Prof.: Leonardo Arpini Direito Penal parte Geral – Parte I
Técnico Judiciário – TJDFT 2022
Aula 00
Sumário
SUMÁRIO ...2
APRESENTAÇÃO ... 3
INTRODUÇÃO. ... 5
APLICAÇÃO DA LEI PENAL ... 7
PRINCÍPIOSAPLICÁVEIS. ... 7
Princípio da legalidade. ... 7
Reserva legal. ... 10
Analogia. ... 12
Anterioridade. ... 14
Taxatividade. ... 15
DESDOBRAMENTOS MATERIAIS ... 17
LIMITAÇÕESAOCONTEÚDODOSTIPOSPENAIS. ... 17
Princípio da Insignificância. ... 17
Alteridade ... 20
Adequação social. ... 20
Princípio da ofensividade. ... 21
Princípio da intervenção mínima. ... 21
Princípio do ne bis in idem. ... 22
Princípio da individualização da pena. ... 22
LEI PENAL NO TEMPO ... 24
INTRODUÇÃO. ... 24
Retroatividade. ... 25
Irretroatividade. ... 29
Lei penal excepcional ou temporária. ... 34
Tempo do crime. ... 36
Lugar do crime. ... 39
LEI PENAL NO ESPAÇO ... 42
TERRITORIALIDADE. ... 42
Princípios aplicáveis a territorialidade. ... 44
EXTRATERRITORIALIDADE. ... 46
Pena cumprida no estrangeiro. ... 50
CONFLITO APARENTE DE NORMAS ... 52
INTRODUÇÃO. ... 52
Princípio da especialidade... 52
Princípio da subsidiariedade. ... 52
Princípio da consunção. ... 53
Princípio da alternatividade. ... 55
RESUMO DIRECIONADO ... 56
Apresentação
Olá, tudo bem? Muito prazer em conhecê-lo. Sou o professor Leonardo dos Santos Arpini, mais conhecido como “Arpini”. Seja muito bem-vindo ao meu curso! Aqui na DIREÇÃO CONCURSOS sou o encarregado de lecionar as dis- ciplinas de Direito Penal e Direito Processual Penal.
Caso não me conheça, além de professor de curso preparatório, sou Advo- gado, pós-graduado em Direito Penal e Processual Penal pela Faculdade Da- másio/SP. Me dedico ao estudo global do ordenamento jurídico pois, assim como vocês, estou engajado no caminho dos concursos públicos. Então, con- tem comigo para qualquer dúvida que vocês possuam sobre seu estudo e que esteja ao meu alcance.
Iniciaremos uma prazerosa jornada no estudo do Direito Penal e estaremos juntos até a sua APROVAÇÃO, combinado? Tenha a certeza de que vamos encurtar esse caminho!
É com muita satisfação e alegria que inicio este curso de DIREITO PENAL. A programação de aulas, que você verá mais adiante, foi concebida especialmente para a sua preparação focada nos concursos de TÉCNICO E ANA- LISTA DOS DIVERSOS TRIBUNAIS FEDERAIS, ESTADUAIS E ELEITORAIS DO PAÍS E, TAMBÉM PARA OS CARGOS DE AGENTE E ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL, FEDERAL E RODOVIÁRIA FEDERAL. Tomei por base os últimos editais de cada um desses cargos, e cobriremos TODOS os tópicos exigidos naquela ocasião, ok? Nada vai ficar de fora, este curso deve ser o seu ÚNICO material de estudo! E você também não perderá tempo estu- dando assuntos que não serão cobrados na sua prova. Ou seja, vamos direcionar seu estudo da melhor forma, para que você estude de modo totalmente focado e aumente as suas chances de aprovação!!
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Leonardo Arpini
INTRODUÇÃO.
Olá, meu amigo(a)!
Antes de adentrarmos em nosso conteúdo propriamente dito, é necessário que façamos uma breve introdu- ção sobre a localização do Direito Penal para o ramo da ciência do Direito.
Para isso, cito uma breve passagem de Roberto Lyra, citando o maior penalista do século XIX, Tobias Barreto:
“O Direito Penal é o rosto do Direito, no qual se manifesta toda a individualidade de um povo, seu pensar e seu sentir, seu coração e suas paixões, sua cultura e sua rudeza. Nele se espelha a sua alma. O Direito Penal dos Povos é um pedaço da história da humanidade”. 1(p.37)
Outra passagem importante é do grande professor André Estefam2:
“Dentre os ramos jurídicos, o Penal traduz, em toda sua expressão, as virtudes e vicissitudes de um povo.
Nele se expõem os valores culturais apontados como fundamentais para determinada sociedade (como a vida humana, o patrimônio, a saúde pública, a proteção do meio ambiente e da ordem econômica), o está- gio civilizatório de uma nação (representado em princípios fundamentais acolhidos ou não por determinado modelo de Direito Penal) e, em algumas vezes, até mesmo a defasagem entre o que está prescrito e o que realmente acontece no cotidiano”. (ESTEFAM, 2017, p.33).
Desse modo, meu amigo(a), o Direito Penal é o ramo do Direito que está encarregado de regular os fatos humanos perturbadores da vida em sociedade, de modo a assegurar, de forma efetiva, a aplicação da norma penal quando houver alguma violação a um bem jurídico por ela tutelado.
Dados esses breves comentários, não menos importante, é o caráter subsidiário do Direito Penal. Em outras palavras, meu amigo(a), o Direito Penal é considerado a ultima ratio (última razão) do ordenamento jurídico, so- mente vindo a ser a aplicado quando outro ramo do direito (constitucional, administrativo, civil, tributário e etc) não derem conta da situação ocorrida no mundo fenomênico.
Isso quer dizer que: ocorrida uma situação no mundo da vida e que tenha relevância para o Direito, será ne- cessário verificar se tal ocorrido pode ser solucionado à luz de outro ramo do direito (conforme acima mencio- nado). Caso nenhum ramo tenha o poder para sanar o conflito, será necessário que o Direito Penal intervenha para solucionar o imbróglio. Portanto, isso é o que caracteriza o Direito Penal como a ultima ratio do direito.
1 LYRA, Roberto. Direito Penal científico: criminologia. 2. ed. Rio de Janeiro: Konfino, 1977.
O Direito Penal também se reveste de alguns conceitos fundamentais e, dentro deste, vamos tratar especi- almente acerca das suas fontes.
As fontes do direito penal se dividem em:
Fontes materiais: indicam o órgão encarregado da produção do Direito Penal. No ordenamento jurídico brasileiro somete a União possui competência legislativa para criar normas penais (art. 22, I, da CF).
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do traba- lho
Fontes formais: as fontes formais se dividem em imediatas e mediatas.
A partir dessa subdivisão, somente a lei pode servir como fonte primária e imediata do direito penal, tendo em vista o princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX e art. 1º, do CP). Entretanto, admite-se, também, de forma se- cundária ou mediata como fonte do direito penal , os costumes e os princípios gerais de direito. Porém, tais fontes encontram limitação no princípio da legalidade, razão pela qual, não se admite que o emprego dos costumes e dos princípios gerais surjam crimes não previsto em lei ou, ainda, a agravamento da punibilidade de delitos já existen- tes. Em resumo, caríssimo(a), os princípios gerais do direito e os costumes somente incidem no âmbito da licitude penal.
Assim, meu amigo(a), encerramos nossos breves comentários introdutórios sobre o Direito Penal.
E, antes de finalizarmos, quero deixar claro para você que nossa aula 00 será dividida em duas partes. As questões comentadas pelo professor e, também, a lista de questões, você encontrará na aula 00.1 (nossa próxima) que vamos tratar sobre a teoria do crime. Então, não se preocupe! Além das questões FGV que você encontrará ao longo das aulas, você também encontrará, ao final desse curso, um PDF somente de questões da banca FGV. Apro- veite essa aula e venha comigo!
Aguardo você no próximo capítulo.
Fontes Materiais
Fontes
Formais
APLICAÇÃO DA LEI PENAL
PRINCÍPIOS APLICÁVEIS.
Princípio da legalidade.
Então, meu amigo(a), para darmos início ao nosso estudo, precisamos nos debruçar sobre os princípios que direcionam a interpretação e aplicação de todas as disposições do direito penal.
A nossa Constituição Federal, no seu art. 5º, inciso XXXIX, define o princípio da legalidade:
Art. 5º [...]
XXXIX – “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
Assim, a primeira informação que devemos guardar e que será importantíssima para o seu concurso é que não há possibilidade de existir um crime sem que haja uma lei anterior que o regule. Ocorre que o artigo 1º do Código Penal repetiu o comando constitucional da seguinte maneira:
Anterioridade da Lei
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
Assim, caríssimo, o princípio da legalidade tem o objetivo de garantir segurança jurídica a todos (eu, você, seus familiares e quem você possa imaginar nesse momento) que estão submetidos às eis penais. Ou seja, a segu- rança jurídica diz respeito ao encaixe perfeito de uma conduta realizada no mundo exterior (fato) e o tipo penal (artigo do Código Penal que incrimina essa conduta realizada no mundo exterior – fato).
Pode ser que esteja um pouco confuso nesse momento, mas para deixar mais clara suas ideias, permita-me uma pergunta: “Você já assistiu a série ‘la casa de papel’?” Se ainda não assistiu, aqui vai um spoiler: os personagens possuem nomes de cidades. Agora, se você já assistiu e sabe disso, permita-te apresentar nosso personagem “Aus- tin” que será romantizado durante todo o nosso estudo para facilitar seu aprendizado.
Imagine a seguinte situação: Austin desfere dois tiros em Dallas e esse, por sua vez, acaba morrendo por conta dos disparos. A atitude de Austin em desferir dois tiros em Dallas e matá-lo, é o nosso fato (realização de uma conduta no mundo exterior). Dessa forma, Austin responderá pelo crime de homicídio, do art. 1213, do Código Penal (que protege a vida), por sua conduta (matar alguém), se amoldar perfeitamente a redação do referido ar- tigo.
Vamos ver como isso caiu em concurso?
3 Art. 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
Ano: 2013 Banca: FGV
Com relação ao princípio da legalidade, assinale a afirmativa incorreta.
Alternativas
A) Tal princípio se aplica às contravenções e medida de segurança.
B) Tal princípio impede a criação de crimes por meio de medida provisória.
C) Tal princípio impede incriminação genérica por meio de tipos imprecisos.
D) Tal princípio impede a aplicação de analogia de qualquer forma no Direito Penal.
E) Tal princípio está previsto no texto constitucional vigente.
Resolução:
a) com toda certeza, meu amigo(a), eis que, a conforme visualizamos ao longo da aula, a nossa própria Constitui- ção Federal, diz que não há "crime" sem lei anterior ou "pena" sem prévia cominação legal; ao fazê-lo, emprega como sinônimos de infração penal (crime/delito ou contravenção penal) e sanção penal (pena ou medida de segu- rança).
b) é o que dispõe o art.62, §1º, “b”, da CF/88.
c) um dos desdobramentos do princípio da legalidade é justamente a taxatividade, vendando-se o emprego de tipos penais vagos.
d) aqui está o nosso gabarito, meu amigo(a), eis que, mais adiante, vamos estudar o instituto da analogia, porém, já posso adiantar para você que a analogia in bonam partem é permitida no Direito Penal Brasileiro.
e) a assertiva está de acordo com o artigo 5º, XXXIX, da CF/88.
Gabarito: Letra D.
Ano: 2019 Prova: PC-ES - Escrivão de Polícia
O art. 1º do Código Penal afirma que não há crime sem lei anterior que o defina e que não há pena sem prévia cominação legal. O mencionado dispositivo corresponde a qual princípio de direito penal?
A) Princípio da legalidade.
B) Princípio da proibição de pena indigna.
C) Princípio da proporcionalidade D) Princípio da igualdade.
E) Princípio da austeridade.
Gabarito: A – Conforme estudamos anteriormente, o art. 1º do CP reproduziu a definição do princípio da legalidade que nos foi apresentada pela Constituição Federal.
Ano: 2014 Banca: FCC Órgão: TRF - 3ª REGIÃO Prova: FCC - 2014 - TRF - 3ª REGIÃO - Analista Judiciário - Área Judiciária
Dentre as ideias estruturantes ou princípios abaixo, todos especialmente importantes ao direito penal brasileiro, NÃO tem expressa e literal disposição constitucional o da
A) legalidade.
B) proporcionalidade.
C) individualização.
D) pessoalidade.
E) dignidade humana.
Gabarito – “B” – Sabemos que o princípio da legalidade está elencado no art. 5º, XXXIX, da CF, razão pela qual, o gabarito não pode ser a letra “a”. Dessa forma, procederemos através da exclusão das demais alternativas e a única que não possui previsão expressa na CF é alternativa “b” que trata do princípio da proporcionalidade.
Individualização – art. 5º, XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
Pessoalidade – art. 5º , XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles execu- tadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
Dignidade da pessoa humana – art. 1º,III - a dignidade da pessoa humana;
Agora que já verificamos como esse assunto é cobrado em prova, vamos adiante com nosso estudo!!
“Professor, você falou que o Código Penal repetiu as disposições do art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição que define o princípio da legalidade. Mas e agora, porque o título do art. 1º do CP define o princípio como “anterioridade da lei”?
Ótima pergunta, meu caro!
Para exemplificar a adoção dessa nomenclatura pelo Código Penal, ficará mais fácil a partir do esquema
Ao analisarmos esse esquema, notamos que o princípio da legalidade se subdivide em: anterioridade, taxa- tividade e reserva legal. Saber essas subdivisões é muito importante para o seu estudo, mas não se preocupe, pois cada um deles será objeto de estudo a partir de agora.
Reserva legal.
Meu amigo, a reserva legal é um dos desdobramentos do princípio da legalidade e representa a exigência de lei no sentido formal para a criação de crimes no mundo jurídico, razão pela qual, costumes, por exemplo, não podem ser utilizados como fontes de criação ou agravamento de infrações penais.
Assim, para que possamos falar em crimes no ordenamento jurídico, somente leis complementares ou leis ordinárias são aptas a criminalizarem condutas, ou seja, a tornar determinado fato do mundo real, uma con- duta criminosa.
Vamos a mais um exemplo!
Você provavelmente deve ter tomado conhecimento através da mídia acerca de criminosos que ejacula- vam em mulheres no interior dos transportes públicos no Estado de São Paulo. Ocorre que, no período em que essas práticas (infelizmente) se tornaram corriqueiras, não havia no Código Penal nenhuma norma que incrimi- nasse o indivíduo por tal fato, mas apenas a contravenção penal de perturbação da tranquilidade.
Dessa forma, o legislador ciente da gravidade dos fatos, editou a Lei n.º 13.718/18, criando o crime de importunação sexual, previsto no art. 215-A do Código Penal. Assim, passou-se a criminalizar, através de lei em sentido formal, um fato que acontecia no mundo real e que não havia previsão legal para punição.
“Mas professor, quem são os encarregados de criarem essas leis penais? ”
Meu jovem, a lei penal deve ser exclusivamente federal, por força do art. 22, I, da Constituição Federal.
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
Ano: 2013 Banca: CESPE
Com relação aos princípios, institutos e dispositivos da parte geral do Código Penal (CP), julgue os itens seguintes.
O princípio da legalidade é parâmetro fixador do conteúdo das normas penais incriminadoras, ou seja, os tipos penais de tal natureza somente podem ser criados por meio de lei em sentido estrito.
( ) Certo
Princípio da Legalidade
Reserva Legal Anterioridade Taxatividade
( ) Errado
Gabarito – CERTO – Conforme estudamos anteriormente, os tipos penais somente podem ser criados através de lei em sentido estrito (lei complementar ou ordinária de competência privativa da União, por força do art. 22, I, CF).
Quero que você fique atento a outra situação, meu jovem!
Agora eu lhe faço uma pergunta: Você acha que é possível Medida Provisória regular matéria que envolve direito penal? Responda de uma maneira franca para você mesmo! Respondeu? Pois bem, a resposta não é positiva e nem negativa nesse momento. Agora a resposta é DEPENDE! Explico-lhes!
A medida provisória, conforme o artigo 62 da Constituição Federal é um ato do Presidente da República que em situação de relevância e urgência poderá editar MP, com força de lei, devendo submetê-la de imediato ao Congresso Nacional. Entretanto, o parágrafo §1º, alínea “b”, do art. 62 da Constituição Federal diz que é vedada a edição de medida provisória sobre matéria relativa a direito penal.
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
I - relativa a:
b) direito penal, processual penal e processual civil;
“Mas professor, se o art. 62, §1º, I, “b”, da Constituição Federal diz textualmente que é vedado o uso de MP para regular direito penal, como a resposta pode ser DEPENDE?”
Certo, meu amigo(a), pelo texto da Constituição você tem razão, é vedado o uso de MP para regular matéria penal, como, por exemplo, criar um crime ou, até mesmo, agravar a pena já presente em um crime regu- lado pelo Código Penal.
Entretanto, é possível Medida Provisória regular matéria BENÉFICA em direito penal, e isso já aconte- ceu no Brasil, com o art. 32 do Estatuto do Desarmamento (Lei nº. 10.826/03) que trata o instituto da entrega espontânea de arma de fogo, tornando isso uma causa extintiva da punibilidade.
Então, meu amigo, quando você for questionado acerca do uso de MP em direito penal, a resposta é depende, pois caso seja para piorar a situação do agente criminoso, é vedado, entretanto, se for para beneficiar, é possível o seu uso.
Agora, veja como isso foi cobrado em concurso!
Ano: 2019 Banca: CESPE
O art. 1.º do Código Penal brasileiro dispõe que “não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.
Considerando esse dispositivo legal, bem como os princípios e as repercussões jurídicas dele decorrentes, julgue o item que se segue.
O presidente da República, em caso de extrema relevância e urgência, pode editar medida provisória para agravar a pena de determinado crime, desde que a aplicação da pena agravada ocorra somente após a aprovação da me- dida pelo Congresso Nacional.
( ) Certo ( ) Errado
Gabarito – ERRADO – pois, conforme vimos anteriormente, é vedado o uso de Medida Provisória em direito penal para criar crimes ou AGRAVAR a pena de determinado crime. Então, para ficar mais fácil, tenha sempre em mente a seguinte premissa: se a MP vier a piorar a situação, é vedado o seu uso em direito penal.
Superada essa primeira parte, outro ponto importante que você precisa ter o pleno conhecimento é o instituto da analogia.
Analogia.
O instituto da analogia é um método de integração do ordenamento jurídico.
Em outras palavras, meu caro, a analogia atua no direito penal como um “tapa buracos”, ou seja, consiste em aplicar a um caso não contemplado de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado. Isso é o método de integração!
Vou lhes dar um exemplo:
Imagine que nosso personagem Austin praticou o crime de dano do art. 163, p.ú, do Código Penal (figura do dano qualificado) – até dezembro de 2017 figurava como qualificadora destruir o patrimônio da União, Estados e Município. Mas e agora, se o dano causado por Austin fosse contra o patrimônio do Distrito Federal, seria um crime de dano simples ou qualificado? O STJ disse várias vezes que o crime que fosse cometido contra o patrimônio do DF seria simples, pois a lacuna não poderia ser suprida por meio da analogia, o que geraria o que chamamos de analogia “in malan partem” (em prejuízo do réu – que é proibido pelo direito penal). Entretanto, meu caro estu- dante, para suprir essa lacuna e não gerar analogia in malan partem o legislador incluiu, através de lei em sentido formal (Lei n.º 13.531/17), o Distrito Federal no rol do p.ú, do art. 163 do CP, razão pela qual, se nosso personagem Austin cometesse um dano qualificado contra o patrimônio do DF, responderia pelo crime na sua forma qualifi- cada.
Dano
Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Dano qualificado
Parágrafo único - Se o crime é cometido:
III - contra o patrimônio da União, de Estado, do Distrito Federal, de Município ou de autarquia, fundação pública, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviços públicos; (Redação dada pela Lei nº 13.531, de 2017)
Dessa forma, fechamos nosso estudo sobre analogia no direito penal. Porém, antes de avançarmos, vou dei- xar-lhes essa tabela diferenciando a analogia, interpretação extensiva e interpretação analógica. Veja só
Interpretação extensiva Interpretação analógica Analogia
É forma de interpretação É forma de interpretação É forma de integração do di- reito
Existe norma para o caso concreto
Existe norma para o caso concreto
Não existe norma para o caso concreto
Amplia-se o alcance da pa- lavra (não importa no surgi-
mento de uma nova norma)
Utilizam-se exemplos segui- dos de uma fórmula gené- rica para alcançar outras hi-
póteses
Cria-se nova norma a partir de outra (analogia legis) ou do todo do ordenamento ju-
rídico (analogia iuris)
Prevalece ser possível sua aplicação no direito penal in bonam ou in malam par-
tem.
É possível sua aplicação no Direito Penal in bonam ou in
malam parte.
É possível sua aplicação no Direito penal somente in bo-
nam partem.
Ex: a expressão “arma” no crime de roubo majorado
Ex: homicídio mediante paga ou promessa de re- compensa, ou por outro mo-
tivo torpe (art. 121, §2º, I, III e IV, CP
Ex: isenção de pena, prevista nos crimes contra o patrimô-
nio, para o cônjuge e, analo- gicamente, para o compa-
nheiro.
Veja só como a FGV já cobrou esse tema recentemente:
Ano: 2021 Banca: FGV
Quanto à interpretação da norma penal incriminadora, fica vedada a realização de:
Alternativas
A) interpretação declarativa;
B) interpretação restritiva;
C) interpretação analógica;
D) interpretação extensiva;
E) analogia in malam partem.
Resolução: perceba, meu amigo(a) que, através da tabela que visualizamos logo acima, a única forma de interpre- tação da norma penal incriminadora que fica vedada no direito penal é justamente a analogia in malam partem, ou seja, aquela que vem em prejuízo do réu.
Gabarito: Letra E.
Tudo certo?!
Então, vamos em frente!!
Anterioridade.
Meu amigo, minha amiga!
A anterioridade é mais um dos desdobramentos do princípio da legalidade. Sendo assim, para que possamos punir alguém pela prática de um crime, a lei penal deve ser anterior à conduta do agente. Em outras palavras, a lei deve estar vigendo no ordenamento jurídico antes da prática da conduta pelo criminoso.
Que tal recordarmos o exemplo dado anteriormente acerca da importunação sexual?
Dessa forma, ficará fácil de você compreender!
Você provavelmente deve ter tomado conhecimento através da mídia acerca de criminosos que ejaculavam em mulheres no interior dos transportes públicos no Estado de São Paulo. Ocorre que, no período em que essas práticas (infelizmente) se tornaram corriqueiras, não havia no Código Penal nenhuma norma que incriminasse o indivíduo por tal fato, mas apenas a contravenção penal de perturbação da tranquilidade.
Dessa forma, o legislador ciente da gravidade dos fatos, editou a Lei n.º 13.718/18, criando o crime de impor- tunação sexual, previsto no art. 215-A do Código Penal. Assim, passou-se a criminalizar, através de lei em sentido formal, um fato que acontecia no mundo real e que não havia anterior previsão legal para punição.
Agora, preste atenção meu amigo(a)!
Ao analisarmos o exemplo acima, com base no que ensinei a vocês sobre o significado do princípio da ante- rioridade (a lei penal deve ser anterior à conduta do agente), podemos ter a certeza de que o nosso criminoso não poderia ter sido responsabilizado pelo crime de importunação sexual caso tivesse ejaculado nas suas vítimas antes da entrada em vigor da Lei nº. 13,718/18, pois, nesse caso, estamos diante da irretroatividade da lei penal (o que é regra no direito penal).
Entretanto, meu caro, é bom que você saiba que é possível a retroatividade da lei penal benéfica (e isso será objeto de estudo logo adiante).
Assim, para que possamos fixar de forma bem clara o que acabamos de aprender, vamos ver como isso vem sendo cobrado nos concursos!
Ano: 2019 Banca: INSTITUTO AOCP
A impossibilidade da lei penal nova mais gravosa ser aplicada em caso ocorrido anteriormente à sua vigência é chamada de
A) princípio da ultra atividade da lei nova.
B) princípio da legalidade.
C) princípio da irretroatividade.
D) princípio da normalidade.
E) princípio da adequação.
Gabarito: C - Trata-se do princípio da irretroatividade, pois, lendo o enunciado da questão, podemos transporta- lo para o exemplo mencionado anteriormente acerca do importunador sexual, que não poderá ser punido pelos crimes praticados antes da entrada em vigor da Lei n.º 13.718/18, que criou o crime do art. 215-A do, Código Penal.
Assim, para encerrarmos os desdobramentos do princípio da legalidade, falta apenas estudarmos a figura da taxatividade. Vamos em frente?!!
Taxatividade.
Por taxatividade, meus caros, temos a exigência de lei penal com conteúdo (tanto no preceito primário – tópico da lei penal que descreve a conduta – figura típica) e o preceito secundário (tópico da lei que comina a pena – reclusão de tanto a tanto) determinado.
O ordenamento jurídico penal veda o empego de tipos penais vagos (cujo conteúdo é indeterminado).
“Arpini, agora fiquei um pouco confuso. Poderia me dar um exemplo de como isso funciona? ”
Mas é claro! É para isso que estou aqui. Quero facilitar e, ao mesmo tempo, potencializar seu estudo!
Vou dissecar um tipo penal para que você visualize o que é um tipo penal com conteúdo determinado e logo em seguida um tipo penal de conteúdo vago/indeterminado.
Homicídio simples (isso é o nome do crime – você pode encontrar em prova a expressão nomem iuris)
Art. 121. Matar alguém (esse é nosso preceito primário, que possui conteúdo determinado, que se verifica através do verbo “matar”)
Pena - reclusão, de seis a vinte anos (esse é nosso preceito secundário, que possui conteúdo determinado, que se verifica através dos parâmetros numéricos abstratos – pena de 6 a 20 anos).
Isso que acabei de ensinar você, meu caro aluno(a) você precisa dominar, pois quando lhe for questionado algo sobre o preceito primário ou preceito secundário, você já terá o retrato da figura criminosa em sua mente e saberá onde encontrar a resposta para seu teste.
Agora, como prometido, disse que mostraria um exemplo do que é vedado pelo direito penal, para que você não se confunda na hora da prova.
Se retornarmos ao período da 2ª Guerra Mundial, a Alemanha Nazista, em seu Código Penal, tinha a previsão da seguinte figura criminosa:
“Praticar qualquer atentado ao sentimento sadio do povo alemão”. No preceito primário, é notória a ausência de conteúdo de determinado. Fica o questionamento, meu amigo (a), o que poderia ser considerado atentado para ferir o sentimento sadio do povo alemão?
“Pena – a ser fixada segundo o prudente arbítrio do juiz criminal”. Aqui, também, não há conteúdo determinado.
Que tipos de penas poderiam ser aplicada pelo juiz criminal? Pena de morte, prisão perpétua, trabalhos forçados, banimento? Ou seja, o preceito secundário, assim como o preceito primário são completamente vagos.
Então, meus caros, é esse tipo de situação que se apresentava no Código Penal da Alemanha nazista que o legislador brasileiro quer evitar quando nos presenteia com o desdobramento da taxatividade.
Entretanto, meu amigo, você não deve confundir tipos penais vagos (que é o exemplo do código penal na- zista) com crime vago.
O crime vago é aquele em que o sujeito passivo (a vítima do crime – titular do bem jurídico protegido) é um ente sem personalidade jurídica, por exemplo: o crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, tem como sujeito passivo, a sociedade, ou seja, um ente sem personalidade, diferentemente do que acontece, no crime de homicídio, em que a vítima é uma pessoa individualizada.
Não quero que você confunda crime vago com tipos penais abertos, então, para isso, vamos a diferenciação!
CRIME VAGO TIPOS PENAIS ABERTOS
O sujeito passivo (a vítima do crime – titular do bem jurídico protegido) é um ente sem personalidade ju-
rídica
É o que possuí conteúdo amplo, porém, determi- nado. P.ex. o homicídio culposo do art. 121, §3º, do CP, razão pela qual, a conduta culposa (negligência,
imprudência e imperícia) poderá se dar de diversas formas.
Tudo entendimento, meu caro aluno? Aposto que sim!
Dessa forma, vamos dar seguimento ao nosso estudo, adentrando ao segundo ponto da nossa matéria.
DESDOBRAMENTOS MATERIAIS
LIMITAÇÕES AO CONTEÚDO DOS TIPOS PENAIS.
Princípio da Insignificância.
Dando seguimento ao nosso estudo, ainda dentro do tema da aplicação da lei penal, vamos iniciar a aborda- gem acerca das limitações ao conteúdo dos tipos penais através de outros princípios presentes no direito penal.
O mais conhecimento deles, e afirmo sem nenhuma dúvida, o que mais DESPENCA em concurso é o princí- pio da insignificância.
Então, mãos à obra!
Você deve ter em mente que condutas (fatos criminosos) que produzam lesões insignificantes aos bens jurí- dicos (vida, patrimônio, honra e etc.) são consideradas atípicas (ou seja, não são consideradas crimes). Sendo as- sim, quando for aplicado o princípio da insignificância há a presença da atipicidade material (que será objeto de estudo quando tratarmos do conceito analítico de crime).
Entretanto, para que possamos verificar no caso concreto a incidência (ou não) do princípio da insignificân- cia, o Supremo Tribunal Federal nos presenteou com os quatro vetores abaixo:
Ausência de Periculosidade Social Reduzido grau de Reprovabilidade do fato
Mínima Ofensividade da conduta Ínfimo grau de Lesão Jurídica.
Para que fique mais fácil de você memorizar esses quatro vetores, vou reproduzir o mnemônico “PROL” de autoria do meu colega André Estefam.
Além do “PROL”, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui duas súmulas acerca do tema. Para que você se familiarize com as nomenclaturas, meu caro(a), súmulas são o entendimento consolidado do tribunal depois de ter enfrentado inúmeros casos que versaram sobre determinado tema. Então, dessa forma, o STJ, ao se debruçar inúmeras vezes sobre casos envolvendo o princípio da insignificância, editou três súmulas, quais sejam:
STJ, 589 – Não cabe o princípio da insignificância em infrações praticadas mediante violência doméstica ou fami- liar contra a mulher.
STJ, 599 – Não cabe o princípio da insignificância em crimes contra a administração pública.
STJ, 606 – Não cabe a insignificância no crime de transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência.
Insignificância nos crimes matérias contra a ordem tributária: Se o valor do tributo acessório não atinge a cifra de R$20.000,00 (entendimento do STF), não se admite a propositura da ação penal.
Aposto que você lembra do Austin. Então, vamos colocá-lo em mais uma situação criminosa para que você entenda o que significa a insignificância.
Imagine a situação em que Austin se dirige até o interior de um supermercado e subtrai de uma das pratelei- ras um pacote de chicletes avaliado em R$5,00 (cinco reais). Ao verificarmos a conduta de Austin verificamos que ela se amolda ao crime de furto do art. 155, do Código Penal4.
Superado esse primeiro momento, precisamos verificar no caso concreto a incidência do “PROL”.
Dessa forma, não há dúvida de que na subtração do pacote de chiclete está ausente a periculosidade social de Austin, há um reduzido grau de reprovabilidade do fato, presente também a mínima ofensividade da conduta e, por fim o ínfimo grau de lesão jurídica, razão pela qual, o fato é materialmente atípico, fazendo incidir o princípio da insignificância.
Olhe como isso está caindo em concurso, caríssimo!
Ano: 2018 Banca: FGV
Julia, primária e de bons antecedentes, verificando a facilidade de acesso a determinados bens de uma banca de jornal, subtrai duas revistas de moda, totalizando o valor inicial do prejuízo em R$15,00 (quinze reais). Após ser presa em flagrante, é denunciada pela prática do crime de furto simples, vindo, porém, a ser absolvida sumaria- mente em razão do princípio da insignificância.
De acordo com a situação narrada, o magistrado, ao reconhecer o princípio da insignificância, optou por absolver Julia em razão da:
A) atipicidade da conduta;
B) causa legal de exclusão da ilicitude;
C) causa de exclusão da culpabilidade;
D) causa supralegal de exclusão da ilicitude;
E) extinção da punibilidade.
Resolução: veja, meu amigo(a), conforme visualizamos anteriormente no nosso estudo sobre o princípio da insig- nificância, podemos concluir que, no momento em que houver o reconhecimento dos vetores apresentados pelo STF e a incidência do referido princípio, o fato criminoso será materialmente atípico.
Gabarito: Letra A.
Ano: 2016 Banca: CESPE
Assinale a opção correta, considerando a lei e a jurisprudência dos tribunais superiores.
4 Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
A) A conduta de vender ou expor à venda CDs ou DVDs contendo gravações de músicas, filmes ou shows não con- figura crime de violação de direito autoral, por ser prática amplamente tolerada e estimulada pela procura dos consumidores desses produtos.
B) Na aplicação dos princípios da insignificância e da lesividade, as condutas que produzam um grau mínimo de resultado lesivo devem ser desconsideradas como delitos e, portanto, não ensejam a aplicação de sanções penais aos seus agentes.
C) O uso de revólver de brinquedo no crime de roubo justifica a incidência da majorante prevista no Código Penal, por intimidar a vítima e desestimular sua reação.
D) A idade da vítima é um dado irrelevante na dosimetria da pena do crime de homicídio doloso.
E) Para a configuração dos crimes contra a honra, exige-se somente o dolo genérico, desconsiderando-se a exis- tência de intenção, por parte do agente, de ofender a honra da vítima.
Gabarito – B – Conforme acabamos de estudar, devemos verificar na análise do caso concreto se há ou não a pre- sença dos elementos que compõe o “PROL” e, caso estejam presentes os requisitos, estamos diante da aplicação do princípio da insignificância, que considera o fato materialmente atípico, não ensejando a aplicação de sanções penais ao criminoso.
Ano: 2015 Banca: FGV
Carlos, primário e de bons antecedentes, subtraiu, para si, uma mini barra de chocolate avaliada em R$ 2,50 (dois reais e cinquenta centavos). Denunciado pela prática do crime de furto, o defensor público em atuação, em sede de defesa prévia, requereu a absolvição sumária de Carlos com base no princípio da insignificância. De acordo com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, o princípio da insignificância:
Alternativas
A) funciona como causa supralegal de exclusão de ilicitude;
B) afasta a tipicidade do fato;
C) funciona como causa supralegal de exclusão da culpabilidade;
D) não pode ser adotado, por não ser previsto em nosso ordenamento jurídico;
E) funciona como causa legal de exclusão da culpabilidade.
Resolução: perceba, meu amigo(a), como o tema do princípio da insignificância é recorrente em concurso públi- cos, então, portanto, é uma assunto que você precisa dominar, combinado?! Assim, a partir do que estudamos até o momento, mais uma vez faço questão de reforçar para você: no momento em que o juiz verificar, no caso con- creto, a presença dos 4 vetores do STF, o fato será considerado penalmente atípico (materialmente).
Gabarito: Letra B.
Compreendido?! Vamos em frente!
Alteridade
Outra limitação ao conteúdo dos tipos penais é o princípio da alteridade e, por esse princípio, o direito penal só deve punir condutas que atingem bens jurídicos alheios. Ou seja, meu amigo(a), em sentido contrário, por exemplo, a autolesão é fato atípico, porque atinge bem jurídico do indivíduo que se auto lesionou.
Suponhamos que Austin munido de uma faca, se lesionasse propositalmente em seu braço, cortando-o de forma superficial, causando em si mesmo, uma lesão corporal de natureza leve. Nesse caso, estaremos diante a atipicidade do fato, por conta do princípio da alteridade, pois não houve lesão a um bem jurídico alheio capaz de gerar o crime de lesão corporal do art. 129 do Código Penal.
Sendo assim, vamos encerrar nosso estudo acerca das limitações ao conteúdo dos tipos penais com a análise do princípio da adequação social.
Adequação social.
Por adequação social, verificamos que condutas socialmente adequadas não podem ser objeto de crimina- lização.
As vezes o princípio é invocado em casos que haja uma leniência social.
“Não entendi, Professor! Poderia exemplificar?”
Vamos lá!
Imagine que Austin tenha sido presenteado por Deus com o nascimento de sua filha, fruto da sua união com Houston. Logo em seguida ao nascimento de sua filha, Houston a leva até uma drogaria perto de sua residência para furar as orelhas da menina com a finalidade de colocar brincos. Assim, em um primeiro momento, não temos dúvidas de que a conduta de “furar as orelhas” é causadora de uma lesão corporal. Entretanto, por conta de tal conduta ser socialmente adequada, o fato é atípico, ou seja, não há crime para o fato ora descrito.
Olhe como isso foi cobrado em concurso!
Ano: 2012 Banca: CESPE
A respeito de institutos diversos de direito penal, julgue o item a seguir.
A venda de cópias não autorizadas de CDs e DVDs — cópias piratas — por vendedores ambulantes que não pos- suam outra renda além da advinda dessa atividade, apesar de ser conduta tipificada, não possui, segundo a juris- prudência do STJ, tipicidade material, aplicando-se ao caso o princípio da adequação social.
( ) Certo ( )Errado Resolução:
a) – ERRADO. Os tribunais superiores já foram instados a se manifestarem sobre o tema e rejeitaram a tese de considerar socialmente adequada a conduta de vender CDs e DVDs piratas, razão pela qual, tal conduta é consi- derada criminosa.
Princípio da ofensividade.
Para o princípio da ofensividade, não há crime sem lesão efetiva ou ameaça concreta a um bem jurídico tutelado.
Segundo esse princípio, os crimes de perigo abstrato (aqueles que o tipo penal descreve determinada con- duta sem exigir ameaça concreta ao bem jurídico tutelado) seriam inconstitucionais.
Porém, esse não é o entendimento que prevalece nos Tribunais Superiores (STJ e STF) a respeito do tema, razão pela qual, ambos os Tribunais consideram constitucionais os crimes de perigo abstrato.
Um exemplo de crime de perigo abstrato é o porte de arma de fogo do artigo 14 do Estatuto do Desarma- mento, onde o legislador resolveu incutir o potencial lesivo no próprio tipo penal, sem que da conduta de portar a arma de fogo causa alguma lesão ou perigo de lesão a terceiros.
Princípio da intervenção mínima.
A intervenção mínima se traduz no instituto da ultima ratio que estudamos na parte introdutória da nossa aula, razão pela qual, só se deve recorrer ao Direito Penal em situações extremas. Desse modo, deve-se deixar aos demais ramos do Direito a disciplina das relações jurídicas.
Veja o exemplo do Professor Estefam para ilustrar o referido princípio:
“A subtração de um pacote de balas em um supermercado, já punida com a expulsão do cliente do estabe- lecimento e com a cobrança do valor do produto ou sua devolução, já foi resolvida por outros ramos do Direito, de modo que não necessitaria da interferência do Direito Penal”.
Entendido?
Veja como a FGV já cobrou esse tema:
Ano: 2012 Banca: FGV
O Direito Penal busca primordialmente a proteção de algo selecionado pelo legislador dentro de um critério polí- tico, somente merecendo sua proteção aqueles bens mais importantes, sempre na ideia de que a intervenção desse ramo do Direito se justifica apenas quando outro não se mostrar suficiente. Qual dos princípios abaixo me- lhor fundamenta o texto acima no seu ponto fulcral?
Alternativas
A) Proporcionalidade.
B) Legalidade.
C) Adequação social.
D) Intervenção mínima.
E) Lesividade.
Resolução: veja bem como a banca nos trouxe informações valiosas para buscarmos a resposta. No momento em que a banca deixa explícito o seguinte ponto: “sempre na ideia de que a intervenção desse ramo do Direito se justifica apenas quando outro não se mostrar suficiente”, não temos dúvidas de que estamos diante do princípio da intervenção mínima.
Gabarito: Letra D.
Vamos adiante!
Princípio do ne bis in idem.
Para este princípio, é vedada a dupla incriminação, razão pela qual, nenhuma pessoa pode ser processada ou condenada mais de uma vez pelo mesmo fato.
Outro aspecto intimamente ligado o princípio consiste na proibição de que ao mesmo fato concreto seja encaixado mais de uma norma penal.
Veja o exemplo do Professor André Estefam:
“Assim, por exemplo, se o agente desfere diversos golpes de faca contra uma pessoa, num só contexto, visando matá-la, objetivo atingido depois do trigésimo golpe, não há vinte e nove crimes de lesão corporal e um homicídio, mas tão somente um crime de homicídio” (ESTEFAM, 2017, p.153).
Vamos adiante, meu amigo(a)!
Princípio da individualização da pena.
O princípio da individualização da penal vem insculpido no artigo 5º, inciso XLVI, da CF/88:
Art. 5º. [...]
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
Desse modo, o princípio da individualização da pena deve ser observado em várias vertentes.
Nesse sentido é a lição do professor André Estefam:
“O princípio deve ser observado, em primeiro lugar, pelo legislador, a quem se proíbe a construção de tipos penais que retirem do magistrado a possibilidade de estabelecer uma pena que leve em conta a natureza particular do crime cometido, com todas as suas características relevantes, bem como os aspectos ligados
ao agente que, de algum modo, guardem relação com o fato praticado. Depois da individualização legisla- tiva, há a individualização judicial, que se reflete justamente no intrincado e rico procedimento de aplicação da pena.[...]. Sob esse prisma, é vedado ao julgador impor uma sanção padronizada ou mecanizada, olvi- dando os aspectos únicos da infração cometida. Há, ainda, a individualização executiva, a ser observada durante a execução da pena, com vistas à ressocialização do sentenciado. (ESTEFAM, 2017, p. 394).
Certo, meu caro aluno! Superamos toda essa primeira parte sobre aplicação da lei penal, agora, vamos dar início ao nosso segundo tema macro, mais precisamente o estudo da lei penal no tempo.
LEI PENAL NO TEMPO
Introdução.
Dando início ao estudo do nosso segundo tema macro, meu amigo(a), nossa introdução parte do nascimento da norma jurídica (quando ocorre sua entrada em vigor no ordenamento), a sua vida (é o período pela qual ela permanece em vigência no ordenamento) e o seu óbito (momento em que é revogada e deixa de produzir efeitos no mundo jurídico).
Sendo assim, a partir do momento em que uma norma em vigor no ordenamento jurídico, o Estado (detentor do direito de punir – jus puniendi) poderá exigir de todas as pessoas que se abstenham de praticar a conduta defi- nida como criminosa.
A título de exemplo, quando entrou em vigor a Lei n.º 12.850/13, o Estado passou a ter o direito de exigir de todos, que não pratiquem os comportamentos definidos como crimes de organizações criminosas (art. 2º da Lei 12.850/13). Antes disso, não poderia exigir tal conduta das pessoas, visto que tal fato não era definido como infra- ção penal.
Os dispositivos legais que você precisa ter em mente para mapearmos o nosso estudo sobre lei penal no tempo, são os artigos 2º a 4º do Código Penal e, também o art. 5º, XL da Constituição Federal:
Art. 5º [...]:
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
Lei penal no tempo
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado – retroatividade penal benéfica.
Lei excepcional ou temporária
Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.
Tempo do crime
Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.
Dessa forma, a lei penal poderá ser irretroativa (regra), retroativa (exceção) e também ultra ativa. Para ficar mais fácil a visualização, preparei o esquema abaixo:
Agora que você já sabe quais são os efeitos que a lei penal pode apresentar, vamos ver como esse conteúdo está sendo cobrado em concurso:
Ano: 2017 Banca: FEPESE
É correto afirmar acerca dos princípios constitucionais do direito penal.
A) A fixação dos crimes e das respectivas penas não depende de lei formal.
B) Para beneficiar o réu, a lei penal poderá ser aplicada retroativamente.
C) A lei não poderá deixar de incriminar uma conduta já tipificada por legislação anterior.
D) As penas cruéis poderão ser aplicadas caso o delito cause grande comoção social.
E) Na impossibilidade de cumprimento da pena pelo réu, os seus familiares poderão ter a liberdade restringida.
Gabarito – B – A lei penal, conforme o art. 2º, p.ú, do CP, poderá retroagir para beneficiar o réu.
Então, meu aluno(a), a partir de agora vamos estudar cada uma dos efeitos da lei penal.
Retroatividade.
Conforme acabamos de ver na questão anterior, o Código Penal, em seu artigo 2º, p.ú., repetiu o comando constitucional do art. 5º, XL e afirmou categoricamente que a lei penal só poderá retroagir para beneficiar o réu.
“Tudo bem, Arpini! Mas e agora, como fica isso no plano prático?”
Então vamos lá! Vou exemplificar para você.
Imaginemos que Austin tenha cometido o crime de furto, previsto no art. 155, caput, do Código Penal. Con- forme estudamos no primeiro tema macro do nosso PDF de estudo, você lembra que o crime possui um preceito primário (onde está a conduta incriminada) e um preceito secundário (onde nos traz a pena a ser aplicada para aquele fato).
Pois bem, se Austin cometeu o crime de furto, ao analisarmos o preceito secundário do art. 155, caput, do Código Penal, verificamos que a pena a ser aplicada para esse crime é de 1 a 4 anos (Lei 1). Então, se Austin for condenado pela prática de furto a uma pena de 2 anos, venha uma nova lei penal (Lei 2) dando nova redação ao crime de furto, apenando esse crime com um preceito secundário de 6 meses a 1 ano. Essa será uma nova lei be- néfica (Lei 2), razão pela qual, ela deverá ser aplicada para beneficiar Austin.
“Professor, mas como será feita a aplicação dessa lei benéfica se o Austin já foi condenado definitivamente a uma pena de 2 anos como você falou?”.
Lei Penal
Irretroativa
Retroativa (art. 2º, p.ú, CP) Ultra ativa (art. 3º, CP)
Nesse caso, meu jovem, caberá ao juiz da execução penal, com base na súmula 611 do STF, aplicar a lei penal benéfica (Lei 2) a Austin, alterando seus benefícios de cumprimento de pena.
611, STF – Compete ao juízo da execução a aplicação da nova lei benéfica na execução penal.
Preste atenção no esquema abaixo:
Certo!
Quer ver como isso está sendo cobrado em prova? Aposto que sim!
Ano: 2012 Banca: CESPE
No que concerne aos princípios, direitos e garantias fundamentais, estabelecidos na Constituição Federal de 1988 (CF), julgue os itens a seguir.
A lei penal pode retroagir para beneficiar ou prejudicar o réu.
( ) Certo ( ) Errado
Gabarito – ERRADO – Conforme já estudamos em passagens anteriores, a lei penal somente poderá retroagir para beneficiar o réu.
Você também precisa saber que lei penal benéfica ou (lex mitior – outra terminologia que você pode en- contrar em sua prova) é gênero, do qual são espécies a abolitio criminis e a novatio legis in mellius, que serão nosso objeto de estudo a partir de agora.
“Lex mitior” – retroativa
Abolitio criminis – nova lei que descriminaliza condutas. Não confundir os termos descriminalização com despenalização (significa suprimir/dificultar/impedir a aplicação de pena privativa de liberdade).
Outra informação importante que quero que você não confunda com a abolitio criminis, diz respeito ao princípio da continuidade normativo típica.
Continuidade normativo típica: significa a manutenção do caráter proibido da conduta, porém, há um deslocamento do conteúdo criminoso para outro tipo penal. A intenção, nesse caso, é que a conduta permaneça criminosa, enquanto na abolitio há a supressão do tipo penal.
Novatio legis in mellius – nova lei que mantém a criminalização do ato, mas lhe confere tratamento mais brando (611, STF – compete ao juízo da execução a aplicação da nova lei benéfica na execução penal).
ABOLITIO CRIMINIS CONTINUIDADE NORMATIVO TÍPICA
Supressão da figura criminosa Supressão formal do crime A conduta não será mais punida (o fato deixa de ser
punível)
O fato permanece punível (a conduta criminosa passa para outro tipo penal).
O legislador não quer mais considerar o fato crimi- noso
O legislador quer manter a conduta como crimi- nosa.
A partir dos quadros resumo que apresentei para vocês acima, podemos verificar que no exemplo que narrei anteriormente em que Austin havia cometido um furto e uma nova lei penal benéfica havia entrado em vigor dando tratamento menos rigoroso ao fato criminoso, estamos diante de uma novatio legis in mellius, ou seja, uma lei penal que mantém a criminalização (furto cometido por Austin) mas lhe confere um tratamento mais brando (pena de 6 meses a 1 ano).
Já a abolitio criminis seria o caso, por exemplo, de uma nova que lei deixasse de considerar crime o furto praticado por Austin
Agora, veja como isso caiu recentemente em concurso.
Ano: 2018 Banca: CESPE
A aplicação do princípio da retroatividade benéfica da lei penal ocorre quando, ao tempo da conduta, o fato é
Lex Mitior (Lei mais Benéfica)
Abolitio Criminis- supressão da figura criminosa
Novatio legis in mellius - lei penal mais benigna
B) típico e lei posterior provoca a migração do conteúdo criminoso para outro tipo penal.
C) típico e lei posterior aumenta a pena correspondente ao crime.
D) típico e lei posterior acrescenta hipótese de aumento de pena.
E) atípico e lei posterior o torna típico.
Gabarito – A – Pois, conforme o exemplo em que “xxx” cometeu um furto, a sua conduta é considerada um crime e, no momento em que há a abolitio criminis, por conta de uma lei penal benéfica, essa conduta anteriormente criminosa não mais é considerada crime.
Ano: 2015 Banca: VUNESP
O indivíduo B provocou aborto com o consentimento da gestante, em 01 de fevereiro de 2010, e foi condenado, em 20 de fevereiro de 2013, pela prática de tal crime à pena de oito anos de reclusão. A condenação já transitou em julgado. Na hipótese do crime de aborto, com o consentimento da gestante, deixar de ser considerado crime por força de uma lei que passe a vigorar a partir de 02 de fevereiro de 2015, assinale a alternativa correta no tocante à consequência dessa nova lei à condenação imposta ao indivíduo B.
A) A nova lei será aplicada para os fatos praticados pelo indivíduo B, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
B) A nova lei só irá gerar algum efeito sobre a condenação do indivíduo B se prever expressamente que se aplica a fatos anteriores.
C) A nova lei só seria aplicada para os fatos praticados pelo indivíduo B se a sua entrada em vigência ocorresse antes de 01 de fevereiro de 2015
D) Não haverá consequência à condenação imposta ao indivíduo B visto que já houve o trânsito em julgado da condenação.
E) A nova lei será aplicada para os fatos praticados pelo indivíduo B, contudo só fará cessar a execução persistindo os efeitos penais da sentença condenatória, tendo em vista que esta já havia transitado em julgado.
Gabarito: A – O enunciado da questão nos traz uma situação de abolitio criminis, razão pela qual, sobrevindo em 2015 uma lei que deixe de considerar criminosa a conduta de aborto com consentimento da gestante, mesmo que o agente tenha sido condenado pela pratica do referido crime, ela será automaticamente aplicada ao seu caso através do juiz da execução penal (611, STJ) que declarará extinta a punibilidade do agente pela superveniência da abolitio criminis.
Ano: 2012 Banca: CESPE Órgão:
Considere que um homem tenha sido denunciado pela prática de estelionato e que, durante a ação penal, tenha entrado em vigor uma nova lei que prevê diminuição da pena aplicável ao referido crime. Nessa situação hipoté- tica, consoante disposições do Código Penal, a lei nova
A) não se aplica ao crime em tela, uma vez que o fato criminoso que originou a ação penal foi praticado anterior- mente à vigência da nova lei.
B) aplica-se ao crime em tela, independentemente do conteúdo material, dado que a lei penal obedece ao princípio da retroatividade.
C) aplica-se ao crime em tela, visto que a lei penal obedece ao princípio da retroatividade, caso caracterize-se si- tuação em que o acusado será beneficiado.
D) pode ser aplicada ao crime em tela, desde que não tenha ocorrido o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, situação que impede a retroatividade da lei nova.
E) não se aplica ao crime em tela, conforme o princípio da irretroatividade, visto que a ação penal já estava em curso quando a nova lei passou a vigorar.
Gabarito – C – Diante da situação apresentada no enunciado, em que o indivíduo está sendo processado pela prá- tica do crime de estelionato (art. 171, CP) e, durante o tramite do processo, sobrevém nova lei penal benéfica, é o caso de aplicarmos, de forma retroativa, a nova lei ao caso concreto, beneficiado o acusado do crime de estelio- nato.
Dessa forma, encerramos por aqui o estudo do primeiro efeito da lei penal benéfica e também de suas espécies. No próximo tópico iniciaremos o estudo de mais um dos efeitos da lei penal, dessa vez a irretroatividade!!
Continue firme no seu estudo e venha comigo!
Irretroatividade.
O instituto da irretroatividade da lei penal é a regra no ordenamento jurídico, ou seja, meus caros, a regra é de que as leis penais não retroajam para alcançar fatos passados.
Quanto a irretroatividade, você também precisa saber que ela é gênero (lex gravior – outra terminologia que você pode encontrar em sua prova) da qual são espécies a novatio legis incriminadora e a novatio legis em pejus, que serão abordadas a partir de agora.
“Lex gravior“ – irretroativa
Novatio legis incriminadora – nova lei que criminaliza condutas.
Novatio legis in pejus – nova lei que mantém a criminalização, mas dá ao fato tratamento mais severo.
Ex: inclusão do §2º ao artigo 157 do CP.
Para falar para você acerca da novatio legis incriminadora, quero que você recorde, mais uma vez, do exemplo dado no início do nosso curso no tocante ao crime de importunação sexual.
A Lei n.º 13.718/18, que criou o crime de importunação sexual (art. 215-A, do CP) é um típico exemplo de nova lei incriminadora, pois, antes de ela entrar em vigor, não havia no ordenamento jurídico a previsão de um crime específico para o agente que ejaculasse em uma moça nas condições em que o crime se desenvolvia (no interior do transporte público paulistano). Assim, por ser uma nova lei incriminadora, ela é irretroativa, não podendo punir
os agentes que tenham praticado a referida conduta antes da sua entrada em vigor no mundo jurídico.
De outra banda, ainda temos a novatio legis in pejus, que é a lei penal que mantém a criminalização da con- duta delituosa, mas da a esse fato um tratamento mais rigoroso. Voltemos ao exemplo em que Austin pratica o crime de furto (art. 155, caput, do Código Penal), que prevê uma pena de 1 a 4 anos e multa. Suponhamos que Austin depois de ter praticado esse furto e ter sido condenado a uma pena de 3 anos, sobrevenha ao ordenamento jurídico uma nova lei que torne mais severa a punição daquelas pessoas que praticam o crime de furto, prevendo uma pena de 10 a 20 anos. Desse modo, Austin não poderá ser alcançado por essa nova lei, pois ela é prejudicial para si e só passará a incidir a partir dos furtos praticados a partir da sua entrada em vigor no ordenamento jurídico.
Dessa forma, meu caro, em ambos os casos as leis são irretroativas!!!
Entretanto, preciso que nesse momento você redobre a sua atenção, pois o que vou lhe ensinar agora é im- portantíssimo para dar seguimento ao seu aprendizado sobre lei penal no tempo.
Em que pese a nova lei penal mais gravosa e a nova lei penal incriminadora serem irretroativas, temos um instituto dentro do direito penal que se chama “superveniência de nova lei gravosa” que acontece durante a per- manência ou continuidade delitiva.
Para que possamos entender o que se trata a “superveniência de nova lei gravosa” precisamos entender o que é um crime permanente.
Dentro do direito penal temos inúmeras formas de classificar os crimes de acordo com o seu momento con- sumativo, ou seja, quando o crime produziu todos os seus efeitos no mundo jurídico e dá ao Estado o direito de punir o agente que praticou tal conduta.
Fato
•Conduta de ejacualr nas vítimas no transporte públicoLei
13.718/18
•Nova lei incriminadoraArt.
215-A
•Tipo penal criado.
Portanto a norma é irretroativa.
Furto
Pena 1 a 4 anos
Nova Lei Penal Gravosa
Furto Pena 10 a 20
anos
Dentre essas classificações uma delas é o crime permanente, que é aquele em que a consumação do crime se prolonga no tempo.
Vamos a um exemplo: suponha que Austin sequestrou uma pessoa exigindo que lhe seja entregue uma grande quantia em dinheiro para a libertação dessa vítima. Nesse contexto estamos diante do crime de extorsão mediante sequestro, do art. 159 do Código Penal.
Extorsão mediante sequestro
Art. 159 - Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate:
Pena - reclusão, de oito a quinze anos.
Da análise do crime em tela, a conduta do agente é a de sequestrar, ou seja, no momento em que Austin sequestra sua vítima, o crime está automaticamente consumado, independente do criminoso vir a receber ou não a vantagem solicitada para a libertação da vítima.
Quero que você também perceba que a pena desse crime é de 8 a 15 anos.
Agora, tenhamos a seguinte situação em mente.
Se Austin mantém a vítima em seu poder por uma semana e, durante esse período de tempo, entra em vigor uma lei penal que altera o preceito secundário do crime (de 8 a 15 anos) para 20 a 30 anos, não temos dúvidas de que se trata de uma novatio legis in pejus, correto? Correto! Então, em que pese tratar-se de uma lei penal gravosa, ELA VAI SE APLICAR AO CRIME QUE ACABEI DE MOSTRAR A VOCÊS, pelo simples fato de enquanto o seques- trado estiver em poder do sequestrador, a consumação do crime está se prolongando no tempo, pelo seu caráter permanente.
Diferentemente do crime permanente é o crime continuado, previsto no artigo 71 do CP.
Crime continuado
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idên- ticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave
ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a per- sonalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.
A partir da leitura do artigo 71 do CP, podemos concluir que a continuidade delitiva (crime continuado) ocorre quando o sujeito, mediante pluralidade de condutas, realiza uma série de crime da mesma espécie, guardando entre si um elo de continuidade (em especial, as mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução).
O Brasil adotou a teoria da ficção jurídica para o crime continuado.
Para tanto, alguns requisitos são necessários para a ocorrência do crime continuado, quais sejam:
Requisitos Objetivos:
1º) Os crimes praticados devem ser de mesma espécie (aquelas previstos no mesmo tipo penal);
2º) Condições semelhantes: tempo (aproximadamente 30 dias), lugar (no mesmo foro ou foros próximos) e modo de execução (verificar o “modus operandi”).
Requisito subjetivo: Unidade de desígnios: uma programação inicial de realização sucessiva.
Espécies:
a) comum/simples – Art. 71, caput, basta o preenchimento dos requisitos acima, e uma vez verificados, o aumento de pena é de 1/6 a 2/3.
b) Específico/qualificado (p.ú. do art.71): São requisitos adicionais aos do caput, com caráter cumulativo, sendo todos os crimes doloso, praticados contra vítimas diferentes, cometido com violência ou grave ameaça con- tra a pessoa. A pena nesse caso pode ser aumenta até o triplo
Isso também é o que preconiza a súmula 711 do STF.
Súmula 711 do STF – A lei gravosa se aplica ao crime permanente ou continuado quando entrar em vigor durante a permanecia ou continuidade delitiva.
Agora, meu amigo(a), preste atenção como esse conteúdo vem caindo em provas:
Ano: 2016 Banca: CESPE
Um crime de extorsão mediante sequestro perdura há meses e, nesse período, nova lei penal entrou em vigor, prevendo causa de aumento de pena que se enquadra perfeitamente no caso em apreço.
Nessa situação hipotética,
A) a lei penal mais grave não poderá ser aplicada: o ordenamento jurídico não admite a novatio legis in pejus.
B) a lei penal menos grave deverá ser aplicada, já que o crime teve início durante a sua vigência e a legislação, em relação ao tempo do crime, aplica a teoria da atividade.
C) a lei penal mais grave deverá ser aplicada, pois a atividade delitiva prolongou-se até a entrada em vigor da nova legislação, antes da cessação da permanência do crime.
D) a aplicação da pena deverá ocorrer na forma prevista pela nova lei, dada a incidência do princípio da ultrativi- dade da lei penal.
