Direito Processual Penal
Tribunais Regionais Eleitorais (todos os cargos) – Aula 05
Prof. Bernardo Bustani
Sumário
SUMÁRIO 2
APRESENTAÇÃO 3
CONTEÚDO PROGRAMÁTICO 4
PRISÕES 7
1) TIPOS DE PRISÃO 8
1.1)Prisão Extrapenal 8
1.2)Prisão Penal 9
1.3)Prisão Processual Penal/Provisória/Cautelar 10
2) IMUNIDADES 12
2.1)Presidente da República 12
2.2)Congressistas/Parlamentares (Senadores e Deputados Federais) 12
2.3)Magistrados (Juízes, Desembargadores e Ministros de Tribunal Superior) 14
2.4)Membros do Ministério Público 15
2.5)Advogados 16
3) PRISÃO ESPECIAL E GARANTIAS DO PRESO 18
3.1)Prisão Especial 18
3.2)Garantias do preso 19
4) PRISÃO PROCESSUAL PENAL/PROVISÓRIA/CAUTELAR 21
4.1)Prisão em Flagrante 21
4.2)Prisão Preventiva 30
4.3)Prisão Temporária 38
4.4)Prisão Domiciliar 43
MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO 46
LIBERDADE PROVISÓRIA E FIANÇA 51
1) LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA 52
2) LIBERDADE PROVISÓRIA COM FIANÇA 53
QUESTÕES COMENTADAS PELO PROFESSOR 57
LISTA DE QUESTÕES COMENTADAS 64
GABARITO 67
RESUMO DIRECIONADO 68
Apresentação
Olá, tudo bem? Eu sou o Professor Bernardo Bustani Louzada. Atualmente, atuo como Assessor Adjunto de gabinete de Desembargador Federal, no Tribunal Regional Federal da 1º Região.
Vou contar um pouco da minha história: Fui aprovado em 1º lugar nacional para o cargo de Técnico Judiciário/Área Administrativa do TRF da 1ª Região (2017) e também consegui aprovação para o cargo de Analista Processual da Defensoria Pública do Rio Grande do Sul (2017).
Sou ex-Advogado, graduado em Direito pelo IBMEC – Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais - e pós- graduado em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes – UCAM.
Posso dizer que eu tenho uma grande afinidade com o Direito Processual Penal, tendo sido a matéria escolhida para os meus Trabalhos de Conclusão de Curso e para a segunda fase da OAB.
Na minha trajetória, não é exagero dizer que poucas pessoas me ajudaram e acreditaram na minha capacidade, mas as que acreditaram foram suficientes para que eu confiasse no meu trabalho. Pretendo ajudar e confiar em cada um de vocês, pois eu, como concurseiro, sei o que significam as palavras “cobrança”,
“frustração” e “pressão”.
Meu conselho é: estude, tenha paciência e trabalhe a sua confiança, pois o sentimento de aprovação é capaz de apagar tudo de ruim. Não é impossível, basta acreditar.
E é com muito prazer que, junto com o Professor Alexandre Salim, direcionarei vocês na disciplina de Direito Processual Penal. Minha meta é a sua aprovação. Para isso, abordaremos o que realmente cai e como cai.
Não hesitem em entrar em contato para tirar dúvidas:
Conteúdo Programático
O edital utilizado para a elaboração do nosso curso foi esse:
DIREITO PENAL: 1 Características e Fontes do Direito Penal. 2 Princípios aplicáveis ao Direito Penal. 3 Aplicação da lei penal. 3.1 A lei penal no tempo e no espaço. 3.2 Tempo e lugar do crime. 3.3 Lei penal excepcional, especial e temporária. 3.4 Territorialidade e extraterritorialidade da lei penal. 3.5 Pena cumprida no estrangeiro. 3.6 Eficácia da sentença estrangeira. 3.7 Contagem de prazo. 3.8 Frações não computáveis da pena. 3.9 Interpretação da lei penal. 3.10 Analogia. 3.11 Irretroatividade da lei penal. 3.12 Conflito aparente de normas penais. 4 Teoria do Delito. 4.1 Classificação dos crimes. 4.2 Teoria da Ação. 4.3 Teoria do tipo. O fato típico e seus elementos. 4.4 Relação de causalidade. Teorias. Imputação objetiva. 4.5 Tipos dolosos de ação. 4.6 Tipos dos Crimes de Imprudência. 4.7 Tipos dos Crimes de Omissão. 4.8 Consumação e tentativa. 5 Desistência voluntária e arrependimento eficaz. 6 Arrependimento posterior. 7 Crime impossível. 8 Agravação pelo resultado. 9 Erro. 9.1 Descriminantes putativas. 9.2 Erro determinado por terceiro. 9.3 Erro sobre a pessoa. 9.4 Erro sobre a ilicitude do fato (erro de proibição). 10 Concurso de crimes. 11 Ilicitude. 12 Culpabilidade. 13 Concurso de Pessoas. 14 Penas. 14.1 Espécies de penas. 14.2 Cominação das penas. 14.3 Aplicação da pena. 14.4 Efeitos da condenação.
15 Medidas de segurança. 16 Punibilidade e causas de extinção. 17 Prescrição. 18 Crimes contra a pessoa. 19 Crimes contra a pessoa. 20 Crimes contra o patrimônio. 21 Crimes contra a dignidade sexual. 22 Crimes contra a fé pública. 23 Crimes contra a Administração Pública. 30
Portanto, o nosso curso foi dividido assim:
Número da aula
Data de disponibilização
Assunto da aula
00 16/03/2020 (PENAL) 1 Características e Fontes do Direito Penal. 2 Princípios aplicáveis ao Direito Penal. 3 Aplicação da lei penal. 3.1 A lei penal no tempo.
3.2 Tempo do crime. 3.3 Lei penal excepcional, especial e temporária. 3.9 Interpretação da lei penal. 3.10 Analogia. 3.11 Irretroatividade da lei penal.
01 19/03/2020 (PENAL) 3 Aplicação da lei penal. 3.1 A lei penal no no espaço. 3.2 lugar do crime. 3.4 Territorialidade e extraterritorialidade da lei penal. 3.5 Pena cumprida no estrangeiro. 3.6 Eficácia da sentença estrangeira. 3.7 Contagem
de prazo. 3.8 Frações não computáveis da pena. 3.12 Conflito aparente de normas penais.
00 22/03/2020 (PROCESSO PENAL) 1 Processo Penal Brasileiro. Processo Penal Constitucional. 2 Sistemas e Princípios Fundamentais. 3 Aplicação da lei processual no tempo, no espaço e em relação às pessoas. 3.1 Disposições
preliminares do Código de Processo Penal
01 25/03/2020 (PROCESSO PENAL) 4 Fase Pré-Processual: Inquérito policial. 5
Processo, procedimento e relação jurídica processual. 5.1 Elementos identificadores da relação processual. 5.2 Formas do procedimento. 5.3 Princípios gerais e informadores do processo. 5.4 Pretensão punitiva. 5.5
Tipos de processo penal. 6 Ação penal.
27/03/2020 Teste de Direção
02 30/03/2020 (PENAL) 4 Teoria do Delito. 4.1 Classificação dos crimes. 4.2 Teoria da Ação. 4.3 Teoria do tipo. O fato típico e seus elementos. 4.4 Relação de causalidade. Teorias. Imputação objetiva. 4.5 Tipos dolosos de ação. 4.6 Tipos
dos Crimes de Imprudência. 4.7 Tipos dos Crimes de Omissão. 4.8 Consumação e tentativa. 5 Desistência voluntária e arrependimento eficaz. 6 Arrependimento posterior. 7 Crime impossível. 8 Agravação pelo resultado. 9 Erro. 9.1 Descriminantes putativas. 9.2 Erro determinado por terceiro. 9.3 Erro sobre a pessoa. 9.4 Erro sobre a ilicitude do fato (erro de proibição). 11
Ilicitude. 12 Culpabilidade.
03 03/04/2020 (PENAL) 10 Concurso de crimes. 13 Concurso de Pessoas.
04 07/04/2020 (PENAL) 16 Punibilidade e causas de extinção. 17 Prescrição.
05 12/04/2020 (PENAL) 14 Penas. 14.1 Espécies de penas. 14.2 Cominação das penas.
14.3 Aplicação da pena. 14.4 Efeitos da condenação. 15 Medidas de segurança.
15/04/2020 Teste de Direção
02 18/04/2020 (PROCESSO PENAL) 7 Jurisdição e Competência.
03 22/04/202
0
(PROCESSO PENAL) 8 Questões e processos incidentes.
04 26/04/202
0
(PROCESSO PENAL) 9 Prova. 10.1 Lei nº 9.296/1996 (interceptação telefônica).
30/04/2020 Teste de Direção
05 03/05/2020 (PROCESSO PENAL) 11 Prisão, medidas cautelares e liberdade provisória. 11.1 Lei nº 7.960/1989 (prisão temporária).
06 08/05/202
0
(PROCESSO PENAL) 10 Sujeitos do Processo.. 12 Citações e intimações. 13 Atos Processuais e Atos Judiciais. 16 Prazos. 16.1
Características, princípios e contagem.
07 13/05/2020 (PROCESSO PENAL) 14 Procedimentos. 14.1 Processo comum. 14.2 Processos especiais. 15 Lei nº 9.099/1995 e Lei nº 10.259/2001, e suas
alterações (juizados especiais criminais).
08 16/05/2020 (PROCESSO PENAL) 17 Nulidades. 18 Recursos em geral.
20/05/2020 Teste de Direção
Prisões
O tema “Prisões” é, na minha opinião, o tema mais fascinante de todo o Processo Penal. Está no plural de propósito, pois vocês verão que temos mais de um tipo de prisão e as diferenças caem em prova.
Trata-se de uma parte da matéria com grande aplicabilidade na prática. Quer ver?
Frequentemente, vemos que alguns investigados são presos e quase que imediatamente são soltos. Você já parou para pensar se há um motivo jurídico para isso?
Você já ouvir falar em “tornozeleira eletrônica”, certo? Já pensou em quais hipóteses ela pode ser usada?
Será que é aleatório?
Todo mundo já ouviu falar que o “réu primário com emprego fixo não pode ser preso”. Isso é realmente verdade?
Antes de começarmos a matéria, preciso dizer uma coisa muito importante: a prisão, em nosso ordenamento jurídico, é exceção.
Veja:
Art. 5º, LXI da CF - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado.
Mas o que é “prisão”?
Prender é o ato de capturar alguém, limitando (“cerceando” → grave essa palavra) sua liberdade, de forma não permanente.
Como acabei de falar, temos vários tipos de prisão:
✓ Prisão Extrapenal (Militar e Civil)
✓ Prisão Penal
✓ Prisão Processual/Provisória/Cautelar
Vamos ver as diferenças?
1) Tipos de Prisão
1.1)Prisão Extrapenal
A prisão extrapenal é a prisão fora do direito penal. Trata-se da prisão militar e a da prisão civil.
A prisão militar não é interessante neste momento, pois estamos estudando o Direito Processual Penal, não o Direito Processual Penal Militar.
A prisão civil é permitida pela própria Constituição Federal, veja:
Art. 5º, LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;
A CF, portanto, permite a prisão por dívida civil em duas hipóteses: por inadimplemento (não pagar) de pensão alimentícia e se o indivíduo for depositário infiel.
Professor, o que é “depositário infiel”?
Depositário é um indivíduo que ficou responsável pela guarda (guardar) de um bem que não lhe pertence.
Esse depositário é chamado de “infiel”, pois deixou que o bem desaparecesse (escondeu ou perdeu o bem).
Eu coloquei essa hipótese riscada, pois apesar de a CF permitir a prisão do depositário infiel, o STF diz que tal restrição da liberdade é ilícita. Isso porque a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) não permite prisão nesta hipótese:
Art. 7, 7: Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.
Veja a Súmula Vinculante 25, talvez uma das Súmulas mais importantes de todo o Direito:
Súmula Vinculante 25: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito.
Portanto, é possível concluir que a CF permite a prisão do depositário infiel, mas o STF não. Cuidado com o comando (enunciado) da questão de prova.
1.2)Prisão Penal
A prisão penal nada mais é do que o cumprimento de uma pena (detenção, reclusão ou prisão simples).
Essa pena é consequência de uma sentença penal condenatória transitada em julgado. Trata-se da manifestação do princípio da presunção de inocência (não culpabilidade).
Art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
Transitado em julgado, professor? Quando a sentença transita em julgado?
Há intensa divergência doutrinária, inclusive dentro do próprio STF.
❖ 1ª Corrente: Para esta corrente, o trânsito em julgado é o esgotamento de todas as instâncias judiciais. Enquanto couber algum tipo de recurso, não haverá o trânsito em julgado.
Isso quer dizer que o réu não poderá cumprir a pena enquanto não julgado o Recurso Especial (STJ) e/ou o Recurso Extraordinário (STF). É a posição mais benéfica para o réu e é a posição majoritária dentro do Supremo Tribunal Federal (decisão do pleno, em 07/11/2019).
Exemplo: Um amigo A empresta um casaco para o amigo B.
O amigo B, por achar que ficou bem com o moletom, se recusa a devolver o objeto, apropriando-se deste.
Ocorre que o amigo A abre um boletim de ocorrência e o amigo B vem a ser processado criminalmente.
Houve condenação em primeira e segunda instâncias, mas há um recurso no STF esperando julgamento.
B é considerado culpado?
Para esta corrente, não.
❖ 2ª Corrente: Trânsito em julgado é a impossibilidade de se rediscutir fatos e provas. E isso ocorre quando o Tribunal/Turma Recursal condena ou confirma uma condenação.
Isso quer dizer que, após o processo passar pelo segundo grau, há o trânsito em julgado. Era, antes de 07/11/2019, a posição majoritária dentro do STF.
Exemplo: Um amigo A empresta um casaco para o amigo B.
O amigo B, por achar que ficou bem com o moletom, se recusa a devolver o objeto, apropriando-se deste.
Ocorre que o amigo A abre um boletim de ocorrência e o amigo B vem a ser processado criminalmente.
Houve condenação em primeira e segunda instâncias, mas há um recurso no STF esperando julgamento.
B é considerado culpado?
Para esta corrente, sim, pois foi condenado em segunda instância. Sendo assim, não há mais a possibilidade de se discutir fatos e provas.
O Supremo Tribunal Federal, portanto, entende que o indivíduo só pode cumprir pena (ser preso) após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, salvo hipótese de decretação de prisão preventiva.
Já a corrente contrária entende que o indivíduo pode cumprir a pena após uma condenação ou confirmação de uma condenação por um órgão colegiado (Tribunal ou Turma Recursal).
Nota-se que a condenação em segundo grau se dá em três hipóteses:
• Tribunal/Turma Recursal que confirma uma sentença condenatória; (juiz já tinha condenado o réu);
• Tribunal/Turma Recursal que, reformando a sentença, condena o acusado; (juiz tinha absolvido o réu);
• Tribunal que condena réus em ações penais originárias (sujeitos com foro por prerrogativa de função).
1.3)Prisão Processual Penal/Provisória/Cautelar
A prisão processual penal é a prisão do nosso estudo no Processo Penal. É a prisão que, na prática, gera as perguntas antecipadas no começo desta aula.
Ela é chamada de Provisória, pois o indivíduo ainda não é condenado. No mesmo sentido, também é conhecida como Cautelar, pois é dotada de um caráter de urgência, normalmente presente quando se quer prevenir ou defender direitos.
A Prisão Processual Penal é gênero das espécies prisão em flagrante, prisão preventiva e prisão temporária.
Prisão
Extrapenal
Civil ou Militar
Penal
Cumprimento de pena
Processual Penal
Flagrante
Preventiva
Temporária
Inicialmente, temos que saber que a prisão pode ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora. No entanto, devem ser respeitados direitos e garantias fundamentais, como a inviolabilidade de domicílio.
Isso está no artigo 283, parágrafo 2º do CPP. Veja:
Art. 283, § 2º A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.
Exemplo: Tício está agredindo a moça que trabalha em sua casa.
Nesse caso, alguém pode arrombar a porta para prendê-lo?
Veremos que sim, pois há “flagrante delito”.
Isso quer dizer que para entrar na casa de alguém deve-se respeitar o artigo 5º, XI da CF:
Art. 5º, XI da CF - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
Ou seja, em regra, ninguém pode entrar na casa de outra pessoa sem o consentimento do morador. No entanto, o próprio artigo traz exceções:
➔ Situação de flagrante (prisão em flagrante – caso do exemplo);
➔ Situação de desastre (casa desmoronando, por exemplo);
➔ Para prestar socorro (alguém que está desmaiado, por exemplo);
➔ Por determinação judicial, durante o dia (para cumprir um mandado de prisão ou de busca e apreensão, por exemplo).
Professor, todas as pessoas podem ser presas?
Sim. No entanto, algumas delas não podem ser presas em determinadas situações. São as chamadas
“imunidades”.
Vamos vê-las?
Exceções à inviolabilidade de domicílio
Flagrante Desastre Prestar socorro
Determinação Judicial, durante o
dia
2) Imunidades
2.1)Presidente da República
O Presidente da República, nas infrações penais comuns, não poderá ser preso enquanto não houver sentença condenatória no processo em que ele é réu.
Exemplo: Caio, Presidente da República, é réu em um processo por crime comum.
No curso da ação, a autoridade competente pede a prisão provisória do réu.
Preenchidos os requisitos, essa prisão será permitida?
Não. Tal prisão não será admitida, pois o Presidente só pode ser preso, em caso de infrações penais comuns, após sentença condenatória.
Veja:
Art. 86, § 3º da CF - Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão.
Essa imunidade é chamada de imunidade prisional.
2.2)Congressistas/Parlamentares (Senadores e Deputados Federais)
Os parlamentares, como são chamados os Deputados Federais e os Senadores, em regra, não estarão sujeitos à prisão. A exceção se dá na hipótese de flagrante de crime inafiançável.
Essa imunidade é chamada de imunidade prisional, um dos tipos de imunidade formal.
Art. 53, § 2º da CF - Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.
Os crimes inafiançáveis são:
• Os crimes hediondos (Lei 8.072/90);
• Os crimes equiparados a hediondos (Tráfico de Drogas, Tortura e Terrorismo - TTT);
• O racismo;
• A ação de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.
(((No final desta aula, quando falarmos de fiança, farei uma consideração sobre os crimes inafiançáveis)))
Exemplo: Semprônio, Senador, responde a uma ação penal por lavagem de dinheiro.
Nesse caso, ele poderá ser preso provisoriamente?
Não. Semprônio tem imunidade parlamentar.
Que absurdo, professor! Por que ele tem imunidade?
A imunidade parlamentar serve para proteger o próprio cargo. Ou seja, tal imunidade protege a função parlamentar, que deverá ser exercida sem nenhum tipo de “medo” de represálias.
Por isso, o congressista não pode abrir mão (renunciar) dela. A imunidade é do cargo, não da pessoa.
Exemplo 2: Semprônio, Senador, está furtando uma pessoa na rua.
Nesse caso, ele poderá ser preso em flagrante?
Não. Semprônio tem imunidade parlamentar.
Apesar de a hipótese ser de flagrante, ela não é de flagrante de crime inafiançável.
Exemplo 3: Semprônio, Senador, dono de um restaurante, não está permitindo que adeptos de determinada religião entrem em seu estabelecimento.
Nesse caso, ele poderá ser preso em flagrante?
Sim. Trata-se de hipótese de flagrante de racismo, crime inafiançável.
Veja a lei 7.716/89:
Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.
Art. 5º Recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, negando-se a servir, atender ou receber cliente ou comprador.
Nesse caso (prisão em flagrante por crime inafiançável), o que acontecerá?
1. Os autos em que houve a formalização (“lavratura”) da prisão em flagrante serão remetidos, no prazo de 24 horas, à casa parlamentar da qual o congressista faz parte (Câmara dos Deputados ou Senado Federal);
2. Tal casa de reunirá e, por maioria de votos, “resolverá” sobre a prisão. Ou seja, dirá se o parlamentar deve continuar preso ou não.
Veja a parte final do artigo 53 do parágrafo 2º do CP:
Art. 53, § 2º da CF - Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.
Professor, o artigo 53 da CF trata dos Deputados Federais e dos Senadores. E os Deputados Estaduais?
Os Deputados Estaduais possuem essa mesma imunidade. Olhe:
Art. 27, § 1º Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.
2.3)Magistrados (Juízes, Desembargadores e Ministros de Tribunal Superior)
Os Magistrados também possuem um tipo de imunidade prisional. Isso está no artigo 33, II da Lei Complementar 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura – LOMAN).
Art. 33 - São prerrogativas do magistrado:
II - não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do Órgão Especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado
Portanto, em regra, o Magistrado não pode ser preso, salvo por:
• Ordem escrita do Tribunal/Órgão Especial competente para o julgamento dele (foro por prerrogativa de função);
Exemplo: Semprônio, Juiz Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, responde a uma ação penal por crime de corrupção passiva.
Nesse caso, ele será julgado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, pois a Justiça Federal do Distrito Federal está vinculada ao TRF 1.
No caso de ser cabível a prisão preventiva, quem deverá decretá-la é o próprio Tribunal. No caso do TRF 1, o regimento interno diz que a competência para julgar autoridades com foro por prerrogativa de função é da Corte Especial (órgão especial).
• Flagrante de crime inafiançável → hipótese já tratada.
OBS: Aqui temos uma peculiaridade.
No caso de Deputados e Senadores, o Delegado de Policia formaliza (“lavra”) o auto de prisão em flagrante.
Na hipótese de crimes inafiançáveis cometidos por Juízes, o Delegado não poderá lavrar o auto de prisão de flagrante.
Veremos que a prisão em flagrante tem “fases”. A Polícia só poderá capturar o Magistrado, devendo fazer imediata comunicação e apresentação dele ao Presidente do Tribunal a que ele esteja vinculado.
2.4)Membros do Ministério Público
Os membros do MP possuem a mesma prerrogativa apontada para os Magistrados. Veja o que dizem a Lei 8.625/93 – Lei Orgânica do Ministério Público) e a Lei Complementar 75/93 (Lei do Ministério Público da União)
Art. 40. da Lei 8.625/93 - Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de outras previstas na Lei Orgânica:
III - ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará, no prazo máximo de vinte e quatro horas, a comunicação e a apresentação do membro do Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça;
Art. 18. Da LC 75 - São prerrogativas dos membros do Ministério Público da União:
II - processuais:
d)ser preso ou detido somente por ordem escrita do tribunal competente ou em razão de flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação àquele tribunal e ao Procurador-Geral da República, sob pena de responsabilidade;
Portanto, em regra, o Membro do MP não pode ser preso, salvo por:
• Ordem escrita do Tribunal competente para o julgamento dele (foro por prerrogativa de função);
Exemplo: Semprônio, Procurador de República (Membro do Ministério Público Federal), lotado no Distrito Federal, responde a uma ação penal por crime de corrupção passiva.
Nesse caso, ele será julgado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, pois está vinculado ao MPF e está lotado no Distrito Federal (onde exerce suas funções).
No caso de ser cabível a prisão preventiva, quem deverá decretá-la é o próprio Tribunal. No caso do TRF 1, o regimento interno diz que a competência para julgar autoridades com foro por prerrogativa de função é da Corte Especial (órgão especial).
Exemplo 2: Semprônio, Analista do Ministério Público da União, lotado no Distrito Federal, responde a uma ação penal por crime de corrupção passiva.
Nesse caso, ele será julgado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região?
Não!!!! Semprônio é servidor, não membro. Membros não são servidores!
Parece bobo, mas já vi isso cair em prova.
• Flagrante de crime inafiançável → hipótese já tratada.
No entanto, aqui temos a mesma peculiaridade que temos no caso dos Magistrados. O Delegado de Policia não poderá formalizar (“lavrar”) o auto de prisão em flagrante.
A Polícia só poderá capturar o membro do MP, devendo fazer imediata comunicação e apresentação dele ao Procurador-Geral de Justiça (Ministério Público Estadual) ou ao Procurador-Geral da República (Ministério Público da União).
2.5)Advogados
O Advogado (bacharel em direito regularmente inscrito na OAB) também tem uma imunidade.
Olhe:
Art. 7º São direitos do advogado:
IV - ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB;
Conclui-se que:
• Se houver prisão em flagrante por motivo ligado ao exercício da advocacia (ofensas a um servidor do Tribunal, em razão de demora em fila, por exemplo → já vi isso acontecer), deverá haver a presença de um representante da OAB para que haja a lavratura (formalização) do auto de prisão em flagrante;
• Se houver qualquer outra hipótese de prisão, deverá haver comunicação à seccional da OAB.
Presidente da República
Parlamentares Magistrados Membros do MP Advogados
Prisão somente após sentença condenatória
Prisão por flagrante de crime inafiançável
Prisão por ordem escrita do Tribunal/Órgão Especial competente
para o julgamento deles
Prisão por ordem escrita do Tribunal competente para o julgamento deles
Presença da OAB para lavrar o APF em caso de prisão em
flagrante no
exercício de suas funções
Prisão por flagrante de crime inafiançável
Prisão por flagrante de crime inafiançável
Nos demais, casos, basta comunicação à
seccional da OAB
3) Prisão Especial e Garantias do preso
3.1)Prisão Especial
Determinadas pessoas têm o direito de ficar em quartel ou prisão especial quando sujeitos à prisão não penal (que não seja por condenação definitiva).
Basta saber as hipóteses. Elas estão no artigo 295 do CPP:
Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:
I - os ministros de Estado;
II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia;
III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembléias Legislativas dos Estados;
IV - os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito";
V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;
VI - os magistrados;
VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;
VIII - os ministros de confissão religiosa;
IX - os ministros do Tribunal de Contas;
X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função;
XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos.
Mas o que é “prisão especial”?
O conceito está no parágrafo 1º do artigo 295 do CPP:
Art. 295, § 1º A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum
§ 2º Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento
3.2)Garantias do preso
Antes de entrarmos nas prisões propriamente ditas, precisamos dizer que o preso possui algumas garantias. A maioria está na Constituição Federal.
Art. 5º, XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
Obviamente, o preso tem direito de não se coagido física e moralmente.
Art. 5º, LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
Em síntese, se alguém for preso, o fato deverá ser comunicado ao Juiz competente, à família do preso ou à pessoa indicada por ele (advogado, por exemplo).
Art. 5º, LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
O preso deve ser informado de seus direitos (em especial o direito de silêncio) e deve ter a oportunidade de ser assistido (assistência) por um advogado.
Isso é chamado no Direito Americano de “miranda rights”/“miranda warning” ou “aviso de miranda”.
Trata-se das frases que vemos nos filmes: “você tem o direito de ficar calado, tudo o que você disser poderá ser usado contra você no Tribunal, você tem direito a um advogado...”).
Art. 5º, LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;
Se alguém for preso, a pessoa responsável pela prisão deverá ser identificada.
Art. 5º, LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
Se a prisão for ilegal, ela deverá ser “relaxada” pelo Juiz competente. Relaxar a prisão nada mais é do que soltar alguém que está preso de forma ilegal. Revogar é soltar alguém que está preso de forma legal, mas pelo fato de os requisitos da prisão terem desaparecido.
Relaxamento Prisão ilegal
Revogação
Prisão desnecessária no
caso concreto
As algemas
Professor, sempre que alguém é preso, será necessário utilizar algemas?
Não.
O STF, através da Súmula Vinculante 11, limitou o uso de algemas. Essa é mais uma Súmula do grupo “das mais importantes para o Direito”.
Súmula Vinculante 11 - Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
Em resumo, o uso de algemas não é para criar um “espetáculo” para as pessoas. O preso não deve ser exposto ao ridículo. As algemas são para serem usadas em casos específicos.
Só é lícito o uso de algemas nessas hipóteses:
• Resistência (preso resistir à prisão);
• Fundado receio de fuga;
• Perigo à integridade física própria ou de terceiros (população querendo agredir o preso, por exemplo).
OBS: A autoridade policial deve justificar a utilização de algemas por escrito.
Uso de algemas
Resistência
Fundado receio de fuga
Perigo à integridade física própria ou de
terceiros
4) Prisão Processual Penal/Provisória/Cautelar
Como falamos, a prisão provisória é gênero das espécies prisão em flagrante, prisão temporária e prisão preventiva.
Vamos começar pela fantástica prisão em flagrante?
4.1)Prisão em Flagrante
A prisão em flagrante está disciplinada a partir do artigo 301 do CPP, veja:
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Note que qualquer do povo “poderá” prender quem está em flagrante delito. É uma faculdade, um direito (flagrante facultativo).
Trata-se, portanto, de um exercício regular de direito, causa de exclusão da ilicitude do Código Penal.
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito
Os Policiais, no entanto, “deverão” prender quem está em situação flagrancial. É uma obrigação. Trata-se de um dever (flagrante coercitivo).
Esta hipótese se enquadra no estrito cumprimento do dever legal, também causa de exclusão da ilicitude do Código Penal.
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito
OBS: Lembre-se que Policial de folga continua sendo Policial.
Ok, professor...muito bonito que qualquer do povo pode e a polícia deve prender em flagrante... Mas o que é “flagrante”?
As hipóteses de flagrante
O conceito de flagrante está no artigo 302 do CPP. A doutrina dá nomes às hipóteses.
Vamos analisá-las?
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
Aos incisos I e II dá-se o nome de flagrante próprio/real/perfeito.
Vamos exemplificar?
Exemplo: Caio está lesionando Tício.
Nesse caso, há o flagrante próprio do inciso I.
Exemplo: Caio acaba de matar Tício e é visto na cena do crime.
Nesse caso, há o flagrante próprio do inciso II.
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
O inciso III traz o chamado flagrante impróprio/quase-flagrante/flagrante imperfeito. Aqui, tem de haver perseguição do (possível) autor do delito.
Não é necessário que o indivíduo seja visto na cena do crime.
Exemplo: Mévio furta alguém na rua.
No quarteirão seguinte, um Policial vê que Mévio está sendo perseguido por populares e resolve efetuar a prisão.
Nesse caso, houve perseguição por terceiros e houve a presunção de que Mévio tinha cometido o crime.
É o famoso “pega-ladrão”.
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
O inciso IV traz o flagrante presumido/ficto/assimilado. Nessa situação, o agente, sem ter havido perseguição, é encontrado logo depois com objetos que façam presumir ser ele o autor da infração penal.
Exemplo: Mévio furta alguém na rua.
A vítima liga para a Polícia e agentes são enviados para o local.
Após um exímio (excelente) trabalho dos policiais, os mesmos chegam até um armazém abandonado e encontram Mévio com os objetos furtados.
Nesse caso, houve o flagrante presumido.
OBS: Muitas pessoas acham que a diferença entre o flagrante impróprio e o flagrante presumido é apenas o
“logo após” e o “logo depois”. Em questões de prova, isso até poderá ser a diferença, mas não é a única e nem a mais importante.
A diferença mais importante é que no flagrante impróprio há a perseguição do agente, enquanto no flagrante presumido o agente é apenas encontrado com certos objetos.
Os incisos III e IV usam a palavra “presumir” e isso gera confusão. Cuidado.
É importante falar que, em qualquer hipótese de flagrante, poderá haver ingresso no domicílio do criminoso, ainda que durante a noite!! A expressão “durante o dia” é para ordem judicial!
Art. 5º, XI da CF - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
É necessário dizer, ainda, que nas infrações penais permanentes, o agente encontra-se em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.
Flagrante Próprio Flagrante Impróprio Flagrante Presumido Está cometendo ou acabou de
cometer a infração penal
Perseguido, logo após cometer a infração penal
Encontrado, logo depois, com objetos que façam presumir ser o
autor da infração
Incisos I e II Inciso III Inciso IV
Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.
Infrações permanentes são aquelas que se prolongam no tempo por vontade do agente.
Exemplo: No crime de sequestro, enquanto a pessoa estiver no cativeiro, a infração estará “em andamento”.
Trata-se de crime permanente.
As fases do “flagrante delito”
A prisão em flagrante possui algumas fases. Vamos vê-las?
• Captura → Trata-se do momento no qual o agente é preso ou capturado;
• Condução à presença da autoridade Policial → Em seguida, o agente é conduzido à presença de um Delegado de Polícia;
• Lavratura do APF → A lavratura do auto de prisão em flagrante é o momento no qual o Delegado formaliza a prisão feita pelos agentes.
Lembrando que a lavratura do APF conduz à automática instauração de Inquérito Policial!!!
• Judicialização → momento no qual o Delegado comunicará o fato ao Juiz e ao Ministério Público, enviando ao magistrado os autos.
OBS: Lembrando que não pode haver lavratura do APF em face de Juiz e Membro do MP.
O artigo 304 expõe bem a 2ª e a 3ª fases. Fique atento à ordem das diligências que deverão ser feitas.
Veja:
Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto
Note que o parágrafo 4º do artigo 304 diz que o Delegado deverá buscar informações sobre filhos do preso.
§ 4º Da lavratura do auto de prisão em flagrante deverá constar a informação sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa.
O artigo 306 expõe a fase de judicialização. O Delegado deve comunicar o fato imediatamente ao Juiz, ao MP, à família do preso ou pessoa por ele indicada (advogado, por exemplo).
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
O Juiz será comunicado para que ele possa relaxar a prisão ilegal. A família do preso será comunicada para que possa prestar-lhe assistência.
E o Ministério Público? Por que é comunicado?
O Ministério Público é comunicado porque é o titular da ação penal pública e o responsável por exercer o controle externo da atividade policial. Sendo assim, deve verificar a legalidade dos atos policiais. Isso está na Constituição Federal:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;
Professor, e se tiver alguma ilegalidade na prisão? O que o MP poderá fazer?
Tudo. O MP poderá requerer o relaxamento da prisão e até impetrar Habeas Corpus. Isso mesmo, o MP possui legitimidade para impetrar HC em favor do autor do delito.
Art. 654 do CPP. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público.
Olhe essa questão:
COMO CAI: CESPE/2018 – STJ - No que se refere aos tipos de prisão e aos meios processuais para assegurar a liberdade, julgue o seguinte item.
Membro do Ministério Público não tem legitimidade ativa para impetrar habeas corpus, mesmo que constate alguma das hipóteses de ilegalidade na prisão do autor do delito.
GABARITO: ERRADO.
COMENTÁRIOS: O MP possui sim legitimidade para impetrar HC em favor do autor do delito, caso entenda que a prisão é ilegal.
Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público.
E após a comunicação feita pelo Delegado?
Após a comunicação, que é imediata, o Delegado enviará, no prazo de 24 horas, os autos ao Juiz competente. Caso o investigado não tenha advogado, deverá também ser enviada cópia à Defensoria Pública.
§ 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.
No mesmo prazo (24 horas) será entregue a chamada “nota de culpa”, ou seja, um documento contendo as informações da prisão (motivo, quem foi o autor da prisão, etc.).
§ 2º No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.
COMO CAI: CESPE/2016 – DPU - João, aproveitando-se de distração de Marcos, juiz de direito, subtraiu para si uma sacola de roupas usadas a ele pertencentes. Marcos pretendia doá-las a instituição de caridade. João foi perseguido e preso em flagrante delito por policiais que presenciaram o ato. Instaurado e concluído o inquérito policial, o Ministério Público não ofereceu denúncia nem praticou qualquer ato no prazo legal.
Considerando a situação hipotética descrita, julgue o item a seguir.
O prazo previsto para que a autoridade policial comunique a prisão de João ao juiz competente é de cinco dias.
GABARITO: ERRADO.
COMENTÁRIOS: Como vimos, a comunicação será imediata. Não há o prazo de 05 dias.
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
Na fase de judicialização, quando o Juiz recebe os autos, o que ele poderá fazer?
A resposta está no artigo 310 do CPP:
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:
I – relaxar a prisão ilegal; ou
II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art.
312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Se a prisão é ilegal, o Juiz deve relaxá-la (inciso I).
Se a prisão é legal e estão presentes os requisitos da prisão preventiva, ele converte o flagrante em preventiva (inciso II). Veremos ainda nesta aula quais são esses requisitos.
Por fim, se a prisão é legal e não estão presentes os requisitos da preventiva, haverá concessão de liberdade provisória, que pode ser com ou sem fiança.
Outros tipos de flagrante
Como o nome já diz, há outras classificações para os flagrantes. Algumas são legais e outras são ilegais.
Quer ver?
• Flagrante esperado/Intervenção predisposta da autoridade → Ocorre quando a Polícia recebe a informação de uma determinada infração penal.
Dessa forma, se dirige ao local e espera os autores começarem a praticar o crime. Neste momento, há a intervenção policial e a consequente prisão.
Exemplo: Caio e Tício, Agentes de Policia do Distrito Federal, em diligência investigatória, descobrem que um determinado grupo furtará uma loja de carros durante a madrugada.
Em seguida, se dirigem para o local e ficam esperando os autores. Quando há o começo da infração penal, os Agentes aparecem e dão voz de prisão aos criminosos.
Em resumo, a polícia espera a infração começar, sem contribuir de nenhuma forma.
Tal flagrante é legal.
• Flagrante Esperado/Postergado/Diferido/Retardado/Estratégico/Prorrogado/Ação controlada da autoridade policial → Aqui, o indivíduo está cometendo um crime. No entanto, a Polícia resolve não prender a pessoa naquele momento, com a finalidade de conhecer os demais autores.
Em síntese, a Polícia espera o melhor momento para efetuar a prisão, sob o ponto de vista da investigação.
Fala-se em “ação controlada”, pois os criminosos serão vigiados (de alguma forma) até que a prisão seja feita.
Exemplo: Caio e Tício, Agentes de Policia do Distrito Federal, em diligência investigatória, descobrem um depósito de drogas.
No entanto, com autorização judicial, não efetuam a prisão, pois sabem que há outros três depósitos que só serão conhecidos se eles deixarem a situação se desenvolver.
Veja a previsão na Lei 11.343/06 – Lei de Drogas:
Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:
II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.
Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.
Tal flagrante é legal.
• Flagrante Provocado/Preparado/Flagrante por obra do agente provocador/Crime putativo por obra do agente provocador → Nesse tipo de flagrante, o policial ou um terceiro induz alguém a praticar um crime.
No entanto, antes de o crime acontecer, alguém toma todas as providências cabíveis para que ele não se consume.
Temos aqui o chamado crime impossível.
Trata-se da hipótese em que alguém monta uma “armadilha”, estimulando o cometimento do delito.
Exemplo: Policial infiltrado que induz uma organização criminosa a cometer um crime de roubo.
No entanto, quando os criminosos chegam ao local e começam a prática delituosa, vários policiais dão voz de prisão aos indivíduos.
Veja o que diz a Súmula 145 do STF:
Súmula 145 do STF: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.
Trata-se de flagrante ilegal.
• Flagrante Urdido/Forjado/Maquiado → Nesse caso, não há situação de flagrante. O indivíduo não está praticando qualquer crime.
Em outras palavras, o Policial ou um terceiro cria uma situação flagrancial com a finalidade de incriminar o suposto agente.
Exemplo: Policial, em regular diligência, pede para um motorista sair do veículo, momento no qual “planta”
drogas em seu carro.
Nesse caso, temos o flagrante forjado.
Trata-se de flagrante ilegal.
Resumindo:
Audiência de custódia
A audiência de custódia é um instrumento processual que determina que todo preso em flagrante deve ser levado à presença de um juiz, no prazo de 24 horas, para que este avalie a legalidade da prisão, bem como a necessidade de sua manutenção.
Trata-se de um direito previsto no artigo 310 do CPP, com redação dada pela Lei 13.964/2019.
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:
Observe que ele também é previsto no artigo 7º, 5 do Pacto de São José da Costa Rica.
Artigo 7º - Direito à liberdade pessoal
5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.
Flagrante Esperado Flagrante Diferido Flagrante Provocado Flagrante Forjado A autoridade espera o
cometimento da infração, sem contribuir para esta
Não atuação policial, em virtude de esperar o melhor momento para
efetuar a prisão, sob o ponto de vista da
investigação
A autoridade estimula a prática do delito e, ao mesmo tempo, toma as precauções para que não
haja a consumação
A autoridade “planta”
objetos para simular uma situação flagrancial que não
existe
É legal É legal É ilegal É ilegal
OBS: Dar causa, sem motivação, a não realização de tal audiência, no prazo estabelecido, é passível de punição administrativa, civil e criminal.
Art. 310, § 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão.
Além disso, após 24h do esgotamento do prazo, a não realização de tal audiência (sem motivação) dará causa à ilegalidade da prisão e ao seu consequente relaxamento. No entanto, é possível que seja decretada a prisão preventiva.
Art. 310, § 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva
OBS: Tal dispositivo (parágrafo 4º) foi inserido pela Lei 13.964/2019. No entanto, a hipótese de ilegalidade da prisão por não realização da audiência de custódia no prazo de 24h está suspensa por decisão do STF.
Apresentação espontânea
Professor, se um indivíduo comete um crime e se apresenta à polícia ele pode ser preso em flagrante?
Não!!!
No entanto, poderá ser preso preventivamente, dependendo do caso concreto (se presentes os requisitos).
4.2)Prisão Preventiva
Primeiramente, preciso dizer que Prisão Preventiva é espécie do gênero Prisão Provisória. Muito cuidado com os nomes.
A preventiva, como é chamada, pode ser decretada em qual momento? Por quem? A pedido de quem?
Todas estas respostas estão no artigo 311 do CPP, veja:
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.
Vamos esquematizar o artigo?
➢ Momento → Durante a Investigação Policial (Inquérito Policial) ou no Processo Penal (Ação Penal);
➢ Decretação → Pelo Juiz, sempre. O Juiz é quem decreta a prisão preventiva.
Tal decretação se dará mediante pedido dos legitimados.
➢ Legitimados para pedir a prisão preventiva → Ministério Público (mediante requerimento), querelante (legitimado para ação penal privada), assistente de acusação (vítima, nas hipóteses de ação penal pública) e Autoridade Policial/Delegado (mediante representação, no curso do inquérito policial).
Fique tranquilo, pois há um mapa mental resumindo tudo isso.
Lembre-se de que o Delegado representa, pois não é parte. O membro do MP faz requerimento, pois é parte.
OBS: A Lei 13.964/2019 excluiu a possibilidade de o Juiz decretar prisão preventiva de ofício, mesmo no curso da Ação Penal.
Antigamente, o Juiz, em regra, não podia decretar a prisão preventiva de ofício no inquérito policial (“De ofício” quer dizer de iniciativa própria, sem ninguém pedir). Era somente na Ação Penal.
Professor, você falou “em regra”....
Sim, pois parte da doutrina dizia que tínhamos uma exceção na Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06), olhe:
Prisão Preventiva
No Inquérito Policial
Representação do Delegado
Requerimento do membro do MP
Na Ação Penal
Requerimento do MP
Requerimento do Assistente de Acusação
Requerimento no Querelante (ações
penais privadas)
Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.
No CPP, na antiga redação do artigo 312, logo após “de ofício”, havia o “se no curso da ação penal”. Na Lei 11.340/06 não há essa exigência!
No entanto, parte da doutrina não concorda e diz que o Juiz nunca poderá decretar a prisão preventiva de ofício no Inquérito Policial.
Com a nova redação do artigo 312 (dada pela Lei 13.964/2019), o juiz não pode mais decretar a preventiva de ofício. Agora nos resta ver como a jurisprudência interpretará o artigo 20 da Lei Maria da Penha.
Se vier uma questão assim, a banca colocará apenas o artigo 20 da Lei Maria da Penha. Acho muito difícil cair essa divergência doutrinária em uma prova objetiva. Seria uma boa questão para uma prova discursiva.
Requisitos da Prisão Preventiva
Agora, precisamos saber quais os requisitos para a decretação da prisão preventiva. Aliás, não só para a prisão preventiva. Para ser aplicada uma medida cautelar (a preventiva é uma espécie de medida cautelar), é necessário que haja dois requisitos.
No Processo Civil, para ser aplicada uma cautelar, precisamos do fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e do periculum in mora (perigo da demora).
No Processo Penal, essas duas expressões viram fumus comissi delicti (fumaça do cometimento do delito) e periculum libertatis (perigo de liberdade).
Em resumo, para haver o fumus comissi delicti, deve haver prova do crime e indício suficiente de autoria.
Por outro lado, o periculum libertatis se evidencia quando a liberdade do agente colocar em risco a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a própria aplicação da lei penal.
Veja o artigo 312 do CPP:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
Professor, explica os requisitos?
✓ Prova da existência do crime → É ter a prova que o crime realmente aconteceu. É chamada de
“materialidade” do crime.
✓ Indícios suficientes de autoria ou participação → Indícios não são provas. Indícios de autoria são elementos de informação que levam à probabilidade de alguém ser o autor do crime.
✓ Indícios suficientes de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado → Em resumo, se o imputado não for preso, poderá haver prejuízo para vítimas, para o processo, para as provas, etc.
• Garantia da ordem pública → Garantir a ordem pública é retirar o indivíduo da sociedade para que ele não volte a delinquir. Se a liberdade for concedida, é extremamente provável que ele volte a cometer crimes.
Exemplo: Caio, indivíduo que já cometeu 15 roubos, é preso em flagrante.
Nesse caso, em virtude da forte probabilidade de ele voltar a cometer crimes, a prisão preventiva pode ser decretada.
• Garantia da ordem econômica → Aqui é o mesmo caso da garantia da ordem pública, mas o indivíduo pratica crimes contra a ordem tributária ou contra a ordem econômica, por exemplo.
Exemplo: Caio, indivíduo que já cometeu 15 crimes financeiros, é preso em flagrante.
Nesse caso, em virtude da forte probabilidade de ele voltar a cometer tais crimes, a prisão preventiva pode ser decretada.
• Conveniência da instrução criminal → Aqui, busca-se proteger a instrução criminal, ou seja, o regular seguimento do processo.
Exemplo: Caio, indivíduo que adora cometer crimes, responde a uma ação penal.
É sabido que Caio está destruindo provas e ameaçando testemunhas.
Nesse caso, poderá ser decretada a prisão preventiva.
• Assegurar a aplicação da lei penal → Se há qualquer indício de que o sujeito irá fugir, a preventiva poderá ser decretada.
Exemplo: Caio, indivíduo que adora cometer crimes, responde a uma ação penal.
É sabido que Caio entrou em contato com parentes residentes em outro país, havendo probabilidade de ele fugir.
Nesse caso, poderá ser decretada a prisão preventiva.
OBS: O clamo social (revolta que um fato gera na população), de acordo com o STJ, não é fundamento para que a prisão preventiva seja decretada.
Hipóteses/condições de admissibilidade
As hipóteses de admissibilidade estão no artigo 313 do CPP e não se confundem com os requisitos do artigo 312.
Tais hipóteses não são cumulativas, são alternativas. Ou seja, basta a presença de uma delas.
Veja:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
Exemplos: Homicídio, Roubo, Estupro...
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
O sujeito, aqui, deve ser reincidente em crime doloso. Não basta a mera reincidência.
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
Exemplo: Caio agrediu sua ex-esposa e o Juiz decretou uma medida protetiva de urgência.
Acontece que Caio continua se aproximando dela e continua com as agressões.
Nesse caso, poderá ser decretada a prisão preventiva.
Parágrafo 1º. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
O parágrafo 1º traz uma hipótese de dúvida sobre a identidade da pessoa ou quando esta não fornecer documentos que possam identificá-la. Após a identificação ser feita, a pessoa deve ser colocada em liberdade, salvo se presentes outras hipóteses de admissibilidade.
OBS: A prisão preventiva possui requisitos e condições de admissibilidade. Dentre elas não está “antecipação de cumprimento de pena” e nem “decorrência imediata” de investigação e processo.
Em outras palavras, não é admitida preventiva com a finalidade de antecipar a pena e nem como efeito automático de investigação/processo.
Art. 313, § 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia
O artigo 287 do CPP
O artigo 287 do CPP assim estabelece:
Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará a prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado, para a realização de audiência de custódia.
Em resumo, se a infração não admitir fiança, o sujeito poderá ser preso mesmo que não haja apresentação de mandado. Em tal caso, o indivíduo será apresentado ao juiz que ordenou a prisão, para que seja realizada a audiência de custódia.
Professor, o que é “audiência de custódia”?
Como já visto, audiência de custódia é um instrumento processual que determina que todo preso em flagrante deve ser levado à presença de um juiz, no prazo de 24 horas, para que este avalie a legalidade da prisão, bem como a necessidade de sua manutenção.
Duração da prisão preventiva
A preventiva, em regra, não tem prazo máximo. Isso porque tal prisão obedece à cláusula rebus sic stantibus (estando assim as coisas).
Em outras palavras, haverá prisão preventiva até que a circunstâncias do caso concreto não mais peçam essa prisão.
Exemplo: Caio, indivíduo que adora cometer crimes, responde a uma ação penal.
É sabido que Caio entrou em contato com parentes residentes na Europa, havendo probabilidade de ele fugir.
O Juiz decretou a prisão preventiva de Caio.
No entanto, seus advogados entregaram o passaporte do réu. Sem passaporte, Caio não pode ir para a Europa.
Nesse caso, a preventiva poderá ser revogada, pois não é mais necessária.
Temos duas exceções em que a prisão preventiva tem prazo.
• No Código de Processo Penal Militar, há prazo para a instrução criminal terminar. Portanto, há prazo para a prisão preventiva decretada no curso dela.
Art. 390. O prazo para a conclusão da instrução criminal é de cinquenta dias, estando o acusado preso, e de noventa, quando solto, contados do recebimento da denúncia.
• Na Lei 12.850/13 (Lei de Organizações Criminosas), a instrução criminal deverá terminar em 120 dias (com possibilidade de prorrogação). Nesse caso, a prisão preventiva decretada no curso dela deverá terminar em igual período.
Art. 22. Os crimes previstos nesta Lei e as infrações penais conexas serão apurados mediante procedimento ordinário previsto no Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), observado o disposto no parágrafo único deste artigo.
Parágrafo único. A instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável, o qual não poderá exceder a 120 (cento e vinte) dias quando o réu estiver preso, prorrogáveis em até igual período, por decisão fundamentada, devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu.
Fundamentação
A decretação (ou não) da prisão preventiva, obviamente, deve ser motivada.
Art. 312, § 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.
Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada.
§ 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.
O parágrafo 2º traz as hipóteses em que a decisão judicial não se considera fundamentada. Após cada hipótese, colocarei exemplos.
§ 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
Exemplo: “Decreto a preventiva pelas razões do artigo 312 do CPP”.
Essa decisão não explicou a relação do artigo 312 do CPP com o fato.
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
Exemplo: “Decreto a preventiva como garantia da ordem pública”.
Essa decisão não explicou a relação da garantia da ordem pública com o fato.
