PT
COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS
Bruxelas, 17.10.2003 COM(2003) 613 final 2003/0239 (CNS)
Proposta de
DIRECTIVA DO CONSELHO
que altera a Directiva 90/434/CEE, de 23 de Julho de 1990, relativa ao regime fiscal comum aplicável às fusões, cisões, entradas de activos e permutas de acções entre
sociedades de Estados-Membros diferentes
(apresentada pela Comissão)
EXPOSIÇÃO DOS MOTIVOS
1. INTRODUÇÃO
1. O Conselho Europeu realizado em Lisboa, em Março de 20001, concluiu que a União Europeia tinha o objectivo estratégico de se transformar na economia baseada no conhecimento mais competitiva e mais dinâmica do mundo, capaz de um crescimento económico sustentável caracterizado por uma melhoria quantitativa e qualitativa do emprego e por uma maior coesão social. Este objectivo foi reiterado pelo Conselho Europeu de Estocolmo, em Março de 200l2. O Conselho Europeu de Lisboa solicitou ainda que fosse instituído um quadro global de apoio à actividade económica na UE.
2. Em Julho de 1999, o Conselho de Ministros havia dado à Comissão um mandato para averiguar o impacto das disposições fiscais que constituem obstáculos às actividades económicas transfronteiras no mercado interno e sobre as medidas para corrigir esta situação. O contexto proporcionado pelo Conselho de Lisboa reforça a importância de analisar os impostos sobre as sociedades, uma vez que a tributação das empresas pode desempenhar um importante papel para atingir os objectivos definidos pelo Conselho. Na sequência deste mandato, os serviços da Comissão realizaram um estudo sobre a fiscalidade das empresas.
3. As conclusões do estudo sobre a fiscalidade das empresas3 deram origem a uma comunicação da Comissão4 que procurou determinar, entre outros aspectos, em que medida o regime de tributação das empresas actualmente em vigor no mercado interno cria ineficiência e impede os operadores de aproveitar plenamente os seus benefícios. Esta situação pode conduzir a uma perda de bem-estar para a UE e a uma degradação da competitividade das suas empresas, o que contrariaria os objectivos definidos em Lisboa. A comunicação apresenta o ponto de vista da Comissão acerca do que é necessário fazer e do que pode realisticamente ser feito nos próximos anos no domínio da fiscalidade das empresas na UE, tendo em vista a adaptação desta última ao novo enquadramento económico e o reforço da eficácia do mercado interno, através da supressão dos obstáculos fiscais internos. Para o efeito, foram apresentadas várias iniciativas concretas.
1 Conclusões da Presidência do Conselho Europeu de Lisboa, de 23 e 24 de Março de 2000, comunicado de imprensa nº 100/100, 24/3/2000, publicado no sítio web do Conselho da União Europeia (http://ue.eu.int).
2 Conclusões da Presidência do Conselho Europeu de Estocolmo, de 23 e 24 de Março de 2001, comunicado de imprensa nº 100/1/01, 24/3/2001, publicado no sítio web do Conselho da União Europeia (http://ue.eu.int).
3 Documento de trabalho dos serviços da Comissão "A fiscalidade das empresas no mercado interno"
SEC(2001) 1681.
4 Comunicação da Comissão ao Conselho, ao Parlamento Europeu e ao Comité Económico e Social intitulada "Para um mercado interno sem obstáculos fiscais. Estratégia destinada a proporcionar às empresas uma matéria colectável consolidada do imposto sobre as sociedades para as suas actividades a nível da UE.", COM(2001) 582 final.
4. A Comissão adoptou igualmente, em 2001, uma comunicação sobre a política fiscal da União Europeia5, na qual identificou objectivos gerais e prioridades específicas, tanto no domínio da fiscalidade directa como no da fiscalidade indirecta.
Essa comunicação referia, nomeadamente, as questões fiscais das empresas, salientando que, actualmente, a reorganização das empresas é frequentemente acompanhado de operações de fusão e de aquisição transfronteiras, que, na prática, originam todo um conjunto de despesas fiscais pontuais e recorrentes.
5. Se se pretender concretizar os objectivos de Lisboa, é necessário promover a mobilidade transfronteiras das empresas dentro da União e eliminar ou reduzir os obstáculos a essa mobilidade. Daí resultarão consequências sociais que terão de ser abordadas no âmbito de outras políticas comunitárias: as várias directivas em matéria de informação e consulta dos trabalhadores, a iniciativa em curso intitulada
"Antecipar e gerir a mudança: uma abordagem dinâmica aos aspectos sociais da reestruturação empresarial", bem como outras iniciativas no domínio do emprego.
6. Em 2001, foi ainda foi adoptado o Estatuto da Sociedade Europeia (Societas Europaea - SE)6, cujo objectivo é contribuir para a conclusão do mercado interno e para divulgar as melhorias que este proporciona no que respeita às perspectivas económicas e sociais na Comunidade. Para o efeito, estabelece um enquadramento jurídico de forma a que as estruturas de produção possam adaptar-se à dimensão comunitária e efectuar a reestruturação das suas actividades à escala comunitária.
O êxito da sociedade europeia está em grande medida relacionado com o regime fiscal que lhe será aplicável. A sociedade europeia deveria poder beneficiar do conjunto de disposições harmonizadas que regem a fiscalidade das sociedades.
7. Do mesmo modo, o Estatuto da Sociedade Cooperativa Europeia (SCE) foi aprovado em 20037. A SCE deveria igualmente poder tirar partido do conjunto das disposições harmonizadas que regem a fiscalidade das empresas.
8. O artigo 8º do Estatuto da SE e o artigo 7º do Estatuto da SCE prevêem a possibilidade de transferência das respectivas sedes entre Estados-Membros. Trata-se de uma expressão da liberdade fundamental do direito de estabelecimento, que não deveria ser dificultada por regras fiscais discriminatórias ou por restrições ou distorções resultantes de disposições fiscais dos Estados-Membros contrárias às disposições previstas no Tratado CE. No entanto, a fim de clarificar este aspecto, convém que a directiva preveja disposições explícitas a este respeito.
5 Comunicação da Comissão ao Conselho, ao Parlamento Europeu e ao Comité Económico e Social intitulada "A política fiscal da União Europeia", COM(2001) 260 final.
6 Regulamento (CE) n° 2157/2001 do Conselho, de 8 de Outubro de 2001, relativo ao estatuto da Sociedade Europeia (SE) e Directiva 2001/86/CE do Conselho, de 8 de Outubro de 2001, que completa o estatuto da Sociedade Europeia no que respeita ao envolvimento dos trabalhadores, JO L 294 of 10.11.2001.
7 Regulamento (CE) nº 1435/2003 do Conselho, de 22 de Julho de 2003, relativo ao Estatuto da Sociedade Cooperativa Europeia (SCE) e Directiva 2003/72/CE do Conselho, de 22 de Julho de 2003, que completa o estatuto da Sociedade Cooperativa Europeia no que respeita ao envolvimento dos trabalhadores, JO L 207 de 18.8.2003.
9. Tendo em conta os obstáculos fiscais transfronteiras actualmente existentes, são necessárias medidas para assegurar o funcionamento adequado do mercado interno. Em conformidade com o disposto no artigo 94º do Tratado CE, a Comissão tem competência para propor ao Conselho directivas tendo em vista a aproximação das disposições legislativas, regulamentares ou administrativas dos Estados-Membros que tenham uma incidência directa no estabelecimento ou no funcionamento do mercado comum.
10. A directiva relativa ao regime fiscal comum aplicável às fusões, cisões, entradas de activos e permutas de acções entre sociedades de Estados-Membros diferentes ("directiva sobre as fusões")8 já prevê em certos casos uma solução para os obstáculos transfronteiras resultantes dos elevados encargos fiscais associados à reestruturação de empresas. É possível, todavia, alargar o âmbito de aplicação da directiva e os métodos previstos para o adiamento da tributação, salvaguardando simultaneamente os interesses financeiros dos Estados-Membros.
11. Em 1993, a Comissão adoptou uma proposta que altera a directiva sobre as fusões9 e que previa duas alterações. A primeira alteração foi concebida para permitir a aplicação da directiva a todas as empresas sujeitas ao imposto sobre as sociedades, independentemente da sua forma jurídica.
12. A segunda alteração dizia respeito à isenção aplicável às mais-valias resultantes de determinadas fusões ou cisões. Pode suceder que uma sociedade beneficiária destas operações detenha uma participação no capital da empresa contribuidora.
Em consequência da fusão ou da cisão, a empresa contribuidora é dissolvida e as suas participações são anuladas. Neste caso, a sociedade beneficiária obtém uma mais-valia resultante da diferença de valor entre as participações anuladas e os activos recebidos. Por força do artigo 7º da directiva sobre as fusões, essa mais-valia está isenta de impostos quando a sociedade em questão detiver uma determinada participação mínima na empresa contribuidora. Todavia, a definição de participação não é formulada nos mesmos termos do que na directiva sobre as sociedades-mãe e as sociedades afiliadas10. A alteração proposta harmonizou a definição de participação constante da directiva sobre as fusões com a que consta da directiva sobre as sociedades-mãe e as sociedades afiliadas (ver igualmente os pontos nos 24 e 25 infra).
13. O recente estudo sobre a fiscalidade das empresas divulgado em 2001 abordava as referidas questões. Além disso, a experiência adquirida após a entrada em vigor da directiva em 1992 revelou outras lacunas que são abordadas pormenorizadamente no estudo, sendo ponderadas eventuais medidas para as eliminar.
8 Directiva 90/434/CEE do Conselho, de 23 de Julho de 1990, relativa ao regime fiscal comum aplicável às fusões, cisões, entradas de activos e permutas de acções entre sociedades de Estados-Membros diferentes, JO L 225 de 20.8.1990.
9 Proposta de Directiva do Conselho que altera a Directiva 90/434/CEE do Conselho, de 23 de Julho de 1990, relativa ao regime fiscal comum aplicável às fusões, cisões, entradas de activos e permutas de acções entre sociedades de Estados-Membros diferentes, COM(93) 293 final, JO C 225 de 20.8.1993.
10 Directiva 90/435/CEE do Conselho, de 23 de Julho de 1990, relativa ao regime fiscal comum aplicável às sociedades-mãe e sociedades afiliadas de Estados- membros diferentes, JO L 225 de 20.8.1990.
14. A comunicação adoptada pela Comissão na sequência do estudo sobre a fiscalidade das empresas salientou a prioridade de, na sequência de consultas técnicas com os Estados-Membros, apresentar as alterações necessárias às directivas em vigor relativamente à harmonização do imposto sobre as sociedades. No decurso de 2002, os serviços da Comissão organizaram várias reuniões do grupo de trabalho competente da Comissão em que foram debatidas as questões pertinentes com as delegações dos especialistas técnicos dos Estados-Membros.
15. A presente proposta de directiva altera a directiva sobre as fusões e tem por objectivo introduzir as alterações necessárias nesta directiva a fim de ter em conta as conclusões e as comunicações acima referidas. As empresas ainda se confrontam frequentemente com elevados encargos fiscais e são por vezes sujeitas a dupla tributação internacional quando pretendem proceder a reestruturações que envolvem sociedades de diversos Estados-Membros. O objectivo final é eliminar os obstáculos ao funcionamento adequado do mercado interno identificados nos regimes fiscais dos Estados-Membros. A eliminação dos diversos obstáculos fiscais às actividades económicas transfronteiras no mercado interno exigiria, em última instância, a introdução da matéria colectável consolidada comum para as actividades das sociedades à escala da UE. Porém, enquanto este objectivo não for atingido, serão necessárias medidas específicas para resolver os problemas fiscais concretos que se deparam com maior urgência às sociedades com actividades a nível internacional. Tais medidas incluem todas as que são consideradas absolutamente essenciais para melhorar o actual corpo de disposições legislativas da UE relativas à tributação das sociedades. A presente proposta analisa, nomeadamente, as questões abordadas na proposta de 1993, contemplando igualmente disposições relativas a novas questões. Consequentemente, foi decidido retirar a anterior proposta de alteração da directiva sobre as fusões.
16. A primeira alteração introduzida na directiva diz respeito à inclusão no seu âmbito de aplicação de um novo tipo de operação, denominada cisão parcial, e que constitui uma variante da cisão prevista na alínea b) do artigo 2º da directiva sobre as fusões.
Trata-se de uma operação de cisão limitada ou parcial, na medida em que a sociedade contribuidora continua a existir, transferindo uma parte do seu activo e do seu passivo que constitui um ou mais ramos da sua actividade. Em contrapartida, a sociedade beneficiária emite títulos representativos do seu capital social que são atribuídos aos sócios da sociedade contribuidora. Consequentemente, a nova alínea b)-A inserida no artigo 2º da directiva sobre as fusões passa a definir o conceito de
"cisão parcial".
17. Em caso de cisão parcial, será aplicável o regime de adiamento da tributação previsto no artigo 4º da directiva, que exige que os elementos do activo e do passivo assim transferidos continuem afectos a um estabelecimento estável da sociedade beneficiária situado no Estado-Membro da sociedade contribuidora. A directiva passará a referir igualmente o regime fiscal aplicável aos sócios da sociedade contribuidora. Em conformidade com as regras previstas no artigo 8º da directiva, os sócios não serão tributados no momento da operação mas apenas no que se refere às mais-valias resultantes da posterior alienação dos títulos recebidos. Além disso, deve ser atribuído aos títulos recebidos o mesmo valor que estes tinham imediatamente antes da operação. Em caso de cisão parcial, será aplicável um regime semelhante, ou seja, os sócios não serão tributados no momento da operação.
Por outro lado, o valor a atribuir aos títulos detidos pela sociedade contribuidora será
dividido entre estes últimos e os títulos que representam o capital social da sociedade beneficiária assim adquiridos.
18. Uma das principais conclusões formuladas no estudo sobre a fiscalidade das empresas diz respeito ao âmbito de aplicação demasiado limitado da directiva sobre as fusões, a qual é unicamente aplicável às sociedades incluídas na lista anexada à directiva. O Conselho ECOFIN de 26 e 27 de Novembro de 200011 já havia concluído que a actualização dessa lista constituía uma prioridade política.
19. Esta questão foi abordada na proposta adoptada em 1993, que tinha por objectivo alargar a directiva a todas as empresas residentes e sujeitas ao imposto sobre as sociedades num Estado-Membro. Todavia, as assimetrias detectadas a nível do direito comercial que rege as formas jurídicas das entidades, bem como a diversidade de regimes fiscais que lhes são aplicáveis nos Estados-Membros, criam problemas consideráveis. Essas dificuldades já foram abordadas nos debates sobre a proposta anterior realizados no âmbito do Conselho, em 1996 e 1997. Esses debates foram suspensos sem que se tivesse chegado a uma conclusão final. Esta questão foi novamente discutida com os Estados-Membros, de um ponto de vista técnico, no âmbito do grupo de trabalho competente da Comissão. Por conseguinte, o objectivo de alargar o âmbito de aplicação da directiva sobre as fusões é atingido na presente proposta, mediante a proposta de alargamento da lista das entidades anexada à directiva, de forma a abranger as novas formas jurídicas.
20. Como já referido, o Estatuto da Sociedade Europeia e o Estatuto da Sociedade Cooperativa Europeia foram recentemente adoptados. O seu êxito pressupõe, entre outros factores, que estes novos tipos de sociedade possam beneficiar igualmente das vantagens decorrentes da directiva sobre as fusões. Consequentemente, o Anexo da directiva deve incluir as empresas que passarão a exercer as suas actividades sob estas novas formas jurídicas. A sociedade europeia e a sociedade cooperativa europeia figuram, por conseguinte, entre as novas designações incluídas na lista de entidades abrangidas pela directiva.
21. Algumas das novas entidades propostas para figurarem na lista levantam um problema específico de natureza técnica. Pode dar-se o caso de o Estado-Membro no qual uma entidade está estabelecida a tratar, para efeitos fiscais, como sociedade contribuinte, enquanto outro Estado-Membro cujo estabelecimento residente detenha uma participação na mesma entidade trate esta última, para efeitos fiscais, como
"transparente". O segundo Estado-Membro atribui o rendimento da entidade à empresa residente que detém uma participação na entidade, tributando-a de acordo com este facto. O referido Estado-Membro deve ser obrigado a alargar os benefícios da directiva à empresa residente que detenha uma participação na entidade em questão, a fim de evitar a dupla tributação dos lucros.
22. Verifica-se uma situação análoga quando os sócios de sociedades envolvidas em operações regidas pela directiva são considerados transparentes para efeitos fiscais.
Se as pessoas ou entidades que detêm uma participação no accionariado fossem tributadas no momento dessas operações de reestruturação, poderiam opor-se à
11 Anexo das conclusões da Presidência do Conselho ECOFIN, de 26 e 27 de Novembro de 2000, comunicado de imprensa nº 453/13861/00, 26/11/2000, publicado no sítio web do Conselho da União Europeia (http://ue.eu.int).
participação dessa sociedade numa eventual operação de reestruturação.
Os Estados-Membros devem ser obrigados a alargar as vantagens da directiva às pessoas ou entidades residentes que detenham uma participação no accionariado, de modo a evitar a dupla tributação dos lucros.
23. Além disso, existe alguma incerteza quanto à aplicação concreta da directiva à transformação de sucursais em filiais. Nos termos do nº 1 do artigo 4º da directiva, é possível adiar a tributação das mais-valias quando os elementos do activo e do passivo transferidos permaneçam efectivamente afectos a um estabelecimento estável da sociedade adquirente situado no Estado-Membro da sociedade contribuidora.
Todavia, não é este o caso quando uma sucursal de uma sociedade estrangeira é transformada numa filial dessa mesma sociedade, na medida em que os elementos do activo e do passivo transferidos não permanecem efectivamente afectos a um estabelecimento estável situado no Estado-Membro da sociedade contribuidora mas sim da sociedade beneficiária. Consequentemente, tem sido alegado que a directiva sobre as fusões não abrange a transformação de uma sucursal em filial. Dado que este tipo de operações se insere nos objectivos da directiva, é conveniente precisar que esta os abrange igualmente. Não existe qualquer risco de se prejudicar os direitos de tributação dos Estados-Membros na medida em que os elementos do activo e do passivo transferidos permanecem sob a mesma jurisdição fiscal.
24. Outra questão importante diz respeito ao nº 2 do artigo 7º da directiva, que a associa à directiva sobre as sociedades-mãe e as sociedades afiliadas. Nas fusões e nas cisões, uma das sociedades envolvidas recebe elementos do activo e do passivo.
Pode suceder que esta sociedade detenha participações na sociedade contribuidora, as quais são anuladas na sequência da reorganização. O valor dos elementos do activo e do passivo recebidos poderá ser superior ao valor das participações anuladas, sendo esta diferença de valor resultante de lucros não distribuídos ou de mais-valias latentes da sociedade contribuidora. Na qualidade de sócio da sociedade contribuidora, a sociedade beneficiária poderia facilmente receber desta esses lucros reservados sob a forma de lucros distribuídos. Na medida em que a directiva sobre as sociedades-mãe e as sociedades afiliadas pode ser aplicada quando esses lucros sejam distribuídos, se a sociedade beneficiária detiver uma "participação mínima" na acepção das condições definidas na directiva sobre as sociedades-mãe e as sociedades afiliadas, a directiva sobre as fusões deverá autorizar igualmente a concessão de um benefício fiscal semelhante em caso de fusão ou de cisão.
A diferença de valor acima referida não deve ser sujeita a impostos.
25. Contudo, a definição de "participação mínima" constante do nº 2 do artigo 7º da directiva sobre as fusões necessária para beneficiar da isenção não corresponde à prevista no artigo 3º da directiva sobre as sociedades-mãe e as sociedades afiliadas.
Esta última directiva contempla disposições destinadas a prevenir a dupla tributação dos lucros apenas no que respeita às sociedades que satisfaçam as condições fixadas para serem consideradas como sociedades-mãe ou sociedades afiliadas. Para o efeito, esta directiva exige que uma sociedade detenha uma participação mínima de 25% no capital da outra sociedade. A directiva sobre as fusões também prevê a isenção das referidas mais-valias para a sociedade-mãe. Contudo, nos termos do nº 2 do seu artigo 7º, uma sociedade é considerada como sociedade-mãe quando a sua participação na filial seja superior a 25% do seu capital social. Na medida em que os critérios definidos nas duas directivas não são coincidentes, importa uniformizar a noção de "participação" que figura na directiva sobre as fusões com a constante da directiva sobre as sociedades-mãe e as sociedades afiliadas. Por outro lado,
as eventuais alterações a introduzir a este respeito na directiva sobre as fusões devem ser coerentes com as alterações introduzidas na directiva sobre as sociedades-mãe e as sociedades afiliadas, relativamente à qual foi proposto reduzir de 25% para 10% o limiar mínimo de participação para poder ser considerada uma sociedade-mãe ou uma filial.
26. As entradas de activos podem dar origem a situações de dupla tributação.
A sociedade que transfere um ramo de actividade recebe, em contrapartida, títulos da sociedade beneficiária. A directiva não prevê actualmente quaisquer regras para a determinação do valor dos títulos assim adquiridos. A legislação de alguns países obriga a sociedade contribuidora a calcular as mais-valias aquando da posterior transferência dos títulos recebidos com base no valor contabilístico que os títulos transferidos tinham antes da sua transferência. Por outro lado, o nº 2 do artigo 4º obriga as sociedades beneficiárias a calcularem as novas amortizações e quaisquer mais-valias ou menos-valias relativas aos elementos do activo e do passivo transferidos de acordo com o valor que estes tinham antes da transferência.
Nestes casos, o mesmo valor é utilizado duas vezes para efeitos fiscais, sendo as mesmas mais-valias resultantes dos activos transferidos imputadas a dois contribuintes diferentes e tributadas duas vezes. Esta situação de dupla tributação ocorre no Estado-Membro da sociedade contribuidora, o qual tributa o rendimento e as mais-valias realizadas pelo estabelecimento estável que recebe os activos e pode, além disso, tributar as mais-valias realizadas pela sociedade contribuidora aquando da posterior alienação dos títulos recebidos em contrapartida dos activos transferidos.
Não existe qualquer motivo objectivo que justifique essa tributação. Em caso de fraude fiscal, todavia, o nº 1 do artigo 11º da directiva permite aos Estados-Membros recusar a aplicação dos benefícios previstos nas suas disposições. Segundo a doutrina do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias12 nos termos do nº 1, alínea a), do artigo 11º da directiva, compete aos Estados-Membros determinar os procedimentos internos necessários para prevenir a fraude fiscal, respeitando o princípio da proporcionalidade. A definição de uma regra geral que exclua automaticamente determinadas categorias de operações do benefício fiscal, independentemente da ocorrência efectiva de fraude ou evasão fiscal, superaria, todavia, o estritamente necessário para prevenir tais transgressões e prejudicaria os objectivos prosseguidos pela directiva. Por conseguinte, os Estados-Membros podem decidir atribuir aos títulos recebidos pela sociedade contribuidora o seu valor real no momento da entrada dos activos. Os seus direitos de tributação não serão prejudicados na medida em que continua a ser possível tributar o rendimento ou as mais-valias resultantes dos activos afectos ao estabelecimento estável que permanece sob a mesma jurisdição fiscal.
27. A dupla tributação económica pode igualmente ter por consequência uma distorção das permutas de acções. A sociedade adquirente recebe títulos dos sócios da sociedade adquirida. Esses sócios não são tributados a título das mais-valias realizadas com a permuta de acções da sociedade adquirida por acções da sociedade adquirente. O nº 2 do artigo 8º subordina a concessão deste benefício fiscal à condição de os sócios não atribuírem aos títulos recebidos um valor fiscal superior àquele que os títulos permutados tinham imediatamente antes da permuta de acções.
Essas mais-valias serão tributadas aquando da posterior alienação dos títulos assim recebidos.
12 Acórdão de 17 de Julho de 1997 no processo C-28/95 Leur-Bloem. Colect. 1997, p. I-4161.
28. A directiva não prevê quaisquer regras para se calcular o valor dos títulos que a sociedade adquirente recebe destes sócios. Algumas legislações nacionais obrigam a sociedade adquirente a calcular as mais-valias realizadas na posterior alienação dos títulos recebidos com base no valor que esses títulos tinham imediatamente antes da permuta de acções. O Estado-Membro da sociedade adquirente terá em conta o valor das acções permutadas antes da operação. Nesses casos, o mesmo valor é utilizado duas vezes para efeitos fiscais, o que dá origem a uma situação de dupla tributação económica: as mesmas mais-valias resultantes das acções transferidas são imputadas a dois contribuintes diferentes, sendo tributadas duas vezes.
29. Neste caso concreto, a sociedade adquirente obtém uma participação no capital de outra sociedade, pagando um preço de mercado equitativo. A sociedade em questão tem de transferir para os sócios títulos representativos do seu capital social. O novo parágrafo agora aditado ao nº 2 do artigo 8º estipula que a sociedade adquirente deve avaliar as acções recebidas com base no seu valor real no momento da permuta de acções. A inserção desta disposição permite evitar a dupla tributação económica.
Os direitos de tributação dos Estados-Membros não são prejudicados, na medida em que os sócios serão tributados a título das mais-valias diferidas. Em caso de fraude fiscal, o nº 1 do artigo 11º da directiva permite aos Estados-Membros recusar a aplicação dos benefícios nela previstos (ver igualmente o ponto nº 26 supra).
30. Por outro lado, pode suceder que a sociedade adquirente detenha algumas das suas próprias acções adquiridas no mercado e decida não aumentar o seu capital social mas sim transferir, como contrapartida, as suas próprias acções. Neste caso concreto, o valor de aquisição dessas acções próprias pode ser inferior ao seu valor de mercado no momento da permuta. Os Estados-Membros podem decidir tributar as mais-valias daí resultantes. Se as regras previstas no presente documento fossem igualmente aplicadas a estes casos, os direitos de tributação dos Estados-Membros poderiam ficar definitivamente comprometidos. Por conseguinte, é necessário prever uma derrogação, nestes casos, à regra proposta para a determinação do valor dos títulos recebidos pela sociedade adquirente, aos quais será atribuído o valor que as acções próprias permutadas tinham imediatamente antes da sua permuta. Deste modo, em conformidade com os objectivos da directiva, estes contribuintes não são tributados no momento da permuta de acções.
31. O artigo 8º é alterado de forma a especificar que a directiva abrange igualmente as permutas de acções em que a maioria dos direitos de voto é adquirida por uma sociedade residente num Estado-Membro a um sócio residente num Estado que não seja membro da União Europeia.
32. Por último, é aditado um novo título relativo ao regime fiscal aplicável em caso de transferência da sede de uma SE ou de uma SCE13. As normas fiscais aplicáveis serão neutras do ponto de vista da concorrência, sendo salvaguardados os interesses financeiros do Estado em que a sociedade era residente antes da transferência da sua sede. Essa harmonização abrangerá os casos em que a transferência da sede implica que a sociedade deixe ter o seu domicílio fiscal nesse Estado-Membro. A sociedade
13 O artigo 8º do Estatuto da Sociedade Europeia e o artigo 7º do Estatuto da Sociedade Cooperativa Europeia prevêem que a sede pode ser transferida para um outro Estado-Membro sem que seja necessário proceder à sua dissolução. Em conformidade com, respectivamente, os artigos 7º e 6º dos referidos estatutos, as sedes dessas sociedades devem situar-se no território da Comunidade, no mesmo Estado-Membro que as respectivas administrações centrais.
em questão beneficiará do adiamento da tributação das mais-valias relativas aos activos que passem a estar afectos ao estabelecimento estável que passará a ter no Estado em que tinha domicílio fiscal antes da transferência da sede.
33. As regras já previstas nos artigos 5º, 6º e 10º da directiva, relativas às fusões e às cisões, passarão a abranger igualmente este caso. Consequentemente, o regime fiscal aplicável à transferência da sede abrangerá igualmente as provisões ou as reservas constituídas pela sociedade antes desta operação, a eventual assunção dos prejuízos e a existência de um estabelecimento estável da SE num terceiro Estado-Membro.
34. Por outro lado, será incluída uma disposição específica prevendo que os sócios não poderão ser tributados a título da alteração de residência da sociedade, disposição essa que traduz as obrigações previstas no Tratado CE em matéria de liberdade de estabelecimento. As mais-valias resultantes da posterior alienação dos títulos são susceptíveis de ser tributáveis.
2. OBSERVAÇÕES SOBRE OS VÁRIOS ARTIGOS DA PROPOSTA DE DIRECTIVA
Artigo 1º
Este artigo compreende dez números que alteram a directiva sobre as fusões.
nº 1
A directiva sobre as fusões incluirá um novo título relativo às disposições necessárias para permitir o adiamento da tributação e a salvaguarda dos interesses financeiros dos Estados-Membros nos casos em que uma sociedade europeia (SE) ou uma sociedade cooperativa europeia (SCE) transfira a sua sede de um Estado-Membro para outro.
Consequentemente, o título da directiva é alterado, passando a referir igualmente a transferência da sede de um Estado-Membro para outro.
nº 2
1. A presente proposta de alteração da directiva inclui disposições que alargam os objectivos da directiva sobre as fusões à transferência da sede de uma SE e de uma SCE.
2. Consequentemente, o artigo 1º da directiva é alterado em conformidade, passando a incluir dois travessões. O primeiro diz respeito às operações já abrangidas pela directiva. O segundo impõe aos Estados-Membros a obrigação de aplicarem as suas disposições à transferência da sede de uma SE e de uma SCE.
nº 3
1. O artigo 2º da directiva é alterado a fim de incluir a definição de uma nova forma de reorganização das empresas, a cisão parcial (split-off), que passará a ser abrangida pelo seu âmbito de aplicação.
2. Uma cisão parcial (split-off) é uma operação em que uma sociedade, sem ser dissolvida, transfere para uma sociedade beneficiária uma parte dos seus elementos do activo e do passivo, que constituem um ou mais ramos da sua actividade. Em contrapartida, esta última transfere títulos representativos do seu capital para os sócios da sociedade contribuidora.
3. Por conseguinte, no artigo 2º é inserida uma nova alínea b)-A que define o conceito de cisão parcial. O disposto no artigo 4º será aplicável à sociedade contribuidora. São introduzidas igualmente algumas alterações ao artigo 8º a fim de ter em conta o regime fiscal aplicável aos sócios.
4. A transferência da sede de uma SE ou de uma SCE é incluída no âmbito de aplicação da directiva. Ao artigo 2º, é aditada uma nova alínea j) que retoma a definição constante do artigo 8º do Estatuto da SE e do artigo 7º do Estatuto da SCE.
nº 4
1. Este número altera o artigo 4º da directiva, introduzindo um novo texto que passará a constituir o seu novo nº 2 e que diz respeito à questão suscitada pelas sociedades sujeitas a imposto sobre as sociedades no Estado-Membro em que são residentes mas que são consideradas transparentes para efeitos fiscais num outro Estado-Membro.
Esta circunstância impediu, no passado, que uma série de sociedades contribuintes pudesse beneficiar das vantagens previstas na directiva. O texto proposto tem por objectivo definir um regime fiscal específico aplicável a estes casos, segundo o qual os Estados-Membros adiarão a tributação das mais-valias resultantes de fusões ou de cisões das sociedades que neles sejam residentes e que estejam incluídas na lista. Se outro Estado-Membro considerar essa sociedade como transparente para efeitos fiscais, esta nova disposição impede-o de tributar os contribuintes nele residentes que detenham uma participação nessa sociedade no momento da realização das operações abrangidas pela directiva. Esses contribuintes poderão ser tributados aquando da posterior alienação dos activos transferidos.
2. Esta nova disposição identifica esses contribuintes como sociedades transparentes para efeitos fiscais em virtude das disposições de direito civil relativas à organização das empresas comerciais. São estes critérios que os Estados-Membros devem aplicar para determinar se uma sociedade deve ou não ser considerada transparente para efeitos fiscais. O texto proposto evita que se faça referência às sociedades consideradas por um Estado-Membro como transparentes para efeitos fiscais, com base no regime a estas aplicável no Estado em que são residentes.
3. Os nos 2 e 3 são renumerados, passando a ser os nos 3 e 4, respectivamente.
Ambos fazem uma referência ao novo nº 2.
4. A formulação dos nºs 1 e 3 é igualmente melhorada.
nº 5
1. Este artigo alinha o critério de participação mínima prevista na directiva sobre as fusões pelo previsto na directiva sobre as sociedades-mãe e as sociedades afiliadas. A sociedade beneficiária deve, por conseguinte, deter, pelo menos, 10% das acções da sociedade contribuidora para ficar isenta do imposto sobre as mais-valias eventualmente realizadas com estas acções.
2. A percentagem de 10% proposta é conforme à já apresentada na proposta de alteração da directiva sobre as sociedades-mãe e as sociedades afiliadas, que reduz a participação mínima exigida de 25% para 10% do capital social.
nº 6 1. Este número altera o artigo 8º.
2. A numeração dos diferentes números do artigo 8º e dos novos números aditados é alterada. O artigo 8º passa a compreender 12 números.
3. As alterações introduzidas na actual redacção do artigo 8º respeitam a várias medidas. Em primeiro lugar, é inserido um novo nº 2 relativo ao regime fiscal aplicável aos sócios da sociedade contribuidora em caso de cisão parcial ou split-off.
Esses contribuintes não serão tributados por ocasião da atribuição de títulos representativos do capital social da sociedade beneficiária.
4. Neste artigo, é ainda inserido um novo nº 3. Pode suceder que os sócios das sociedades (segundo a definição contida na directiva) que procedam a operações abrangidas pela directiva sejam considerados transparentes para efeitos fiscais.
Os contribuintes que detenham uma participação nesses sócios podem ser tributados a título dos rendimentos ou mais-valias resultantes das operações de reestruturação.
O objectivo do texto proposto é adiar a tributação dos contribuintes que detenham uma participação nesses sócios. Estes contribuintes poderão ser tributados a título desses rendimentos quando posteriormente alienarem os títulos recebidos.
5. O novo nº 5 estabelece uma regra de avaliação aplicável aos títulos recebidos pelos sócios em caso de cisão parcial. Esta regra prevê que o valor dos títulos por eles detidos na sociedade contribuidora deve ser dividido entre esses mesmos títulos e os títulos representativos do capital social da sociedade beneficiária que lhes forem atribuídos.
6. O novo nº 10 diz respeito ao valor dos títulos recebidos pela sociedade adquirente em caso de permuta de acções. Segundo a nova regra, a sociedade adquirente pode atribuir às acções recebidas o valor real dos títulos emitidos em contrapartida. Este valor corresponde ao preço efectivamente pago. Se os Estados-Membros fossem autorizados a atribuir um valor inferior aos títulos recebidos, as mais-valias seriam tributadas à sociedade adquirente aquando da posterior alienação desses títulos. As mais-valias resultantes destes títulos seriam assim imputadas a dois contribuintes diferentes: à sociedade adquirente e aos sócios que permutam as acções, o que originaria uma situação de dupla tributação. A regra prevista no texto agora proposto permite evitar essa dupla tributação.
7. O novo nº 11 prevê uma excepção à regra de avaliação introduzida pelo novo nº 10 que respeita aos casos em que a sociedade adquirente detenha acções próprias e, em vez de proceder a um aumento do seu capital subscrito, decide transferi-las como contrapartida para os sócios da sociedade adquirida. Neste caso, existe normalmente uma diferença entre o valor das acções próprias detidas e o seu valor real no momento da permuta. Os Estados-Membros podem tributar essa mais-valia. Segundo o princípio da neutralidade, essa mais-valia deveria ser tributada no momento da posterior alienação dos títulos permutados. Para esse efeito, a sociedade adquirente
atribuirá aos títulos recebidos o valor que as acções próprias permutadas tinham imediatamente antes da permuta.
8. É inserido um novo nº 12, que respeita às permutas de acções em que a maioria dos direitos de voto na sociedade adquirida é recebida de sócios que não tenham domicílio fiscal num Estado-Membro da União Europeia. O objectivo desta nova disposição é precisar que a directiva abrange igualmente este tipo de operações e que, por conseguinte, os seus benefícios são extensivos aos contribuintes em causa, tal como identificados na directiva.
9. O antigo nº 1 é dividido em três números distintos, designadamente os nºs 4, 6 e 7.
Os nºs 3 e 4 passam a ser os nºs 8 e 9, respectivamente.
10. As referências cruzadas neste artigo foram alteradas por forma a ter em conta a nova estrutura das suas disposições.
nº 7
1. Este número altera o artigo 9º. Um novo número é aditado, passando o texto existente a constituir o nº 1. No caso de uma entrada de activos, existe uma mais- valia conexa com os activos transferidos, cuja tributação é adiada para o momento da posterior alienação desses activos. O imposto recairá sobre o estabelecimento estável que adquire os referidos activos. Além disso, os Estados-Membros podem obrigar a sociedade contribuidora a atribuir aos títulos recebidos em contrapartida o valor que os activos assim transferidos tinham antes da operação. Esta regra de direito interno origina situações de dupla tributação.
2. O texto agora proposto contempla uma nova regra para a avaliação dos títulos recebidos pela sociedade contribuidora. Esta sociedade deve atribuir a esses títulos o valor real dos elementos do activo e do passivo transferidos. Consequentemente, o Estado-Membro da sociedade contribuidora terá de calcular, no momento de tributar a posterior alienação dos títulos recebidos em contrapartida da entrada de activos, as mais-valias resultantes desta operação atendendo a esse valor.
nº 8
1. O nº 1 do artigo 10º é dividido em três novos parágrafos e é aditado um novo parágrafo que contempla expressamente a transformação de sucursais em filiais. O regime fiscal a aplicar será o já aplicável aos casos de transferência de um estabelecimento estável. Consequentemente, a entrada de activos afectos a um estabelecimento estável numa sociedade criada de novo não dará origem a qualquer tributação. Além disso, é aplicável o disposto no nº 2 do artigo 10º, a fim de salvaguardar os direitos de tributação dos Estados-Membros que aplicam um regime de tributação dos lucros a nível mundial.
2. São introduzidas melhorias de ordem redaccional a fim de clarificar o texto desta disposição.
nº 9
1. É inserido na directiva um novo Título IV-A, relativo ao regime fiscal aplicável à transferência da sede.
2. Os artigos 10º- A, 10º- B e 10º- C são inseridos na directiva a fim de definir as regras aplicáveis à mudança da sede de uma SE ou de uma SCE.
3. O artigo 10º- A diz respeito ao regime de adiamento da tributação aplicável a uma SE ou a uma SCE que transfira a sua sede. Esta operação pode ter por consequência uma alteração no que respeita ao Estado-Membro do domicílio fiscal. Neste caso, pode suceder que os Estados-Membros tributem essas sociedades a título da diferença entre o valor real dos seus elementos do activo e do passivo e o seu valor para efeitos fiscais antes da transferência. O nº 1 subordina o adiamento da tributação à condição de os elementos do activo e do passivo da sociedade permanecerem efectivamente afectos a um estabelecimento estável dessa sociedade situado no Estado-Membro em que a sociedade que transfere a sua sede era residente antes dessa transferência.
4. O nº 2 do artigo 10º- A define as regras aplicáveis ao cálculo das amortizações, mais-valias ou menos-valias relativas aos activos da sociedade que permanecem afectos ao estabelecimento estável, obrigando os Estados-Membros a aplicar a futura tributação como se a transferência de sede não tivesse ocorrido.
5. O nº 3 do artigo 10º- A respeita aos casos em que as legislações nacionais prevejam regras específicas para se efectuar o cálculo das amortizações, mais-valias ou menos- valias relativas aos elementos do activo e do passivo afectos ao estabelecimento estável. Caso a sociedade opte pela aplicação dessa regras, não será aplicável o disposto no nº 1.
6. O regime fiscal aplicável à transferência da sede de uma sociedade é semelhante ao aplicável às fusões e às cisões. O novo artigo 10º-B faz referência a outras disposições da directiva sobre as fusões e as cisões. Na medida em que essas operações envolvem uma sociedade contribuidora e uma sociedade beneficiária essas disposições dizem respeito a ambas as sociedades, enquanto a operação prevista no novo artigo diz respeito a uma única sociedade. A fim de clarificar este aspecto, o nº 4 do novo artigo especifica que deve entender-se por sociedade tanto a sociedade contribuidora como a sociedade beneficiária.
7. O nº 1 do artigo 10º- B prevê a aplicação do disposto no artigo 5º à transferência da sede, assegurando que o estabelecimento estável da sociedade continuará a beneficiar da isenção aplicável às provisões ou reservas por ela devidamente constituídas antes dessa transferência.
8. O nº 2 do artigo 10º- B respeita à assunção de prejuízos. O estabelecimento estável pode continuar a amortizar os prejuízos da sociedade que ainda não tenham sido amortizados do ponto de vista fiscal. Os Estados-Membros são obrigados, no que respeita à assunção das perdas fiscais, a aplicar o mesmo regime que o previsto no respectivo direito fiscal em caso de reestruturação de uma empresa nacional.
9. O nº 3 do artigo 10º- B é aplicável aos casos em que em que uma sociedade que transfere a sua sede possui um estabelecimento estável num terceiro Estado-Membro, caso em que são aplicáveis os princípios enunciados no artigo 10º, não podendo o Estado-Membro em que se situa esse estabelecimento estável tributar a transferência da sede.
10. Se uma sociedade registou prejuízos relativamente ao seu estabelecimento estável, os mesmos devem ser deduzidos dos outros lucros da sociedade. Se a sociedade não os tiver deduzido na sua totalidade dos lucros obtidos pelo referido estabelecimento, o Estado-Membro em que a sociedade era residente antes da transferência pode reintegrar nos seus lucros tributáveis o montante desses prejuízos não amortizados.
11. Se o Estado-Membro da sociedade aplicar um regime de tributação dos lucros a nível mundial, poderá tributar quaisquer lucros ou mais-valias ligados ao estabelecimento estável no momento da transferência da sede. Se o adiamento da tributação não estiver previsto, o referido Estado-Membro deve autorizar a dedução dos impostos pagos no Estado-Membro em que se situa o referido estabelecimento estável.
12. A transferência da sede não altera a situação dos sócios da sociedade. No entanto, implica uma alteração que poderá ter consequências a nível fiscal, na medida em que os sócios detêm uma participação numa sociedade que muda o seu domicílio fiscal.
Por conseguinte, o regime fiscal aplicável ao rendimento ou aos lucros resultantes desses títulos pode vir a ser alterado.
13. O nº 1 do novo artigo 10º- C isenta os sócios de qualquer tributação sobre os rendimentos, lucros ou mais-valias quando uma sociedade transfere a sua sede social.
14. O nº 2 do artigo 10º- C adia essa tributação até à posterior alienação das acções representativas do capital social da sociedade.
nº10
1. Este número respeita ao Anexo da presente proposta de directiva, que altera o Anexo da Directiva 90/434/CEE. Assim, a lista das sociedades a que é aplicável a directiva e que estão enumeradas no anexo que a acompanha é substituída por uma nova lista que integra outros tipos de entidades e, designadamente, a sociedade europeia (SE) e a sociedade cooperativa europeia (SCE). A presente proposta torna extensivas as vantagens da directiva a novas formas jurídicas de entidades, incluindo as cooperativas, as sociedades mutualistas, certas sociedades sem capital social, as caixas económicas, os fundos e as associações com actividades comerciais.
2. A SE e a SCE estão incluídas na letra (z) do Anexo. A ordem alfabética não é respeitada uma vez que está prevista a introdução de novas entradas no Anexo, nos pontos (p) a (y), por forma a abranger as formas de sociedade existentes nos países aderentes.
Artigo 2º
Este artigo fixa o calendário e os requisitos de transposição da directiva na legislação nacional dos Estados-Membros. Estes últimos devem informar imediatamente a Comissão da transposição da directiva para a respectiva legislação nacional e fornecer-lhe um quadro de concordância entre a presente directiva e as disposições nacionais adoptadas.
Artigo 3º
Este artigo respeita à data da entrada em vigor da directiva alterada, bem como à data da sua publicação.
2003/0239 (CNS) Proposta de
DIRECTIVA DO CONSELHO
que altera a Directiva 90/434/CEE, de 23 de Julho de 1990, relativa ao regime fiscal comum aplicável às fusões, cisões, entradas de activos e permutas de acções entre
sociedades de Estados-Membros diferentes
O CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA,
Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia e, nomeadamente, o seu artigo 94°,
Tendo em conta a proposta da Comissão14,
Tendo em conta o parecer do Parlamento Europeu15,
Tendo em conta o parecer do Comité Económico e Social Europeu16, Tendo em conta o parecer do Comité das Regiões17
Considerando o seguinte:
(1) A Directiva 90/434/CEE do Conselho18 instaurou regras comuns aplicáveis às reestruturações de empresas, que são neutras do ponto de vista da concorrência;
(2) A Directiva 90/434/CEE tem por objectivo assegurar o adiamento da tributação dos rendimentos, dos lucros e das mais-valias resultantes de reorganizações de empresas, salvaguardando os direitos dos Estados-Membros em matéria de tributação;
(3) A experiência adquirida desde a entrada em vigor da Directiva 90/434/CEE, em Janeiro de 1992, evidenciou vários modos de a melhorar e de tornar extensivos os efeitos positivos das regras comuns adoptadas em 1990;
(4) Em 8 de Outubro de 2001, o Conselho aprovou o Regulamento (CE) nº 2157/2001 relativo ao estatuto da Sociedade Europeia (SE)19 e a Directiva 2001/86/CE que completa o estatuto da Sociedade Europeia no que respeita ao envolvimento dos trabalhadores20. Do mesmo modo, em 22 de Julho de 2003, o Conselho aprovou o Regulamento (CE) nº 1435/2003 relativo ao Estatuto da Sociedade Cooperativa
14 JO C … de …, p. …
15 JO C … de …, p. …
16 JO C … de …, p. …
17 JO C … de …, p. …
18 JO L 225 de 20.8.1990, p. 1.
19 JO L 294 de 10.11.2001, p. 1.
20 JO L 294 de 10.11.2001, p. 22.
Europeia (SCE)21 e a Directiva 2003/72/CE que completa o Estatuto da Sociedade Cooperativa Europeia no que respeita ao envolvimento dos trabalhadores22. Uma das características mais importantes destes instrumentos é o facto de tanto as SE como as SCE poderem transferir as respectivas sedes de um Estado-Membro para outro sem terem de proceder à sua dissolução ou liquidação;
(5) A transferência da sede de uma sociedade constitui um modo de exercer a liberdade de estabelecimento prevista nos artigos 43º e 48º do Tratado. Não são transferidos quaisquer activos e a sociedade e os respectivos sócios não obtêm quaisquer rendimentos, lucros ou mais-valias com essa transferência. A decisão da sociedade de proceder a uma reorganização das suas actividades transferindo a sua sede não deve ser entravada por normas fiscais discriminatórias ou por outras restrições, desvantagens ou distorções resultantes de legislações fiscais nacionais contrárias ao direito comunitário;
(6) A transferência da sede exige a introdução de um certo número de regras, que, no entanto, devem ser neutras do ponto de vista da concorrência. Quando no momento da transferência da sede os activos da SE ou da SCE permanecem efectivamente afectos a um estabelecimento estável pertencente à referida sociedade e situado no Estado-Membro em que a SE ou a SCE possuía a sua residência antes dessa operação, o referido estabelecimento estável deve poder beneficiar de vantagens similares às previstas nos artigos 5º, 6º e 10º da Directiva 90/434/CEE, no que se refere às provisões ou reservas isentas de imposto, à assunção dos prejuízos e à tributação dos estabelecimentos estáveis das SE situados num terceiro Estado-Membro. Além disso, em conformidade com os princípios consagrados no Tratado CE, convém excluir a tributação dos sócios aquando da transferência da sede;
(7) A Directiva 90/434/CEE não contém qualquer referência a um tipo de cisão em que a sociedade que transfere ramos de actividade não seja dissolvida. O disposto no artigo 4º da directiva deve, por conseguinte, ser alargado por forma a abranger esses casos;
(8) O artigo 3º da Directiva 90/434/CEE define as sociedades abrangidas pelo seu âmbito de aplicação e o seu Anexo enumera as formas de sociedades a que a directiva é aplicável. No entanto, certas formas de sociedades não estão enumeradas no referido anexo ainda que, para efeitos fiscais, sejam residentes num Estado-Membro e nele sejam sujeitas ao imposto sobre as sociedades. A experiência demonstra que se trata de uma lacuna injustificável e que o âmbito de aplicação da directiva deve, por conseguinte, ser alargado por forma a abranger entidades que possam exercer actividades transfronteiras na Comunidade e que satisfaçam todas as condições exigidas a este respeito;
(9) Uma vez que a SE e a SCE são definidas, respectivamente, como uma sociedade anónima e uma sociedade cooperativa e são de natureza similar a outras formas de sociedades já abrangidas pela Directiva 90/434/CEE, convém acrescentar a SE e a SCE à lista que figura no Anexo dessa directiva;
21 JO L 207 de 18.8.2003, p. 1.
22 JO L 207 de 18.8.2003, p. 25.
(10) As novas entidades incluídas na lista do Anexo são sociedades sujeitas a imposto no Estado-Membro de residência, mas algumas são consideradas transparentes para efeitos fiscais por outros Estados-Membros. Para que as vantagens da directiva sejam efectivas, os Estados-Membros que consideram as sociedades sujeitas a imposto não-residentes como transparentes do ponto de vista fiscal devem aplicar a estas últimas as vantagens da directiva;
(11) Quando os sócios de sociedades que efectuem operações regidas pela Directiva 90/434/CEE sejam considerados transparentes para efeitos fiscais, as pessoas que detenham uma participação no accionariado não devem ser tributadas no momento da operação de reestruturação;
(12) Subsistem algumas dúvidas quanto à aplicação da Directiva 90/434/CEE à transformação das sucursais em filiais. Nessas operações, os activos afectos a um estabelecimento estável que constitui um ramo de actividade, na acepção da alínea i) do artigo 2º da Directiva 90/434/CEE, são transferidos para uma sociedade criada de novo que será uma filial da sociedade contribuidora. Importa precisar que, na medida em que se trata de uma entrada de activos efectuada por uma sociedade de um Estado-Membro, sob a forma de um estabelecimento estável situado noutro Estado-Membro, para uma sociedade deste último Estado-Membro, essas operações são abrangidas pela directiva;
(13) A definição de permuta de acções que consta da alínea d) do artigo 2º da Directiva 90/434/CEE não impõe quaisquer condições especiais aos sócios que transferem para a sociedade adquirente a maioria dos direitos de voto numa sociedade. Convém esclarecer que a directiva cobre os casos em que tanto a sociedade adquirida como a sociedade adquirente que estão envolvidas numa permuta de acções satisfazem as condições previstas no artigo 3º da Directiva 90/434/CEE mas em que os sócios que transferem as suas participações para esta última sociedade residem fora da União Europeia;
(14) No caso das fusões e das cisões, a sociedade beneficiária pode obter uma mais-valia resultante da diferença de valor entre os elementos do activo e do passivo recebidos e as participações que poderia deter na sociedade contribuidora e que são anuladas na sequência de tais operações. O artigo 7º da Directiva 90/434/CEE prevê a isenção dessa mais-valia, na medida em que esse lucros podem perfeitamente assumir a forma de lucros distribuídos pela sociedade contribuidora, os quais estariam isentos em conformidade com a Directiva 90/435/CEE do Conselho, de 23 de Julho de 1990, relativa ao regime fiscal comum aplicável às sociedades-mães e sociedades afiliadas de Estados-Membros diferentes23. As Directivas 90/434/CEE e 90/435/CEE têm objectivos convergentes relativamente a este aspecto, mas as condições exigidas diferem. Convém, por conseguinte, alterar a Directiva 90/434/CEE por forma a alinhar as condições nela previstas pelas fixadas na Directiva 90/435/CEE e ter em conta a redução do limiar mínimo de participação contemplado na proposta de alteração desta última directiva;
23 JO L 225 de 20.8.1990, p. 6
(15) Em conformidade com o disposto no nº 2 do artigo 8º da Directiva 90/434/CEE, os títulos recebidos pelos sócios numa permuta de acções devem ser calculados para efeitos fiscais por referência ao valor que tinham imediatamente antes da permuta, mas a directiva é omissa no que respeita ao valor que a sociedade adquirente deve atribuir aos títulos assim adquiridos. Se, nesses casos, os Estados-Membros atribuíssem aos títulos recebidos pela sociedade adquirente o valor que estes tinham imediatamente antes da permuta, o mesmo valor seria imputado a dois contribuintes diferentes e as mesmas mais-valias tributadas duas vezes. A dupla tributação daí resultante deve ser evitada permitindo que a sociedade adquirente avalie os títulos recebidos por referência ao valor real dos títulos emitidos em contrapartida;
(16) Nesses casos, a sociedade adquirente pode permutar os seus próprios títulos representativos do seu capital social, podendo acontecer que exista uma diferença entre o respectivo preço de aquisição e o seu valor real no momento da permuta de acções. Os Estados-Membros deveriam adiar a tributação dessas mais-valias, tributando-as apenas por ocasião de uma posterior alienação dos títulos recebidos em contrapartida;
(17) Em conformidade com o nº 1 do artigo 4º da Directiva 90/434/CEE, os activos adquiridos através de uma entrada de activos devem ser calculados para efeitos fiscais por referência ao valor que tinham imediatamente antes da operação, mas a directiva não contém qualquer disposição no que respeita ao valor a atribuir aos títulos recebidos em contrapartida. Se os Estados-Membros atribuíssem aos títulos recebidos através de uma entrada de activos o valor que estes tinham imediatamente antes da operação, na medida em que esse valor é o valor atribuído ao ramo de actividade transferido, o mesmo valor seria imputado a dois contribuintes diferentes e as mesmas mais-valias tributadas duas vezes. A dupla tributação daí resultante deve ser evitada, prevendo que a sociedade adquirente atribua aos títulos recebidos o valor real dos activos transferidos;
(18) A Directiva 90/434/CEE deve, por conseguinte, ser alterada nessa conformidade, ADOPTOU A PRESENTE DIRECTIVA:
Artigo 1º A Directiva 90/434/CEE é alterada do seguinte modo:
(1) O título é substituído pelo texto seguinte:
"Directiva 90/434/CEE do Conselho relativa ao regime fiscal comum aplicável às fusões, cisões, entradas de activos e permutas de acções entre sociedades de Estados-Membros diferentes e à transferência da sede de um Estado-Membro para outro".
(2) O artigo 1º passa a ter a seguinte redacção:
"Artigo 1
Os Estados-Membros aplicarão a presente directiva às seguintes operações:
(a) Operações de fusão, de cisão, de entrada de activos e de permuta de acções que digam respeito a sociedades de dois ou mais Estados-Membros,
(b) Transferência da sede de um Estado-Membro para outro por sociedades europeias (Societas Europaea ou SE), regulada pelo Regulamento (CE) nº 2157/2001 e por sociedades cooperativas europeias (SCE), reguladas pelo Regulamento (CE) nº 1435/2003."
(3) O artigo 2º é alterado do seguinte modo:
(a) É inserida a alínea b)-A seguinte:
b-A) "Cisão parcial", uma operação pela qual uma sociedade transfere, sem ser dissolvida, um ou mais ramos da sua actividade para uma ou mais sociedades já existentes ou novas, mediante a atribuição aos seus sócios, de acordo com uma regra de proporcionalidade, de títulos representativos do capital social das sociedades beneficiárias dos elementos do activo e do passivo e, eventualmente, de um pagamento em numerário não superior a 10% do valor nominal ou, na ausência de um valor nominal, do valor contabilístico desses títulos;
(b) É aditada a nova alínea j) seguinte:
j) «Transferência da sede»: operação através da qual uma SE ou uma SCE, sem a sua dissolução ou a criação de uma nova pessoa colectiva, transfere a sua sede de um Estado-Membro para um outro Estado-Membro.
(4) O artigo 4º passa a ter a seguinte redacção:
Artigo 4º
"1. A fusão, a cisão ou a cisão parcial não implicam qualquer tributação das mais- valias determinadas pela diferença entre o valor real dos elementos do activo e do passivo transferidos e o respectivo valor fiscal.
Para efeitos do presente artigo, entende-se por:
(a) «Valor fiscal»: o valor que teria sido fixado para o cálculo de um ganho ou de uma perda a considerar para efeitos de determinação da matéria colectável de um imposto sobre o rendimento, sobre os lucros ou sobre as mais-valias da sociedade contribuidora, se estes elementos do activo e do passivo tivessem sido vendidos no momento da fusão ou da cisão, mas independentemente destas operações,
(b) «Elementos do activo e do passivo transferidos»: os elementos do activo e do passivo da sociedade contribuidora que, em consequência da fusão ou da cisão, sejam efectivamente afectos ao estabelecimento estável da sociedade beneficiária situado no Estado-Membro da sociedade contribuidora e concorram para a formação dos resultados a tomar em consideração para a determinação da matéria colectável dos impostos.
2. Sempre que seja aplicável o disposto no nº 1 e que, com base nas suas disposições de direito civil relativas à organização de estabelecimentos comerciais, um Estado-Membro considere uma sociedade contribuidora não-residente como transparente para efeitos fiscais e que, por conseguinte, tribute os sócios em função da sua parte nos lucros da sociedade contribuidora à medida que realizem esse lucros, o referido Estado não tributará quaisquer rendimentos, lucros ou mais-valias determinados com base na diferença entre o valor real dos elementos do activo e do passivo transferidos e o respectivo valor fiscal.
3. O disposto nos nos 1 e 2 é aplicável unicamente se a sociedade beneficiária calcular as novas amortizações e as mais-valias ou menos-valias relativas aos elementos do activo e do passivo transferidos, nas mesmas condições em que teriam podido fazê-lo a ou as sociedades contribuidoras se a fusão ou a cisão não tivesse ocorrido.
4. Se, nos termos da legislação do Estado-Membro da sociedade contribuidora, a sociedade beneficiária puder calcular as novas amortizações e as mais-valias ou menos-valias relativas aos elementos do activo e do passivo transferidos, em condições diferentes das previstas no nº 3, o disposto no nº 1 não será aplicável aos elementos do activo e do passivo relativamente aos quais a sociedade beneficiária tiver exercido essa faculdade."
(5) O nº 2 do artigo 7º passa a ter a seguinte redacção:
"2. Os Estados-Membros gozam da faculdade de derrogar ao disposto no nº 1 sempre que a participação da sociedade beneficiária no capital da sociedade contribuidora seja inferior a 10%."
(6) O artigo 8º passa a ter a seguinte redacção:
"Artigo 8º
1. Em caso de fusão, cisão ou permuta de acções, a atribuição de títulos representativos do capital social da sociedade beneficiária ou adquirente a um sócio da sociedade contribuidora ou adquirida, em troca de títulos representativos do capital social desta última, não deve, por si mesma, implicar qualquer tributação sobre o rendimento, os lucros ou as mais-valias do referido sócio.
2. Em caso de cisão parcial, a atribuição de títulos representativos do capital social da sociedade beneficiária a um sócio da sociedade contribuidora, não deve, por si mesma, implicar qualquer tributação sobre o rendimento, os lucros ou as mais-valias do referido sócio.
3. Se, com base nas respectivas disposições de direito civil relativas à organização dos estabelecimentos comerciais, um Estado-Membro considerar um sócio como transparente para efeitos fiscais e, por conseguinte, tributar as pessoas com interesses no accionariado em função da sua parte nos lucros da sociedade contribuinte à medida que realizem esses lucros, o referido Estado não tributará essas pessoas a título dos rendimentos, lucros ou mais-valias resultantes da atribuição a esse sócio de títulos representativos do capital social da sociedade beneficiária ou adquirente.
4. O disposto nos nºs 1 e 3 é unicamente aplicável na condição de o sócio não atribuir aos títulos recebidos por permuta um valor fiscal mais elevado que o que os títulos permutados tinham imediatamente antes da fusão, cisão ou permuta de acções.
5. O disposto no nº 2 é unicamente aplicável na condição de o sócio não atribuir aos títulos recebidos ou aos que detenha no capital da sociedade contribuidora, um valor fiscal superior àquele que estes últimos tinham imediatamente antes da cisão.
6. A aplicação do disposto nos nºs 1, 2 e 3 não impede que os Estados-Membros tributem o ganho resultante da posterior alienação dos títulos recebidos, do mesmo modo que o ganho resultante da alienação dos títulos existentes antes da aquisição.
7. No presente artigo, por «valor fiscal», entende-se o valor que serviria de base para o eventual cálculo de um ganho ou de uma perda a considerar para efeitos de determinação da matéria colectável de um imposto sobre o rendimento, os lucros ou as mais-valias do sócio da sociedade.
8. Quando, em conformidade com a lei do Estado-Membro da sua residência, um sócio seja autorizado a optar por um tratamento fiscal diferente do definido nos nºs 4 e 5, o disposto nos nºs 1, 2 e 3 não será aplicável aos títulos em relação aos quais tenha exercido o seu direito de opção.
9. O disposto nos nos 1, 2 e 3 não obsta a que um Estado-Membro tome em conta, para efeitos da tributação dos sócios, qualquer pagamento em numerário que eventualmente lhes tenha sido efectuado aquando de uma fusão, de uma cisão, de uma cisão parcial ou de uma permuta de acções.
10. Numa permuta de acções, a sociedade adquirente deverá atribuir aos títulos recebidos o valor real dos títulos emitidos aos sócios da sociedade adquirida.
11. Se a sociedade adquirente detiver as suas próprias acções e as transferir como contrapartida, os Estados-Membros podem derrogar ao disposto no nº 10 e determinar quaisquer rendimentos, lucros ou mais-valias resultantes da posterior alienação das acções recebidas de acordo com o valor que essas acções tinham imediatamente antes da permuta.
12. O facto de uma sociedade adquirir uma participação na sociedade adquirida a sócios com domicílio fiscal fora da Comunidade não prejudica a concessão do benefício fiscal previsto no presente artigo."
(7) O artigo 9º passa a ter a seguinte redacção:
"Artigo 9º
1. O disposto nos artigos 4°, 5° e 6° é aplicável às entradas de activos.
2. Aos títulos representativos do capital social da sociedade beneficiária, recebidos como contrapartida da entrada de activos efectuada pela sociedade contribuidora, será atribuído o valor real que os elementos do activo e do passivo transferidos tinham imediatamente antes da entrada de activos".
(8) O nº 1 do artigo 10º passa a ter a seguinte redacção:
"1. Sempre que dos bens transferidos por ocasião de uma fusão, de uma cisão ou de uma entrada de activos faça parte um estabelecimento estável da sociedade contribuidora situado num Estado-Membro diverso do dessa sociedade, o Estado-Membr)o em que o estabelecimento estável está situado renunciará a qualquer direito de tributar esse estabelecimento estável.
O Estado-Membro da sociedade contribuidora pode reintegrar nos lucros tributáveis desta última os prejuízos anteriores do estabelecimento estável que eventualmente tenham sido deduzidos dos lucros tributáveis da sociedade nesse Estado e que não tenham sido compensados.
O Estado-Membro em que se situa o estabelecimento estável e o Estado-Membro da sociedade beneficiária aplicarão a essa entrada de activos as disposições da presente directiva, como se o Estado-Membro em que o estabelecimento estável está situado fosse o Estado-Membro da sociedade contribuidora.
Estas disposições são igualmente aplicáveis quando o estabelecimento estável se situar no Estado-Membro de que a sociedade beneficiária é residente."
(9) É inserido o TÍTULO IV-A seguinte.
"TÍTULO IV-A
Regras aplicáveis à transferência da sede Artigo 10º-A
1. A transferência da sede de uma SE ou de uma SCE não dá origem a qualquer tributação dos rendimentos, lucros ou mais-valias resultantes dos elementos do activo e do passivo da sociedade contribuidora que, em consequência da transferência da sede, continuem efectivamente afectos a um estabelecimento estável da SE ou da SCE no Estado-Membro de que esta era residente antes da transferência da sede e contribuam para os ganhos ou perdas a tomar em consideração para efeitos fiscais.
2. O disposto no nº 1 é unicamente aplicável se a SE ou a SCE calcular as novas amortizações e as mais-valias ou menos-valias relativas aos elementos do activo e do passivo transferidos como se transferência da sede não tivesse ocorrido.
3. Se, em conformidade com a legislação do Estado-Membro em que a SE ou a SCE era residente antes da transferência da sua sede, a SE ou a SCE estiver autorizada a calcular as novas amortizações e as mais-valias ou menos-valias relativas aos elementos do activo e do passivo que permanecem nesse Estado-Membro em condições diferentes das previstas no nº 2, o disposto no nº 1 não será aplicável aos elementos do activo e do passivo relativamente aos quais a sociedade tenha exercido essa faculdade.
Artigo 10º-B
1. O disposto no artigo 5º é aplicável em caso de transferência da sede de uma SE ou de uma SCE.
2. Quando um Estado-Membro autorizar uma sociedade beneficiária a retomar os prejuízos da sociedade contribuidora que ainda não tenham sido amortizados do ponto de vista fiscal, no caso das operações referidas no artigo 1º entre sociedades desse Estado-Membro, autorizará igualmente o estabelecimento estável da SE ou da SCE situado no seu território a retomar os prejuízos da SE ou da SCE, que transfere a sua sede, que não foram amortizados do ponto de vista fiscal.
3. O disposto no artigo 10º é aplicável no caso da transferência da sede de uma SE ou de uma SCE, se essa SE ou essa SCE possuir um estabelecimento estável situado num outro Estado-Membro, ainda que não se verifique qualquer transferência de elementos do activo e do passivo entre sociedades.
4. Para efeitos do presente artigo, por SE ou SCE que transfere a sua sede, entende-se tanto a sociedade contribuidora como a sociedade beneficiária.
Artigo 10º-C
1. A transferência da sede de uma SE ou de uma SCE não deve, por si mesma, implicar qualquer tributação sobre o rendimento, os lucros ou as mais-valias dos sócios.
2. A aplicação do disposto no nº 1 não impede os Estados-Membros de tributarem as mais-valias resultantes da posterior alienação dos títulos representativos do capital social da SE ou da SCE que transfira a sua sede."
(10) O Anexo é substituído pelo texto do Anexo da presente directiva.
Artigo 2º
1. Os Estados-Membros porão em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à presente directiva, o mais tardar, em 1 de Janeiro de 2005. Os Estados-Membros comunicarão imediatamente à Comissão o texto dessas disposições, bem como um quadro de correspondência entre essas disposições e a presente directiva.
As disposições adoptadas pelos Estados-Membros devem fazer referência à presente directiva ou ser acompanhadas da referida referência aquando da sua publicação oficial. As modalidades dessa referência incumbem aos Estados-Membros.
2. Os Estados-Membros comunicarão à Comissão o texto das principais disposições de direito interno que adoptarem no domínio abrangido pela presente directiva.
Artigo 3º
Os Estados-Membros são os destinatários da presente directiva.
Feito em Bruxelas,
Pelo Conselho O Presidente
