crescimento das cidades, acentuado nas últimas décadas, torna evidente uma série de problemas, dentre eles a falta de acesso à moradia para uma grande parte de seus habitantes. Seja o êxodo rural, o inchaço das grandes cidades, a especulação imobiliária, a falta ou a ineficiência de políticas públicas de habitação, a marginalização dos setores menos favorecidos da população, diversos são os fatores que tornam claros essa segregação na organização do espaço urbano.

É essencial localizar essa questão historicamente, tanto no que se refere à formação das cidades, quanto à segregação na distribuição do espaço urbano, o que condiciona também outros direitos, como o direito à cidade.

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crescimento desenfreado das cidades. Faz parte de um modelo econômico e político que se volta para o beneficio das elites em detrimento das necessidades básicas da maioria da população, que reflete também a exacerbada proteção à propriedade privada, como se direito absoluto fosse, sobrepondo-se, muitas vezes, ao direito à moradia.

Assim, mesmo que de forma breve foi analisado o fenômeno da especulação imobiliária e os interesses de grupos econômicos e sua relação com o direito à moradia e permanência (proteção da posse) de comunidades já estabelecidas e consolidadas em terras particulares ou públicas não utilizadas ou mal utilizadas (em desacordo com as normas e princípios da nossa ordem jurídica).

Tendo em vista os institutos da propriedade urbana e da posse, foi analisada a necessidade de sua conformação com a função social. A ocupação de terra (em propriedades que não cumprem sua função social), enquanto medida imediata é um dos meios legítimos para conferir efetividade ao direito à moradia e chamar a atenção do poder público para problemática da moradia.

Estes são verdadeiros meios de exercício de cidadania e de protagonismo da população organizada na construção de uma sociedade mais justa e menos excludente. É neste contexto também que é clara a importância dos movimentos sociais em torno da luta por moradia, pressionando o poder público para que sejam garantidas políticas públicas habitacionais.

Reafirmou-se o dever do Estado em oferecer respostas para estas demandas, seja através do Judiciário – garantindo a segurança na posse e indicando a responsabilidade para busca de alternativas – seja através do Executivo – intermediação propositiva para a solução de problemas relacionados à moradia.

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processos judiciais em curso na Justiça Estadual e relatórios sobre a questão da moradia.

Segundo esta metodologia, o trabalho está estruturado da seguinte maneira:

O primeiro capítulo trata de caracterizar o direito à moradia enquanto direito humano e fundamental. Faz-se breve recorrido pelos planos internacional, infraconstitucional e constitucional, analisando mais detidamente as conseqüências e inferências da sua posição neste último. Neste sentido, estuda-se a questão da eficácia e da vinculação do direito à moradia na realização da dignidade da pessoa humana.

O segundo capítulo relaciona o direito à moradia e seu acesso com a ocupação do espaço urbano. Faz-se um breve histórico do crescimento das cidades e da evidência do problema de falta de acesso à moradia por considerável parte da população. Ainda, estabelece a relação entre o acesso à terra urbana e o direito à moradia.

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1 O DIREITO À MORADIA

1.1 O Direito Humano à Moradia e suas referências internacionais

A Declaração Universal de Direitos Humanos (1948), surgida no contexto do pós-guerra, no âmbito da Organização das Nações Unidas (ONU), dispõe sobre o direito a um padrão adequado de vida da seguinte forma:

Art. XXV. Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, alimentação, vestuário e habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora do seu controle.

Assim, o padrão de vida adequado está condicionado ao respeito à saúde, bem-estar, alimentação, vestuário e habitação. Disto se extrai a posição dos direitos humanos enquanto universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados.

A moradia passa a ser reconhecida formalmente como um direito humano e incluído no núcleo do dito padrão de vida adequado, ou seja, necessidade básica da pessoa humana.

A partir de então, vários foram os Pactos, Tratados e Convenções Internacionais com a finalidade de estabelecer instrumentos, normas e diretrizes para assegurar este direito. Além disto, se encarregaram também de conceituar, delimitando a extensão e os sujeitos de direitos; elencar os elementos básicos; indicar as responsabilidades para sua concretização; e sugerir adequação da política interna em todos os seus níveis, notadamente os Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo.

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Os instrumentos internacionais de direitos humanos trataram de aperfeiçoar a compreensão acerca do direito à moradia. Dentre eles se destacam os seguintes: Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econômicos e Culturais (1966); a Declaração sobre Assentamentos Humanos de Vancouver (1976); a Agenda 21 sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992) e a Agenda Habitat (1996).

O marco inicial do processo de especificação e aperfeiçoamento dos direitos estabelecidos na Declaração Universal de Direitos Humanos é o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Pelo seu art. 11 é reconhecido o direito humano à moradia, gerando para os Estados signatários a obrigação de promover, proteger e assegurar a consecução desse direito.

O Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais produziu dois comentários gerais que representaram grande avanço na promoção do direito à moradia e asseguraram a proteção contra despejos forçados. O primeiro é o Comentário Geral nº 4 sobre o Direito à Moradia adequada (1991) e o segundo, Comentário Geral nº 7 sobre o Direito à Moradia adequada: Despejo Forçado (1997).

O Comentário Geral nº 4 considera o direito à moradia como o direito a viver com segurança, paz e dignidade. O termo “dignidade” não se refere a qualquer moradia, mas a uma adequada e que possibilite a integração com os demais direitos humanos.

Existem aspectos gerais que devem ser considerados para a aferição da adequação de uma moradia, segundo as finalidades do Pacto: a) segurança jurídica da posse; b) disponibilidade dos serviços materiais, benefícios e infra-estrutura; c) gastos suportáveis; d)habitabilidade; e) acessibilidade e f) adequação cultural.

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A moradia adequada deve possibilitar o acesso aos serviços essenciais, como água potável, energia elétrica, saneamento básico, rede de esgoto, elementos necessários para a saúde e segurança.

Sob o aspecto financeiro, tem-se que a parcela do orçamento familiar destinado a custos referentes à moradia não deve comprometer a satisfação de outras necessidades básicas.

Pela habitabilidade entende-se que para a moradia ser considerada adequada e habitável é necessário que ela ofereça condições – de salubridade – que permitam a saúde e a segurança física dos seus moradores.

Por acessibilidade tem-se que devem ser garantidas as condições de acesso à moradia a toda a população, dando-se prioridade aos grupos mais vulneráveis. Além disso deve a moradia estar localizada em um espaço que permita o acesso ao transporte público, ao trabalho, à educação, a serviços de saúde e demais serviços básicos.

Por fim, a moradia adequada, além dos elementos elencados acima, deve estar de acordo com a diversidade cultural do modo de habitar (com relação à disposição da moradia, materiais utilizados, dentre outros elementos).

Para além da caracterização da moradia adequada, o Comentário Geral nº 4 estabelece a necessidade de adoção de estratégias para a moradia, exigindo-se, imediatamente, as medidas que requerem a mera abstenção do Estado.

Ressalta-se a necessidade de que o Estado monitore permanentemente a situação da moradia, avaliando as medidas implementadas e a extensão do déficit habitacional. Neste sentido, devem ser elaborados relatórios e estudos que quantifiquem e analisem detalhadamente a situação da moradia.

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excepcionais e em conformidade com os princípios pertinentes ao direito internacional. Neste sentido, foi elaborado o Comentário Geral nº 7, que constitui avançada proteção dos direitos humanos contra despejos forçados.

O Comentário Geral nº 7 estabelece que dos “despejos não devem resultar indivíduos desabrigados vulneráveis a violação de direitos humanos” e não se justificam em nome do desenvolvimento. Cabe aos Estados garantir alternativas de moradia à população que sofreu despejo, independente do seu caráter, pois “ninguém poderá ser transformado em desabrigado ou ter seus direitos violados enquanto ocorre o despejo” 1_.

Os Estados deverão utilizar todos os meios com a finalidade de evitar despejos forçados, tanto abstendo-se de realizá-los como protegendo contra atitudes ilegais ou arbitrárias. Por outro lado, em sendo inevitável, com o esgotamento de todas as alternativas possíveis, o governo deverá assegurar que o despejo seja realizado em compatibilidade com os preceitos do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e que as pessoas atingidas pelo despejo disponham de recursos para resguardar seus direitos pessoais, inclusive o direito à indenização adequada.

Ao utilizar a expressão “despejo forçado”, o Comentário traduz uma idéia de arbitrariedade e ilegalidade2. Nos termos do documento, despejo forçado é a remoção permanente ou provisória, contra a vontade dos indivíduos, das famílias e/ou das comunidades das residências e/ou da terra que ocupam, sem a provisão e o devido alcance das formas apropriadas de proteção legal ou de outra índole.

1_{Para o COHRE (Centre on Housing Rights and Evictions), os despejos forçados sempre podem ser} atribuídos a específicas decisões, legislações ou políticas dos Estados. Os Estados são sempre legalmente responsáveis por despejos ocorridos em território sob sua jurisdição. De acordo com as leis internacionais, todos têm o direito de serem protegidos contra despejos forçados, que somente são permitidos em circunstâncias excepcionais e sob severas condições. Ainda, os despejos forçados, além da privação do direito à moradia, pode resultar na violação de inúmeros outros direitos, incluindo: o direito de não-interferência na privacidade, na família e na casa; o direito de ser protegido contra arbitrária privação da propriedade; o direito ao exercício pacífico da posse - muitos despejos forçados ocorrem sem aviso prévio, forçando as pessoas a abandonarem suas casas; dentre outros. Disponível em: http://www.cohre.org/view_page.php?page_id=11 (acesso em 06/11/2009)

2_{Cf. SAULE JUNIOR, Nelson.}

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Conforme dispõe a Declaração sobre Assentamentos Humanos de Vancouver (1976), aprovada pela primeira Conferência das Nações Unidas sobre Assentamentos Humanos:

[...] adequada habitação e serviços são um direito humano básico, pelo qual coloca como obrigação dos Governos assegurar a realização destes para todas as pessoas, começando com assistência direta para os menos avantajados através de programas de ajuda mútua e de ações comunitárias. Os Governos devem se empenhar para remover todos os obstáculos que impeçam a realização destas metas. De especial importância é a eliminação da segregação social e racial, inter alia, através da criação de comunidades melhores equilibradas, com a combinação de diferentes grupos sociais, ocupações, moradias e amenidades.

A Agenda 21 – aprovada pela Conferência das Nações Unidas sobre Meio ambiente e Desenvolvimento do Rio de Janeiro (1992) – insere a questão do acesso à moradia, enquanto habitação sadia e segura, no contexto do direito ao meio ambiente equilibrado e sustentável. Estabelece a necessidade de adequação das normas e regulamentos que facilitem o acesso à terra para a população pobre e possibilitem o financiamento de material de construção a baixo custo. Ademais, dispõe sobre medidas que têm por finalidade indicar solução para a problemática do déficit habitacional, em que se destaca a promoção da regularização e urbanização dos assentamentos informais3.

Outro importante documento na construção da compreensão do direito à moradia é a Agenda Habitat, resultado da Segunda Conferência das Nações Unidas sobre Assentamentos Humanos – Habitat II –, ocorrida em Istambul (1996).

De acordo com a Declaração de Istambul sobre Assentamentos Humanos (1996), o homem é o centro do desenvolvimento sustentável, sendo indispensável a intensificação das ações para proteger os direitos humanos e as liberdades fundamentais de todos, de forma a atender as necessidades básicas, tais como educação, nutrição, saúde e, especialmente, uma habitação adequada.

A Agenda estabelece uma série de princípios, objetivos e compromissos que devem conformar as ações dos Estados no contexto dos assentamentos

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humanos, visando à melhoria das condições ambientais, com atenção especial aos grupos vulneráveis em situação de segregação e desigualdade.

O direito à moradia é reconhecido como importante componente do direito a um nível adequado de vida. Pela Agenda Habitat, deve ser compromisso dos Estados:

melhorar as condições de vida e de trabalho numa base sustentável e eqüitativa, pela qual todos terão adequada habitação, sadia, segura, protegida, acessível e disponível e que inclui serviços básicos, facilidades e amenidades e o gozo de liberdade frente a discriminações de moradia e segurança legal na posse.

No preâmbulo da Agenda Habitat é reconhecido que o acesso à habitação sadia e segura, além dos serviços básicos, é essencial para o bom estado físico, psicológico, social e o bem-estar econômico das pessoas e deve ser parte fundamental de ações urgentes voltadas para as pessoas que não têm condições dignas de vida.

Diante de todo o exposto, percebe-se o quanto são extensos e ricos em princípios e orientações os documentos internacionais de proteção do direito à moradia enquanto direito humano, dos quais se sobressai a urgência da necessidade de conformação da ordem interna – envolvendo todo o poder público – para a real efetivação deste direito.

1.2 Caracterização constitucional do Direito à Moradia

Apesar de amplamente discutido e assegurado no plano internacional, o Estado brasileiro só passa a elencar o direito à moradia como direito fundamental a partir do ano 2000, o que também não ocorreu por acaso, é fruto de intervenções dos movimentos sociais urbanos. Embora estivesse implicitamente protegido, era imprescindível que constasse na Constituição.

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o artigo 6o, “são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados”.

Para José Afonso da Silva:

[...] direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais.4

Assim, enquanto direito social, ou direito humano de 2ª dimensão5, o direito à moradia implica em uma atuação positiva do Estado, o que deve ocorrer através de políticas públicas que garantam o acesso à habitação e à terra urbanizada.

A partir do momento em que se prevê o Direito à Moradia enquanto direito fundamental, extrai-se uma série de conseqüências jurídicas e políticas. Tem-se, então, que passa a ser um direito inserido no núcleo central de proteção do nosso ordenamento jurídico, ou seja, sua realização vincula o poder público nas suas diversas esferas, inclusive nas relações entre particulares. Dota-se de eficácia plena e imediata, conforme será analisado no decorrer do trabalho.

Para Nelson Saule Junior:

Como desdobramento do reconhecimento constitucional do direito à moradia como um direito fundamental, a compreensão com base nas normas internacionais dos direitos humanos de todos os direitos serem interdependentes, inter-relacionados e indivisíveis, cabe verificar, entre os

4_{SILVA, José Afonso da.}

Curso de Direito Constitucional Positivo. 26ª edição. São Paulo: Malheiros,

2006, p.286.

5_{Cf. BONAVIDES, Paulo.}

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demais direitos fundamentais, aqueles que representam, de forma conjugada, a abrangência da proteção do direito à moradia dos membros da sociedade brasileira e demais residentes no país. Isto significa que, a violação de determinados direitos acarreta, como conseqüência, a violação do direito à moradia.6

O direito à moradia está protegido em outros trechos da Constituição, inclusive anteriores à sua inclusão expressa no artigo 6º. Ainda no título referente aos direitos e garantias fundamentais, dispõe o artigo 7º, inciso IV, que é direito dos trabalhadores urbanos e rurais o

salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social.

Há também o previsto no artigo 23, inciso IX, que estabelece a competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico. Inclui-se na competência comum, pelo inciso X, combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos.

Dessa forma, mesmo se não houvesse a expressa previsão do direito à moradia como um direito social fundamental no texto constitucional, ainda assim existiria a obrigação de proporcionar moradia digna a todos, tendo em vista os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, dentre os quais se incluem construir uma sociedade livre, justa e solidária, e erradicar a pobreza e a marginalização, conforme dispõe o art. 3º da Constituição Federal.

O Capítulo da Constituição reservado à política urbana, composto pelos artigos 182 e 183, estabelece que a política de desenvolvimento urbano tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes, conforme diretrizes fixadas em lei. A regulamentação específica fica por conta do Estatuto da Cidade, que será melhor discutido ao longo

6_{SAULE JUNIOR, Nelson.}

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do trabalho. Aquele indica o Plano Diretor como instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.

São nesses instrumentos mais específicos que são regulamentados, por exemplo, a função social da propriedade urbana ou mesmo a exigibilidade de aproveitamento do solo urbano e as penalidades (parcelamento ou edificação compulsórios, IPTU progressivo no tempo e desapropriação) para as áreas não-utilizadas ou subnão-utilizadas. Ainda, prevê-se a aquisição, por usucapião, de terra utilizada para fins de moradia.

O reconhecimento constitucional do direito à moradia reforça, ainda, a segurança jurídica da posse para as denominadas comunidades tradicionais, tais como as indígenas, as remanescentes de quilombos e, especialmente em nosso litoral, as de pescadores.

1.2.1 O Direito à Moradia enquanto Direito Social Fundamental

José Afonso da Silva preceitua que a expressão “direitos fundamentais”

além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem do sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados.7

O direito à moradia, enquanto elemento componente das necessidades vitais básicas já era protegido constitucionalmente antes da sua inserção expressa como direito fundamental, o que podia ser inferido a partir do texto da Constituição Federal bem como de Tratados Internacionais dos quais o Brasil é signatário, conforme exposto acima. A sua inclusão dentre os direitos sociais somente torna

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inequívoca a sua proteção e, neste sentido, o direito à moradia passa a ocupar um espaço privilegiado dentro do ordenamento jurídico brasileiro.

Além disso, é fundamental porque compõe o núcleo de direitos referentes à própria existência do ser humano, correspondendo às necessidades básicas cujo cumprimento está relacionado com as condições mínimas para uma vida digna.

Robert Alexy ressalta a importância dos direitos fundamentais do ponto de vista constitucional, fazendo referência com a questão da fundamentalidade formal e material das normas de direitos fundamentais8_{. A característica da fundamentalidade}

“aponta para a especial dignidade e proteção dos direitos num sentido formal e material”9.

A fundamentalidade formal resulta da posição ocupada pelas normas de direito fundamental no ápice da estrutura escalonada do ordenamento jurídico, o que as tornam vinculantes para o poder legislativo, o poder executivo e o poder judiciário10.

Por outro lado, a fundamentalidade material decorre da condição de serem os direitos fundamentais elementos constitutivos da Constituição em sentido material, contendo decisões sobre a estrutura normativa básica do Estado e da sociedade11.

O Estado Democrático de Direito, para além de forma de organização do poder e partição de competências, pressupõe a realização do princípio da dignidade da pessoa humana – concretizado através dos direitos fundamentais – e de valores como igualdade, liberdade e justiça, que constituem, ao mesmo tempo, condição de

8

Cf. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 2ª edición. Madrid: Centro de estudios

politicos y constitucionales, 2008, p. 461. Para Robert Alexy, “a importância das normas de direitos fundamentais para o sistema jurídico resulta de duas coisas: de sua fundamentalidade formal e de sua fundamentalidade material”. (tradução própria)

9_{J.J. Gomes Canotilho}

apud SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais. 8ª edição. Porto

Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 88. 10_{Cf. SARLET, Ingo.}

A eficácia dos direitos fundamentais. 8ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 88.

11_{Cf. ALEXY, Robert.}

Teoría de los derechos fundamentales. 2ª edición. Madrid: Centro de estudios

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existência e medida da legitimidade de um autêntico Estado Democrático e Social de Direito.12

Convertendo-se, assim, em direito positivo, várias aspirações da sociedade, a efetivação dos direitos sociais concretizam o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil. Nesse sentido, Marthius Sávio Cavalcante Lobato:

A divisão fixada pela Constituição de 1.988 demonstra claramente a intenção do legislador constituinte de conferir, aos direitos humanos fundamentais, a importância necessária para que pudesse efetivá-los e não apenas consagrá-los. A intenção, apesar de vozes em contrário, foi a de estabelecer, ao cidadão brasileiro, os direitos fundamentais como garantias inerentes à sua existência. A Constituição da República do Brasil de 1.988 consagrou o Estado Democrático de Direito como concepção de um Estado Social. Esta garantia traz em seu bojo a concretização da preservação da dignidade da pessoa humana. Não é por outro motivo que os direitos sociais foram constitucionalizados como forma de preservar a dignidade da pessoa humana.13

George Marmelstein formula a idéia de que

os direitos fundamentais são normas jurídicas, intimamente ligadas à idéia de dignidade da pessoa humana e de limitação do poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, por sua importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico.14

O direito à moradia enquanto direito fundamental indica a existência de duas perspectivas: uma negativa e outra positiva (ou prestacional). A primeira perspectiva é aquela que exige do Estado e dos demais particulares uma postura negativa no sentido de que os cidadãos não poderão ser privados ou impedidos de obter moradia. Desta forma, obriga a abstenção de terceiros e do Estado, caracterizando-se como verdadeiro limite da ação desses entes.

Tal perspectiva constitui o dever mínimo de respeito aos cidadãos com relação ao direito à moradia. Significa o compromisso básico do Estado de proteção

A proteção jurídica da moradia nos assentamentos irregulares. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004, p. 70 e ss.

13_{LOBATO, Marthius Sávio Cavalcante.}

O valor constitucional para a efetividade dos direitos sociais nas relações de trabalho. 1ª edição. São Paulo: LTR, 2006, p. 54 e 55.

14_{MARMELSTEIN, George.}

(27)

deste direito, o que já foi, inclusive, amplamente discutido no âmbito dos Tratados, Declarações e Pactos dos quais o Brasil é signatário.

Em uma segunda perspectiva, que coincide com o seu núcleo central, tem-se o direito à moradia digna propriamente dito. Aqui, faz-se referência à existência de um direito positivo, o que obriga o poder público a executar ações que visem sua promoção. Fala-se, inclusive, em direitos subjetivos a prestações estatais.

A sua eficácia diz respeito à atuação positiva do Estado, na obrigação de planejamento e execução de políticas públicas urbanas e de habitação. Conforme Nelson Saule Júnior,

a utilização das garantias constitucionais e instrumentos legais para a adoção nas áreas urbanas de políticas urbanas e habitacionais que permitam o acesso à terra e à moradia adequada a grupos vulneráveis, a urbanização e regularização fundiária das favelas, a melhoria das condições habitacionais dos cortiços, a oferta de habitações para a população moradora de áreas de risco de vida e/ou saúde, resultam na eficácia jurídica do direito à moradia.15

1.2.2 O Direito à Moradia e sua Vinculação na Realização da Dignidade da Pessoa Humana

O princípio da dignidade da pessoa humana, além de constitucionalmente reconhecido, é consagrado como fundamento do nosso Estado Democrático de Direito, nos termos do Art. 1º, inciso III.

Tal caracterização indica que a dignidade da pessoa humana não constitui apenas uma declaração de cunho ético e moral, mas, na verdade, é norma jurídica constitucional – formal e material –, logo, dotada de eficácia. Ressalte-se que, na qualidade de princípio e valor fundamental, possui a maior hierarquia axiológico-valorativa na ordem constitucional16.

15_{SAULE JUNIOR, Nelson.}

A proteção jurídica da moradia nos assentamentos irregulares. Porto

Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004, p. 175. 16_{SARLET, Ingo.}

(28)

Ainda no que se refere ao papel desempenhado pela dignidade da pessoa, não se pode deixar de comentar sobre sua função política, que, igualmente fundamental, o constitui como elemento de referência no processo decisório político e jurídico17. Além disto, tem-se também seu papel hermenêutico, pois as demais normas – constitucionais ou não – devem ser interpretadas, integradas e aplicadas com observação a este princípio. Reconhece-se, assim, que o Estado existe em função da pessoa e da realização de sua dignidade e não o contrário.

A dignidade da pessoa humana assume uma dupla dimensão, uma de caráter negativo (ou defensivo) e outra positivo (ou prestacional). Conforme Ingo Sarlet:

o dispositivo (texto) que reconhece a dignidade como princípio fundamental encerra normas que outorgam direitos subjetivos de cunho negativo (não violação da dignidade), mas que também impõe condutas positivas no sentido de proteger e promover a dignidade. 18

Embora seja muito mais fácil e natural afirmar e reconhecer o que não é dignidade da pessoa humana e detectar sua violação do que propriamente conceituá-la, é necessário enfrentar a problemática da sua conceituação.

Inicialmente formulou-se uma conceituação de base jusnaturalista, que fazia referência a direitos inerentes ao homem, decorrentes meramente da sua condição humana.

Em seguida, em abandono da raiz teológica, aproximou-se da racionalização da concepção de dignidade. Neste sentido, Kant indica estar o fundamento da dignidade da pessoa humana na autonomia ética do homem, não podendo este ser tratado enquanto mero objeto. Até hoje se observam suas influências em que pese ser considerada a dignidade como fim e não como meio, além de negar toda e qualquer coisificação do homem. Ainda, não se pode deixar de esclarecer sobre seu caráter histórico-cultural, ou seja, construído de acordo com as especificidades variáveis de acordo com o local e a época.

17_{SARLET, Ingo.}

Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 6ª edição. Porto Alegre:

Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 82. 18

(29)

Ingo Sarlet conceitua a dignidade como

a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. 19

Os direitos fundamentais, dentre eles o direito social à moradia, constituem a concretização da dignidade da pessoa humana, seja na sua condição negativa ou na prestacional, na medida em que têm por finalidade assegurar o pleno desenvolvimento do ser humano na sua dimensão existencial e cultural. Assim, em cada direito fundamental se faz presente um conteúdo ou, pelo menos, alguma projeção da dignidade da pessoa humana. Ainda, conforme leciona José Afonso da Silva, dignidade da pessoa humana “atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais.20

Os direitos sociais, anunciadores de direitos básicos referentes a uma existência digna, apresentam concordância com a finalidade de promoção do bem-estar da sociedade. Desta forma, percebe-se uma gama de direitos que são instrumentos de promoção da igualdade material, vez que objetivam a proteção da pessoa contra as necessidades de ordem material e a garantia de uma existência com dignidade.

É neste sentido que se reconhece um pretenso direito ao mínimo – embora se deva buscar garantir o máximo – existencial, não só como condições de sobrevivência, mas entendido em conformidade com o princípio da dignidade da pessoa humana e também enquanto corolário deste.

O direito à moradia – e, vale dizer, não qualquer moradia, mas sim uma moradia digna – é básico e está ligado diretamente às condições para o

19 _{SARLET, Ingo.}

Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 63. 20_{Cf. SILVA, José Afonso da.}

(30)

desenvolvimento do homem e ao exercício de sua cidadania. Sarlet, neste sentido, indica que

expressando a noção de pessoa como sujeito de direitos e obrigações, talvez o mais correto fosse afirmar que, com fundamento na própria dignidade da pessoa humana, poder-se-á falar também em um direito fundamental de toda pessoa humana ser titular de direitos fundamentais que reconheçam, assegurem e promovam justamente a sua condição de pessoa (com dignidade) no âmbito de uma comunidade. 21

Todos precisam morar, ocupar um espaço que possibilite a acolhida de suas atividades cotidianas e sua intimidade. Morar é, assim, um dos elementos mínimos de uma boa qualidade de vida. Todas as pessoas têm que ocupar um espaço no mundo, isto é fato – segundo as leis da física: todo corpo ocupa espaço e dois corpos não podem ocupar um mesmo espaço ao mesmo tempo. No entanto, a precariedade da habitação brasileira, quando se fala da população pobre, parece desafiar tais leis.

A pobreza implica em violação da dignidade sempre que resultar em um déficit efetivo de autodeterminação, que é verificado, por exemplo, quando as pessoas são forçadas a viverem na pobreza em função de decisões tomadas por outras pessoas no âmbito dos processos políticos, sociais e econômicos 22.

Isto é muito claro quando se observam práticas que implicam diretamente em violação ao direito à moradia, tais como o fenômeno da especulação imobiliária, uma decisão judicial que tenha por objeto despejos sem busca de alternativas, ou mesmo a expulsão de comunidades tradicionalmente ocupantes de uma área em função de empreendimentos turísticos ou “em nome do desenvolvimento econômico”.

1.2.3 A Questão da Eficácia do Direito à Moradia

A Constituição Federal, além de ter previsto expressamente os direitos fundamentais sociais, dentre eles o direito à moradia, considerou-os como normas

21_{SARLET, Ingo.}

Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 73. 22_{SARLET, Ingo.}

(31)

de aplicabilidade imediata. Assim, estabelece em seu artigo 5º, § 1º que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

Esta norma implica no dever do Estado de maximizar a eficácia dos direitos fundamentais. É neste sentido que, além de

assegurar a força vinculante dos direitos e garantias de cunho fundamental, ou seja, objetiva tornar tais direitos prerrogativas diretamente aplicáveis pelos Poderes Legislativos, Executivo e Judiciário, [...] investe os poderes públicos na atribuição constitucional de promover as condições para que direitos e garantias fundamentais sejam reais e efetivos. 23

Luís Roberto Barroso sustenta a tese que os direitos fundamentais, inclusive os sociais, são dotados de exeqüibilidade plena, ocasião em que faz referência ao Preâmbulo da Constituição brasileira de 1988. Reconhece, contudo, que a efetivação dos direitos sociais é mais complexa do que a relativa à dos demais, pois se esbarra na falta de vontade política para tal. Vejamos:

Modernamente, já não cabe negar o caráter jurídico e, pois, a exigibilidade e acionabilidade dos direitos fundamentais, na sua múltipla tipologia. É puramente ideológica, e não científica, a resistência, que ainda hoje se opõe à efetivação, por via coercitiva, dos chamados direitos sociais. Também os direitos políticos e individuais enfrentaram, como se assinalou, a reação conservadora, até sua final consolidação. A afirmação dos direitos fundamentais como um todo, na sua exeqüibilidade plena, vem sendo positivada nas Cartas Políticas mais recentes, como se vê no art. 2º da Constituição Portuguesa e do Preâmbulo da Constituição Brasileira, que proclama ser o país um Estado Democrático, ‘destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais’.24

Não se pode admitir a existência de normas constitucionais que não sejam dotadas de eficácia, representando o dispositivo que ora se comenta garantia de aplicabilidade imediata de todos os direitos fundamentais, independente da necessidade de regulamentação futura ou de se constituírem normas-programa (sem a intenção aqui de problematizar sobre a existência ou não de normas programáticas). Assim, conforme já anteriormente exposto, pela fundamentalidade formal entende-se que os direitos protegidos são tão importantes que devem ocupar posição de destaque na ordem jurídica positiva.

23_{SARLET, Ingo.}

A eficácia dos direitos fundamentais. 8ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado

Editora, 2007, p. 282. 24_{BARROSO, Luís Roberto.}

(32)

A par da classificação dos direitos fundamentais a partir da sua eficácia sugerida por José Afonso da Silva25, tendo em vista o dever de respeito corroborado no preceito de sua aplicação imediata, o Poder Judiciário através de seus juízes e tribunais, por exemplo, tem o dever-poder de aplicá-los, assegurando-lhes sua plena eficácia26.

Os direitos sociais, por suas características próprias e seu objetivo de igualar situações sociais desiguais, inclinando-se na busca pela justiça social, implicam uma postura ativa do Estado, resumida no dever de promovê-los. O direito à moradia, assim como os outros direitos sociais e fundamentais de uma forma geral, não se trata de mero enunciado abstrato, vazio de aplicabilidade.

Ingo Sarlet, fazendo referência a José Joaquim Gomes Canotilho, destaca que

normas desta natureza correspondem às exigências do moderno Estado Social de Direito, sendo, portanto, inerentes à dinâmica de uma Constituição dirigente, no sentido de que estas normas impõem aos órgãos estatais [...] a tarefa de concretizar (e realizar) os programas, fins, tarefas e ordens nelas contidos. 27

25_{Cf. SILVA, José Afonso da.}

Aplicabilidade das normas constitucionais. 3ª ed. São Paulo: Malheiros,

1998. Para José Afonso da Silva, as normas positivas que consagram direitos fundamentais, de acordo com a sua eficácia, podem ser classificadas em: a) as normas de eficácia plena (auto-executáveis ou auto-aplicáveis) são aquelas que já produzem a plenitude de seus efeitos a partir da entrada em vigor da Constituição, sem a necessidade de normas regulamentadoras; b) as normas de eficácia contida são aquelas que estão aptas a produzirem seus efeitos, mas são restringidos por conta de alguma condição futura; e c) as normas de eficácia limitada são aquelas que produzem efeitos com posterior regulamentação, aqui estão incluídas as normas programáticas, ou seja, aquelas definidoras de programas (princípios) a serem cumpridos pelo Estado. Apesar de atualmente ser considerada ultrapassada no que se refere à existência de normas de eficácia limitada, esta teoria foi de grande importância - ao reconhecer que as normas constitucionais tinham alguma eficácia - no contexto em que surgiu, momento de descrença na força normativa da Constituição. As críticas formuladas a essa teoria são no sentido de que a ordem constitucional de 1988 exige, apara além de mera postura negativa, que os governantes se vinculem - independente de qualquer condição - à realização dos direitos fundamentais.

26 _{Cf. SARLET, Ingo.}

A eficácia dos direitos fundamentais. 8ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 249. “[...] podemos definir a eficácia jurídica como a possibilidade (no sentido de aptidão) de a norma vigente (juridicamente existente) ser aplicada aos casos concretos e de – na medida de sua aplicabilidade – gerar efeitos jurídicos, ao passo que a eficácia social (ou efetividade) pode ser considerada como englobando tanto a decisão pela efetiva aplicação da norma (juridicamente eficaz), quanto o resultado concreto decorrente – ou não – desta aplicação”.

27_{J.J. Gomes Canotilho}

apud SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais. 8ª edição. Porto

(33)

O direito à moradia dota os seus titulares de uma posição de detentores do direito subjetivo a prestações estatais que indiquem a sua realização. Não se pode sustentar, no entanto, que se caracterize enquanto direito subjetivo individual, mas sim que indique o dever do Estado de proporcionar moradia aos seus cidadãos, mediante políticas públicas e demais instrumentos igualmente eficazes e já amplamente indicados na legislação infraconstitucional e documentos internacionais.

Não se pode esquecer que os direitos fundamentais a prestações estatais geram, no mínimo, direito subjetivo no sentido negativo, ou seja, há a possibilidade de exigir que o Estado se abstenha de atuar de forma contrária ao seu conteúdo – perspectiva esta que dispensa discussões acerca de sua aplicabilidade.

1.2.3.1 A eficácia horizontal: a vinculação dos particulares

Outra questão a ser enfrentada quanto à eficácia do direito à moradia enquanto direito fundamental é a referente à sua vinculação, já que esta é exatamente uma das principais dimensões da eficácia.

A Constituição Brasileira, diferente da Portuguesa, da Alemã e da Espanhola, por exemplo, não prevê expressamente a vinculação do poder público e dos particulares aos direitos fundamentais, limitou-se a proclamar sua aplicação imediata (art. 5º, § 1º). No entanto,

a omissão do constituinte não significa, todavia, que os poderes públicos (assim como os particulares) não estejam vinculados pelos direitos fundamentais. [...] o postulado da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais pode ser compreendido como um mandato de otimização [...] 28_.

Impõe-se aos órgãos estatais a tarefa de reconhecer e imprimir às normas de direitos fundamentais a maior eficácia e efetividade possível.

28_{SARLET, Ingo.}

(34)

Em relação ao poder público, parece não existir dúvidas quanto à sua vinculação aos direitos fundamentais, afinal, estes exprimem valores legitimadores da atividade estatal, impondo-lhe deveres de respeito, proteção e promoção29. É assim que

do efeito vinculante inerente ao art. 5º, § 1º, da CF, decorre, num sentido negativo, que os direitos fundamentais não se encontram na esfera de disponibilidade dos poderes públicos, ressaltando-se, contudo, que, numa acepção positiva, os órgãos estatais se encontram na obrigação de tudo fazer no sentido de realizar os direitos fundamentais. 30

Além de vincularem o poder estatal (através dos órgãos dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário), os direitos fundamentais também exercem sua eficácia vinculante nas relações jurídicas entre particulares. É a dita eficácia “horizontal” ou “privada”.

Diversas são as teorias sobre o alcance e a forma desta vinculação, indo desde a tese da eficácia mediata (indireta), até a vinculação imediata (direta), passando por posicionamentos que defendem uma postura intermediária quanto à questão. Sem entrar no mérito dessas discussões, será adotada neste trabalho a posição de que a vinculação é imediata.

Não se quer aqui comparar o poder público com a esfera privada, mas reconhecer que existem situações de desigualdade entre particulares, apesar da pretensa igualdade formal, o que pode acarretar na ameaça da dignidade da pessoa humana, algo inadmissível.

Em consonância com a posição objetiva31 dos direitos fundamentais, sustenta-se também a questão da eficácia irradiante. Neste sentido, é importante

29_{MARMELSTEIN, George.}

Curso de direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008, p. 285. De

acordo com George Marmelstein, “todo direito fundamental gera dever de respeito, proteção e promoção, ou seja, o Estado tem o dever de respeitar (não violar o direito), proteger (não deixar que o direito seja violado) e promover (possibilitar que todos usufruam o direito)”.

30_{SARLET, Ingo.}

Editora, 2007, p. 390.

31_{Cf. MARMELSTEIN, George.}

(35)

destacar a necessidade de conformação do direito privado com os parâmetros axiológicos do sistema de direitos fundamentais. A função jurídico-objetiva dos direitos fundamentais

traduz o seu reconhecimento como princípios imediatamente conformadores da ordem jurídica, dotados de um efeito irradiante para as relações sociais em que não participam entidades públicas, ou entidades a que tenham sido atribuídas prerrogativas de direito público. 32

Sarlet, compactuando com o que sustenta Vieira de Andrade, constata que

na esfera privada ocorrem situações de desigualdade geradas pelo exercício de um maior ou menor poder social, razão pela qual não podem ser toleradas discriminações ou agressões à liberdade individual que atentem contra o conteúdo em dignidade da pessoa humana dos direitos fundamentais, zelando-se, de qualquer modo, pelo equilíbrio entre estes valores e os princípios da autonomia privada e da liberdade negocial em geral, que, por sua vez, não podem ser completamente destruídos. 33

No contexto do Estado clássico, os direitos fundamentais eram verdadeiros direitos de defesa, tendentes a proteger a liberdade do cidadão frente às ingerências do poder público na vida privada, alcançando tão somente a esfera das relações entre o indivíduo e o Estado. Já no Estado social de Direito, aqueles passam a ter outros papéis.

No Estado social de Direito tanto o Estado em si como a sociedade aumentaram suas funções, participando mais ativamente do exercício do poder, o que não ocorre de forma equitativa. Obviamente, quanto maior o poder social e econômico, maior a possibilidade de interferência na dignidade dos outros cidadãos. É neste contexto que se justifica a necessidade de conformação da atuação dos ditos “poderes particulares” com os direitos fundamentais.

funcionariam como um "sistema de valores" capaz de legitimar todo o ordenamento, exigindo que toda a interpretação jurídica leve em consideração a força axiológica que deles decorre”.

32_{Vieira de Andrade Machado}

apud SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais. 8ª edição.

Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 407. 33_{SARLET, Ingo.}

(36)

1.2.3.2 Direitos Sociais e o direito subjetivo a prestações estatais

Os direitos fundamentais podem apresentar em seu conteúdo diferentes posições jurídicas. Existem os direitos preponderantemente de defesa, como os direitos civis e políticos, que têm por objeto abstenções do Estado. Por outro lado, os direitos sociais, de uma forma geral, exigem uma postura positiva do Estado nas esferas econômica e social. Não se exclui, entretanto, a dimensão negativa dos direitos sociais prestacionais, a qual possibilita a impugnação de atos que sejam contrários à sua realização.

Os direitos sociais prestacionais, incluindo-se, por suposto, o direito à moradia, objetivam a realização da igualdade material, o que é promovida através de prestações estatais que constituem seu objeto. Ou, então, conforme acredita José Eduardo Faria,

os direitos sociais não configuram um direito de igualdade, baseado em regras de julgamento que implicam um tratamento formalmente uniforme; são, isto sim, um direito das preferências e das desigualdades, ou seja, um

direito discriminatório com propósitos compensatórios. 34

Se os direitos humanos constituíram-se inicialmente como proteção e limites contra o Estado, os direitos sociais, por sua vez, requerem amparo estatal e formulação e execução de políticas públicas dirigidas a determinados setores da sociedade. Desta forma, os direitos sociais implicam a intervenção ativa e constante do Estado.

Friedrich Muller, em conferência realizada em Porto Alegre, chega a por em dúvida um Estado que se pretenda democrático e de direito a partir do momento em que não cuida de garantir o devido respeito aos direitos humanos e fundamentais cujo conteúdo somente se integra com a satisfação efetiva das necessidades35.

34_{FARIA, José Eduardo.}

O judiciário e os direitos humanos e sociais. In Direitos humanos, direitos

sociais e justiça. José Eduardo Faria (org.) São Paulo: Malheiros, 2005, p. 105. 35_{Cf. ALFONSIN, Jacques Távora.}

(37)

É importante lembrar que, pelo art. 3º da Constituição, estão entre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, organizada como Estado Democrático de Direito construir uma sociedade livre, justa e solidária, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais. Esses objetivos pressupõem, minimamente, que a população tenha onde morar e, vale dizer, dignamente.

Desta forma, também se exige a unidade do ordenamento jurídico e a conformidade com a realização dos direitos fundamentais. De certa forma, os próprios direitos econômicos constituem pressupostos da existência dos direitos sociais, vista a necessidade de uma política econômica pautada na intervenção e participação estatal para garantir o respeito aos direitos humanos.

A limitação que tem sido imposta à realização dos direitos sociais é o que se tem denominado de “reserva do possível”. É nesse contexto que a Administração Pública, por diversas vezes, tem-se valido da tese de que as limitações orçamentárias implicam em uma restrição no âmbito de atuação das políticas públicas. Sobre o tema, importante destacar as observações de José Joaquim Gomes Canotilho:

Quais são, no fundo, os argumentos para reduzir os direitos sociais a uma garantia constitucional platónica? Em primeiro lugar, os custos dos direitos sociais. Os direitos de liberdade não custam, em geral, muito dinheiro, podendo ser garantidos a todos os cidadãos sem se sobrecarregarem os cofres públicos. Os direitos sociais, pelo contrário, pressupõem grandes disponibilidades financeiras por parte do Estado. Por isso, rapidamente se aderiu à construção dogmática da reserva do possível (Vobehalt dês Möglichen) para traduzir a ideia de que os direitos sociais só existem

quando e enquanto existir dinheiro nos cofres públicos. Um direito social sob ‘reserva dos cofres cheios’, equivale, na prática, a nenhuma vinculação jurídica. Para atenuar esta desoladora conclusão adianta-se, por vezes, que a única vinculação razoável e possível do Estado em sede direitos sociais se reconduz à garantia do mínimo social. Segundo alguns autores, porém, esta garantia do mínimo social resulta já do dever indeclinável dos poderes públicos de garantir a dignidade da pessoa humana e não de qualquer densificação jurídico-constitucional de direitos sociais. Assim, por exemplo, o ‘rendimento mínimo garantido’ não será a concretização de qualquer direito social em concreto (direito ao trabalho, direito à saúde, direito à habitação), mas apenas o cumprimento do dever de socialidade imposto pelo respeito da dignidade da pessoa humana e pelo direito ao livre desenvolvimento da personalidade. 36

36_{CANOTILHO, José Joaquim Gomes.}

(38)

Os direitos sociais prestacionais, por implicarem tarefas do Estado relacionadas à destinação, distribuição e criação de bens materiais, apresentam uma dimensão economicamente relevante, que não deve ser desconsiderada.

Ingo Sarlet sustenta que a reserva do possível apresenta uma dimensão tríplice, que abrange:

a) a efetiva disponibilidade fática dos recursos para a efetivação dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, que guarda íntima conexão com a distribuição das receitas e competências tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas [...]; c) [...] proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade, e, nesta quadra, também da sua razoabilidade.37

Pondera George Marmelstein:

todos os obstáculos normalmente apontados para impedir a efetivação de direitos sociais pelo Poder Judiciário, como a reserva do possível, a liberdade de conformação do legislador, a discricionariedade política, a ausência de previsão orçamentária ou legal, entre outros, são meramente contra-argumentos e não barreiras intransponíveis para a atuação judicial. Sem dúvida, eles devem ser levados em conta pelo juiz, dentro do processo ponderativo da tomada de decisão para o caso concreto. Essa é uma exigência do dever de consistência e de fundamentação da argumentação judicial, elemento de suma importância para a consolidação do Estado Democrático de Direito. Porém, se do outro lado estiverem direitos fundamentais tão essenciais que não podem ficar à mercê do jogo político, titularizados por pessoas fragilizadas social, econômica ou culturalmente, não há por que negar ao Judiciário a possibilidade de tentar concretizar esses direitos, observando, logicamente, o princípio da proporcionalidade.38

Não se pode compreender a reserva do possível como um limite à realização dos direitos fundamentais, mas enquanto ferramenta para a sua garantia. É neste sentido que convergem o princípio da máxima eficácia e efetividade dos direitos fundamentais, da proporcionalidade e garantia do mínimo existencial. Não se pode alegar, em face da ausência de vontade política na realização dos direitos humanos, a reserva do possível enquanto limite de sua realização.

Neste sentido, é interessante citar o voto do Ministro Celso de Mello na ADPF 45/2004:

37_{SARLET, Ingo.}

Editora, 2007, p. 304. 38_{MARMELSTEIN, George.}

(39)

a cláusula da ‘reserva do possível’ – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, em particular quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

A própria conceituação de direitos sociais formulada por José Afonso da Silva sugere a sua posição enquanto direito subjetivo a prestações estatais:

Direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualação de situações sociais desiguais. 39

Quando se fala em uma prestação estatal como objeto do direito à moradia, não se quer dizer que cabe ao Estado “dar casa pro povo”, mas proporcionar o seu acesso à moradia, o que inclui a proteção jurídica da posse (reforçando a idéia de que moradia não se confunde com “propriedade da casa”, embora seja elemento), disponibilidade de infra-estrutura básica e serviços essenciais.

A moradia está diretamente conectada com as necessidades vitais da pessoa humana, assume seu lugar no âmbito dos direitos relacionados ao mínimo existencial para uma vida com dignidade. Por seu caráter existencial e expressão do próprio direito à vida, ao lado do direito à alimentação, integra aquilo que se tem designado (especialmente na esfera internacional) de um direito a um adequado padrão de vida 40.

As situações que revelam uma necessidade básica – como a moradia – caso não atendidas, não têm como deixar de provocar um dano. Nesta ocasião se encontra o fundamento e o conteúdo de valor dos direitos humanos que refletem na satisfação das necessidades. É o que analisa Jacques Távora Alfonsin, citando M.J.A. Roig:

2006, p.286.