PUBLICIDADE COMPARATIVA DOUTORADO EM DIREITO DAS RELAÇÕES SOCIAIS

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUC-SP

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P U B L I C I D A D E C O M P A R A T I V A

DOUTORADO EM DIREITO DAS RELAÇÕES SOCIAIS

MARCO ANTONIO MARCONDES PEREIRA

PUBLICIDADE COMPARATIVA

DOUTORADO EM DIREITO DAS RELAÇÕES SOCIAIS

Tese apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Doutor em Direito das Relações Sociais, na área de concentração de Direito Comercial, sob a orientação do Professor Doutor José Roberto D’Affonseca Gusmão.

BANC A EXA MIN AD OR A

__________________________________________ JOSÉ ROBERTO D´AFFONSECA GUSMÃO

__________________________________________ FÁBIO ULHOA COELHO

__________________________________________ MAITÊ CECÍLIA FABBRI MORO

__________________________________________ NEWTON SILVEIRA

Agradecemos à inestimável e imprescindível orientação do Professor JOSÉ ROBERTO D´AFFONSECA GUSMÃO,

que muito nos honrou com suas lições sobre Propriedade Industrial e franqueou seu acervo bibliográfico para consulta e elaboração do presente trabalho.

RESUMO

Publicidade Comparativa é tema apresentado em seus aspectos constitutivos, como fenômeno social com reflexos na economia, na cultura e na ordem jurídica brasileira. O exame da história da publicidade e as várias maneiras como vem sendo concebida nos últimos anos contribuem para delimitar a publicidade comparativa como uma técnica específica. Técnica marcada pelo traço da agressividade na formulação das mensagens publicitária que, sob pretexto de ser mero fruto da imaginação e da criatividade dos profissionais nela envolvidos, tem o inequívoco propósito de fortalecimento da sua função econômica. O uso da técnica, todavia, é abstraído de preocupações com os seus efeitos na esfera dos direitos dos concorrentes, dos próprios profissionais da área da publicidade, dos consumidores e dos cidadãos em geral.

A forma como a publicidade é recolhida pelo ordenamento jurídico ― no plano constitucional e no plano infraconstitucional ― apresenta-se como vetor para incitar indagações sobre a licitude da publicidade comparativa no Brasil. A resposta possível está entre os muitos temas enfeixados no trabalho, dentre os quais, por exemplo, os direitos fundamentais, a liberdade de expressão e comunicação, as regras de repressão à concorrência desleal, a proibição do abuso de direito e o respeito ao direito autoral.

A partir dessas categorias jurídicas, o texto mostra a perplexidade reinante entre profissionais das áreas de marketing e publicidade e juristas sobre essa técnica publicitária agressiva. Defensores e opositores dela ― Publicidade Comparativa ― são personagens dessa trama mercadológica e consumista da atual

ordem comunicacional. Argumentos fortes e convincentes desenvolvidos por essas personagens, retirados da experiência e de conflitos de interesses, permitem a escolha de uma resposta à indagação sobre a licitude da publicidade comparativa no ordenamento jurídico brasileiro.

Palavras-chave: 1. Publicidade.

2. Publicidade comparativa.

3. Liberdade de expressão e comunicação. 4. Direito à informação.

5. Propriedade intelectual.

6. Propriedade industrial. 7. Concorrência desleal. 8. Aproveitamento parasitário. 9. Abuso de direito.

ABSTRACT

Comparative Advertising is theme presented in their constituent aspects, as social phenomenon with reflexes in the economy, in the culture and in the Brazilian system of laws. The exam of the history of the advertising and the several ways as it has been conceived in the last years contribute to delimit the comparative method as a specific technique. Technique marked by the line of the aggressiveness in the formulation of the advertising messages that, under excuse of being mere fruit of the imagination and of the professionals' creativity in it involved, it has the unequivocal purpose of invigoration the economic function. The use of the technique, though, it is absent-minded of concerns with their effects in the sphere of the rights of the contestants, of the own professionals of the area of the publicity, of the consumers and of the citizens in general.

The form how the advertising is collected by the legal system ― in the constitutional plan and in the statutory law plan ― it comes as vector to incite inquiries on the licitness of the comparative advertising in Brazil. The possible answer is among the many themes developed in the work, among the ones which, for instance, the fundamental rights, the freedom of expression and communication, the repression rules to the disloyal competition, the prohibition of the right abuse and the respect to the copyright.

Starting from those juridical categories, the text shows the perplexity between professionals of the marketing areas and jurists on that aggressive advertising technique. Defenders and opponents of Comparative Advertising are characters of that plot of trade and consumerism of the current communication order. Strong and convincing arguments developed by those characters, solitary of the experience and of conflicts of interests, they allow the choice of an answer to the inquiry on the licitness of the comparative advertising in the Brazilian law.

Keywords:

1. advertising.

2. comparative advertising. 3. freedom of speech. 4. right to information. 5. intellectual property.

6. industrial property. 7. disloyal competition. 8. parasitism.

SUMÁRIO

Introdução 11

PARTE — I

ANOTAÇÕES HISTÓRICAS DA PUBLICIDADE E SEU PAPEL NA SOCIEDADE

1. Comunicação e poder: o poder de persuasão 14

1.1. Linguagem humana 14

1.2. Comunicação comportamental 15

1.3. Troca de informações 16

1.4. Sociedade de massa e comunicação de massa 19

1.5. Indústria cultural e cultura de massa 23

1.6. Teorias da comunicação de massa 24

1.6.1. Teoria da bala mágica e teorias empíricas 24

1.6.2. Teoria funcionalista 27

1.6.3. Teoria crítica 29

1.6.4. Estudos culturais 30

2. Comunicação e publicidade 32

3. Publicidade e propaganda 34

4. Publicidade e ideologia 39

5. A Revolução Industrial e a publicidade 45

6. A Revolução tecnológica e a publicidade 48

6.1. O rádio 48

6.2. O cinema 48

6.3. A televisão 50

6.4 O computador 51

7. O papel econômico da publicidade 57

7.1. O mercado publicitário 58

7.2. O mercado editorial 58

7.3. A internete 59

7.4. A televisão 61

7.5 O cinema 62

7.6. Outdoors 63

7.8 Reflexos econômicos no Conar 65

8. A linguagem da publicidade 67

9. A publicidade na sociedade de consumo 70

10. Publicidade como bem cultural 75

11. Desenvolvimento das técnicas publicitárias 79

PARTE ― II

A PUBLICIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO

1. Ordem constitucional 83

1.1. Direito da comunicação e competência legislativa 83

1.2. Direitos fundamentais e publicidade 92

1.3. A publicidade diante da liberdade de expressão e comunicação 97

1.4. A publicidade na ordem econômica 100

2. Plano infraconstitucional 105

2.1. A publicidade no Código de Defesa do Consumidor 105

2.2. A publicidade e o novo Código Civil 113

2.3. A Publicidade e as regras de repressão à concorrência desleal 116

2.4. A publicidade e o direito autoral 119

2.5. A publicidade e autorregulamentação 121

PARTE—III

PUBLICIDADE COMPARATIVA

1. Conceito de publicidade comparativa 126

2. Origem e desenvolvimento da publicidade comparativa 133

3. Espécies de publicidade comparativa e figuras afins 138

4. As aparentes vantagens da publicidade comparativa 144

5. As desvantagens da publicidade comparativa 148

6. A publicidade comparativa no Conar 154

7. Publicidade comparativa e concorrência desleal 163

8. Publicidade comparativa e uso da marca alheia 173

9. Publicidade comparativa e concorrência parasitária 178

10. Publicidade comparativa e aproveitamento parasitário 182

12. Publicidade comparativa e enriquecimento sem causa 191

13. Publicidade comparativa e violações de direito autoral 197

Conclusões 201

11 INTRODUÇÃO

Recolhamos uma das inúmeras criações humanas para averiguar a importância da publicidade na atual sociedade. Fixemo-nos no veículo de informação

jornal. É freqüente a discussão sobre a hora do declínio final do jornal escrito, a partir da pulverização da informação por muitos outros meios de veiculação. Rádio e televisão se apresentaram como os meios transformadores da estrutura do jornal escrito, modificando o paradigma do cotidiano e da fixação dos fatos na história.

A notícia falada e, mais adiante, mostrada pelas câmeras imprimiu mais velocidade às relações humanas no ambiente familiar, social, político, econômico e cultural. Referida velocidade afetou a relação espaço-tempo e trouxe variantes do próprio conteúdo dos fatos informados ou narrados.

Em que pese o surgimento desses novos veículos de comunicação, o jornal se manteve vivo pelo interesse de um público ora seleto e crítico da notícia, ora demasiado interessado em fatos violentos do dia-a-dia. É dispensável aqui a lembrança dos nomes dos muitos tablóides sensacionalistas que povoaram e povoam o mercado jornalístico, pautados pela estratégia da exploração e ou amplificação do medo, do desastre, da desgraça alheia, da imagem de celebridades etc. Enfim, uma busca, de fato, sangrenta pela sobrevivência econômica.

A prenunciada agonia do jornal, mais uma vez, recebeu o auxílio de um moderno e forte veículo: a internete. Uma ferramenta tecnológica sem precedentes na história da civilização, a internete desencadeia a maior transformação comportamental do ser humano já vista e, em relação ao jornal, até chega a pautar suas edições diárias. Explique-se: os fatos são veiculados pela internete em tempo instantâneo e a interação do público indica a sua preferência temática, o que influenciará a confecção do jornal a ser impresso no dia seguinte; pode-se ir até a possibilidade de levantamento da preferência do público consumidor pela internete. Desse modo, as empresas jornalísticas receberam os recursos tecnológicos provenientes dela (internete) para a adaptação e melhora das formas de apresentação do jornal.

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disputar ainda o mercado com outros meios de comunicação que, por sinal, também se valem dela (publicidade) como fonte de renda. A força econômica da publicidade é indiscutível, mas não para aí.

O papel econômico da publicidade, por si só, justificaria a preocupação com o seu estudo, como tem sido feito com freqüência nos dias atuais, mas a sua importância se reflete na sociedade em geral. A sua função de anunciar propicia uma gama de repercussões jurídicas no plano da concorrência, das relações de consumo, do direito autoral e do trabalho dos profissionais da área publicitária, incluindo-se aqui, num sentido amplo, a sua própria forma de autocontrole.

A publicidade comercial é regulada de modo esparso no ordenamento jurídico brasileiro. Há preceitos constitucionais a seu respeito e, basicamente, algumas disposições do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil a abordam, enquanto a Lei da Propriedade Industrial tem incidência indireta sobre ela, pois, esse diploma legal pode ser invocado se houver a prática de concorrência desleal por meio da publicidade. A legislação especial, em geral, dedica-se às relações entre anunciantes e agências, agências e empregados, e determinadas espécies de publicidade (publicidade de cigarros, de bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas etc). Um tratamento unificado muito poderia contribuir para o setor publicitário e para a sociedade. Outros países têm editado leis gerais da publicidade, como Portugal e Espanha.

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O presente trabalho se ocupa dessa técnica de abordagem utilizada pelos anunciantes (Publicidade Comparativa) com o fim de examinar e questionar a sua licitude diante do contexto jurídico brasileiro. Não se está, portanto, a discutir a publicidade comparativa sob a ótica meramente mercadológica. A partir desse estudo e das ponderações relativas ao tema, espera-se maior discussão dos operadores do direito, aceitando ou refutando a licitude da publicidade comparativa, ou mesmo trazendo outros argumentos para desenhar novos limites de aceitabilidade da publicidade comparativa, afastando-a das objeções de direito encontradiças na ordem jurídica nacional.

Estrutura-se o trabalho em três partes. A PARTE I—Anotações históricas da publicidade e seu papel na sociedade — traz apontamento da histórica da

14 PARTE — I

ANOTAÇÕES HISTÓRICAS DA PUBLICIDADE E SEU PAPEL NA SOCIEDADE

1. Comunicação e poder: o poder de persuasão

1.1. Linguagem humana

A diferença entre o ser humano e os animais reside fundamentalmente na forma de comunicação praticada, pois, enquanto todos os outros animais irracionais praticam comunicação por códigos de sinais apenas, os seres humanos, diferentemente, usam a linguagem capaz de estabelecer diálogo, retransmissão de informação e metalinguagem.1 A comunicação entre os animais não deixa de ser feita por uma forma de linguagem, ou seja, por meio de movimentos de ataque ou medo, formas indicadoras de submissão, ou emissão de odores, mas, ao se atribuir ao ser humano uma linguagem, esta é dotada do diferencial de complexidade que advém da competência de emitir sons para criar palavras com conteúdo significativo. Por isso, podemos dizer que apenas o ser humano tem linguagem, uma linguagem qualificada e em grau de supremacia ao dos demais seres viventes no planeta.

A linguagem humana tem como traços característicos a simbolização, a articulação, a regularidade, intencionalidade e a produtividade. Simbólica porque, de forma arbitrária, busca retratar a realidade ao descrever os objetos; em articulação porque se estrutura para construir mensagens; regular porque forma um padrão semântico; intencional devido à intenção de se referir a algum objeto escolhido; produtiva no sentido de ser possível a qualquer um elaborar mensagens, livremente, naturalmente e sem controle alheio.

O desenvolvimento da fala fez com que o ser humano se tornasse distinto dos demais seres vivos na medida em que lhe permitiu construir, com organização, um sistema de representação da realidade por meio do signo. O signo é o sinal a ser transmitido do emissor ao receptor, e assim é a mensagem que deverá ser codificada pelo emissor e decodificada pelo receptor. O signo é composto de significante (a parte

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material, sonora, audível ou legível) e significado (a parte imaterial, a representação mental), logo, tem como características a arbitrariedade e a representatividade.

A linguagem é o instrumento da comunicação que, por sua vez, é processo dinâmico de troca de informação, com o objetivo central de persuadir ou convencer,2 seja por linguagem falada, escrita, visual ou comportamental.

1.2. Comunicação comportamental

A comunicação é, enfim, um processo de interação social, implica comportamento e, para alguns estudiosos, não é dependente da intenção de se comunicar, conforme Watzlawick, Beavin & Jackson, em interessante abordagem, em que pese extensa:

―Em primeiro lugar, temos uma propriedade do comportamento que dificilmente poderia ser mais básica e que, no entanto, é freqüentemente menosprezada: o comportamento não tem oposto. Por outras palavras, não existe um não-comportamento ou, ainda em termos mais simples, um indivíduo não pode não se comportar. Ora, se está aceito que todo o comportamento, numa situação interacional, tem valor de mensagem, isto é, é comunicação, segue-se que, por muito que o indivíduo se esforce, é-lhe impossível não comunicar. Atividade ou inatividade, palavras ou silêncio, tudo possui um valor de mensagem; influenciam outros e estes outros, por sua vez, não podem não responder a essas comunicações e, portanto, também estão comunicando. Deve ficar claramente entendido que a mera ausência de falar ou de observar não constitui exceção ao que acabamos de dizer. O homem que num congestionado balcão de lanchonete olha diretamente em frente ou o passageiro de avião que se senta de olhos fechados estão ambos comunicando que não querem falar a ninguém nem que falem com eles; e, usualmente, os seus vizinhos "recebem a mensagem" e respondem adequadamente, deixando-os sozinhos. Isto, obviamente, é tanto um intercâmbio de comunicação como a mais animada das discussões.

Tampouco podemos dizer que a "comunicação" só acontece quando é intencional, consciente ou bem sucedida, isto é, quando ocorre uma compreensão mútua. Se a mensagem enviada iguala a mensagem recebida é uma importante mas diferente ordem de análise, pois que deve assentar, fundamentalmente, nas avaliações de dados específicos, introspectivos, relatados pelo sujeito, os quais preferimos negligenciar para a exposição de uma teoria comportamental da comunicação. Sobre a questão da incompreensão, o nosso interesse, dadas certas propriedades formais da comunicação, vai para o desenvolvimento de patologias afins, à margem das

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motivações ou intenções dos comunicantes (na verdade, a despeito das mesmas).‖ 3

Aceitar a comunicação nos termos propostos por Watzlawick, Beavin & Jackson ganha relevo maior quando o assunto é publicidade. A relevância está, porém, tão somente na forma de transmissão da mensagem.

Há a possibilidade de elaboração de peça publicitária com o uso de apenas imagens silenciosas, sem linguagem falada ou escrita, com um poder de persuasão indiscutível para levar o consumidor a comprar um produto ou socorrer-se de um serviço, como num cartaz ou numa chamada televisiva. Não se pode acolher, porém, a tese de que, em se tratando de publicidade, a intencionalidade possa ser excluída da noção de comunicação. É da natureza desse tipo de comunicação o propósito de persuadir o destinatário, via de regra indeterminado, para que interaja com o emissor. Incompreensões que florescem da mensagem publicitária são patológicas, sejam por culpa ou dolo do anunciante.

Com exceção da situação comportamental não intencional, a comunicação assenta-se na ideia de perguntar e responder,4 logo, depende de uma ação lingüística possível de compreensão entre emissor e receptor, mas não estanque, ou de mão única, porque o traço interacional da discussão torna importante, também, a reação do receptor.5 A reação esperada pelo anunciante é o ato de aquisição a ser praticado pelo consumidor.

1.3. Troca de informações

A troca de informação é inata ao ser humano, e é fruto de sua relação com o meio em que vive e das relações sociais estabelecidas em um sistema livre e encorajador de transmissão de notícias, relatos e ideias.

A tendência é a transmissão da notícia da mesma forma como se recebe, já que, como anota Mitchell Stephens, ―a maioria de nós é de livres e entusiasmados

3_{Pragmática da comunicação humana, p. 44 ss.}

4 _{Tercio Sampaio Ferraz Jr., Direito, retórica e comunicação, p. 3-7.}

17 contadores de notícias‖. 6 Esse autor, assentado em literatura norueguesa, conta que entre os lapões do Fiorde Revsbotn, ao norte da Noruega, era recriminado socialmente todo aquele que não compartilhasse a notícia da localização de cardumes de peixes, na década de 50 do século passado.

O modo e o meio de transmissão da mensagem são itens importantes na comunicação porque a partir deles acaba-se dificultando ou conduzindo a interpretação do receptor, ainda que não totalmente. A comunicação realizada em sala de aula pelo professor é diferente da aula gravada em meio sonoro, ou em vídeo, pelo mesmo professor. A mesma aula produz sensações diferentes nos seus destinatários. Na aula presencial professor-aluno, certamente, o aluno terá o socorro imediato do professor para sanar alguma dúvida, enquanto na aula gravada não poderá se valer da interlocução. Na aula gravada só em áudio, por exemplo fita-cassete ou CD, a expressão visual do comportamento do professor faltará. O meio de transmissão utilizado, no exemplo, pode ser determinante da compreensão da aula.

Agora, quanto ao modo, compare a comunicação praticada entre a aula dada em vídeo e a comunicação realizada numa peça publicitária na televisão. As duas mensagens, em regra, são orais e visuais, mas o tempo e o ambiente da elaboração e da recepção são diferentes, de tal sorte que a apreensão do conteúdo da mensagem será diferente também. A comunicação publicitária é diferente da comunicação praticada na aula não apenas pelos conteúdos das mensagens e finalidades, mas pelos modos utilizados. Os conteúdos e os objetos das mensagens, por sua vez, acabam determinando a forma a ser utilizada no processo comunicacional.

O processo comunicativo, exatamente por sua característica de transmissão de informações acerca de objetos representativos da realidade, é também processo de educação, o que o torna, por sua vez, objeto de preocupação do poder dominante, seja ele o poder decorrente da religião, do Estado, ou tão somente das organizações econômicas. Assim, o analfabetismo e o controle da cultura (esta no seu sentido mais amplo) representam forte controle em favor do poder dominante sobre a comunicação porque a ignorância turva a visão do indivíduo acerca da realidade e retira-lhe a capacidade de questionar os fatos e, via de conseqüência, a capacidade de decidir sobre rumos a tomar.

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Uma observação aqui. Nos tempos atuais, há uma nova modalidade de analfabetismo, o digital, devido a não compreensão da linguagem informática, seja por ser esta inacessível às camadas mais pobres da população, seja por desconhecimento da forma de manuseio da própria linguagem informática. Por aí se verifica outra faceta para controlar, ou censurar, a comunicação: tornar o meio da informação inacessível, ou de difícil aprendizado.

A partir do desenvolvimento do capitalismo comercial e industrial, sobretudo, a preocupação cresceu em larga escala, com a edição de normas jurídicas de controle sobre os meios de comunicação.

No mundo ocidental, na medida que o Estado passava a concentrar mais poder que a Igreja, a preocupação com a comunicação passou a ser do domínio jurídico. Editaram-se leis sob vários argumentos, ora o de controlar a imprensa em nome da segurança nacional, ora de proteger os consumidores contra abusos da publicidade, ora o de regulação da concorrência e o mercado com leis marcárias, ora o de proteger até o urbanismo com leis proibitivas de cartazes, ora com leis de natureza tributária. A Igreja foi pioneira em dar o devido valor à comunicação, pois controlava a distribuição de livros, desde a época de confecção manuscrita, mediante censura prévia e, se o caso, interdição de textos. Ciente do poder de difusão comunicativa desses textos escritos, em muito reprodutores dos discursos orais litúrgicos, se valeu da edição de bulas de salvação para captação de recursos junto aos fiéis. O Estado, seguindo a sua percepção pioneira, passou a se dedicar muito à regulação ou controle da comunicação, socorrendo-se, para tanto, do direito, na sua forma de manifestação mais impositiva e geral: a lei.

Colocada a comunicação como instrumento transmissor de informação, ou seja, como fator educacional, e também como instrumento de persuasão, a reconhecemos como ferramental de transformação da sociedade, por isso, alvo do interesse regulador, por vezes até mesmo controlador, do Estado, da sociedade, e dos organismos econômicos que trabalham com ela.

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no seio da sociedade bem se demonstra, ainda, pela crescente concorrência dos egressos do ensino médio por vagas nas universidades que ofertam o seu curso.7

1.4. Sociedade de massa e comunicação de massa

A expressão sociedade de massa traduz a ideia de produção organizada de bens e serviços, em escala abundante, por parte das organizações econômicas capitalistas (empresas). É conseqüência da industrialização progressiva que distribui riquezas para as classes sociais menos abastadas, mas gera uma cadeia de consumo para manutenção das linhas de produção inovadoras. A noção de individualidade da pessoa se perde na noção de massa. As pessoas são consideradas iguais, indiferenciáveis, desconhecidas entre si, situadas em qualquer região e, independente de suas necessidades, são objeto da sociedade industrial como consumistas ideais. Estimulada e alcançada pelos meios de comunicação colocados ao alcance de novo modelo social, designados mass media, a massa reage coletivamente.

Cite-se, nesse sentido, Mauro Wolf:

―São muitas as «variantes» detectáveis no conceito de sociedade de massa. Para o pensamento político oitocentista de cariz conservador, a sociedade de massa é sobretudo a conseqüência da industrialização progressiva, da revo-lução dos transportes e do comércio, da difusão de valores abstratos de igualdade e de liberdade. Estes processos sociais provocam a perda da exclusividade por parte das elites que se vêem expostas às massas. O enfraquecimento dos laços tradicionais (de família, comunidade, associações de ofícios, religião, etc.) contribui, por seu lado, para afrouxar o tecido conectivo da sociedade e para preparar as condições que conduzem ao isolamento e à alienação das massas.‖ 8

A partir da impressão gráfica, no século XV, foi aberto um período de maior acesso à informação diante da possibilidade de agilidade na reprodução de ideias de modo mecânico. Os séculos XVI e XVII são o período de desenvolvimento da Revolução Científica, um período de semeadura do grande salto da Revolução Industrial. É época de grande abertura científica, com o surgimento de inúmeros inventos (microscópio, os binóculos e a luneta, o relógio de pêndulo, etc.) que,

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conjuntamente, vão abrir caminho para a mudança de eixo da vida rural para a vida na cidade, conforme anota Domenico De Mais:

―Mas nenhuma dessas portentosas invenções, e menos ainda o moinho de água,os óculos, os arreios modernos dos cavalos e os bancos -, tomada isoladamente,teria conduzido a um salto de época, da sociedade rural para a sociedade industrial. Foi o conjunto dessas novidades, o impulso vital do Renascimento,a formulação de um modelo raciona lista e a descoberta de novas fontes energéticas, constituídas pelo vapor e pela eletricidade, que determinaram uma nova divisão do trabalho, uma nova relação, dos pontos de vista quantitativo e qualitativo, da mão-de-obra com a tecnologia, uma nova acumulação capitalista, uma nova distribuição do saber, do poder e da riqueza, assim como um novo comportamento em relação à vida e à adoção de novas práticas sociais. Tudo isso foi o Iluminismo nos planos intelectual e industrial, assim como no plano material, com a sua resplandecente produção em massa de tecidos, aço, objetos, móveis e, mais tarde,automóveis.‖ 9

Assim, atividade transformadora do homem ganhou impulso no período denominado como Segunda Revolução Industrial (após 1860), com o advento da ―maquinaria automática, a produção em massa e a divisão do trabalho nos processos de fabricação‖. 10 _{Esses fatores acabaram gerando excesso de mercadorias, fazendo,} ainda, com que grande parte da população dos países industrializados passasse a ter acesso a produtos que eram considerados próprios das classes dominantes.

A Revolução Industrial, geradora desse excesso de produção, conviveu com o aumento do número de estradas de ferro, além do surgimento do automóvel e do avião, avanços tecnológicos que impulsionaram a vasta distribuição de produtos.

A área da comunicação, em conseqüência, sofreu avanços consideráveis com o telégrafo sem fio, inventado por Guglielmo Marconi em 1899. O invento abriu caminho para o rádio e para a televisão, meios de comunicação de massa, isto é, instrumentos rápidos de difusão de informação a um número indeterminado de pessoas, ou seja, à massa.

A ideia de comunicação de massa está atrelada à noção de sociedade de massa. Tem natureza, como anota Charles R. Wright, de

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―um tipo especial de comunicação envolvendo condições de operação distintas, entre as quais estão, em primeiro lugar, a natureza da audiência, da experiência comunicadora e do comunicador‖.11

E em conclusão, como aponta o citado autor,

―os recentes desenvolvimentos tecnológicos tornaram possível uma nova forma de comunicação humana: a comunicação de massa. Essa forma se diferencia das anteriores pelas seguintes e principais características: é dirigida a audiên-cias relativamente grandes, heterogêneas e anônimas; as mensagens são transmitidas publicamente, na maior parte das vezes programadas para atingir simultaneamente a maioria dos membros da audiência, e têm caráter transitório; o comunicador tende a operar dentro de uma organização complexa que pode envolver grandes despesas. Essas condições têm consequências importantes para as atividades tradicionais que são desem-penhadas por comunicadores na sociedade.‖12

A mencionada produção em cadeia de produtos pelos organismos econômicos fez com que houvesse necessidade reflexa de consumo em massa, superando fronteiras e invadindo múltiplos cantos geográficos do planeta e, finalmente, evitando a estagnação da atividade empreendedora organizacional. Atividade organizacional esta que pode ser classificada como forma de capitalismo industrial e

financeiro, de acordo com as fases da própria Revolução Industrial. Ou seja, em sua fase inicial surgiram as pequenas empresas, preocupadas com a manufatura, a mineração e os transportes (capitalismo industrial), mas, em seguida, com o advento das grandes invenções, as grandes companhias instalaram-se com a participação efetiva das instituições financeiras (capitalismo financeiro). Capitalismo financeiro cujas características, segundo Edward MacNall Burns, as seguintes:

―O capitalismo financeiro tem quatro característicos principais: 1) o domínio da indústria pelos bancos de investimentos e pelas companhias de seguros; 2) a formação de imensas acumulações de capital; 3) a separação entre a propriedade e a direção; e 4) o aparecimento dos holdings ou companhias detentoras.‖ 13

11_{Comunicação de massa, p. 15.} 12 _{Ibidem, p. 18.}

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Com o propósito de manter a escalada da produção em massa, foi necessária a idealização de instrumentos de persuasão do público que conseguissem agir em escala proporcional aos excedentes criados pelas organizações empresariais. Tais organizações buscaram e buscam, assim,

―o desenvolvimento de recursos de comunicação social que propiciem a façanha de oferecer miríades de alternativas de consumo às massas, ao mesmo tempo em que se obtenha o almejado diferencial de marca para cada produto ou serviço oferecido a elas‖.14

Esse fator consiste no seguinte: inicialmente, ofertavam-se produtos para suprir as necessidades essenciais, todavia, os excessos industriais reclamaram demanda em abundância, a qual não podia ficar à mercê das reais necessidades dos consumidores, sob pena de colocar em risco a atividade produtiva. Pelos meios de comunicação de massa instalou-se uma inversão de valores dos produtos e serviços, ou seja, o valor de uso dos produtos e serviços passa a ser inferiorizado diante do valor de troca, de maneira que

―o que se oferece a cada momento na sociedade de massa é a imagem de valor agregada ao bem ou serviço e não sua utilidade real enquanto bem ou serviço‖. 15

Alicerçado na ideia de mercantilização das formas simbólicas, ou seja, de que os objetos produzidos pela mídia passam por um processo de valoração econômica, John B. Thompson, assim utiliza a expressão comunicação de massa:

―Sejamos mais precisos: eu usarei a expressão ‗comunicação de massa‘ para me referir à produção institucionalizada e difusão generalizada de bens simbólicos através da fixação e transmissão de informação ou conteúdo simbólico. Desdobro esta definição em cinco características: os meios técnicos e institucionais de produção e difusão; a mercantilização das formas simbólicas; a dissociação estruturada entre a produção e a recepção; o prolongamento da disponibilidade dos produtos da mídia no tempo e no espaço; e a circulação pública das formas simbólicas mediadas. Nem todas estas características são singularmente pertinentes ao que poderíamos chamar de "comunicação de massa". Mas juntas elas evidenciam um conjunto de

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características que são típicos e importantes aspectos do tipo de fenômeno comunicativo que queremos significar com esta expressão.‖ 16

As noções de comunicação de massa atrelam-se à própria existência da sociedade de massa, também designada sociedade de consumo, abrindo leque para outras concepções: indústria cultural e cultura de massa. Concepções essas fundamentais para a teoria crítica formulada pela Escola de Frankfurt.

1.5. Indústria cultural e cultura de massa

Na década de 40 do século XX, Adorno e Horkheimer elaboraram o conceito de indústria cultural. 17 Os meios de comunicação de massa, em especial a televisão, o cinema, o rádio e as revistas, passam a adotar um sistema de produção semelhante às linhas de produção das mercadorias concebidas em fábricas.

Os mass media passam a encarar a difusão da cultura a partir de um processo organizacional semelhante às linhas de montagem, por exemplo, de automóveis. O esquema é de uma empresa de produção de cultura, agora concebida na modalidade de objeto, de mercadoria. E como tal, na condição de mercadoria, a cultura passa a ser um objeto padronizado colocado à disposição de todos que estão em conexão com os mass media. Para Adorno e Horkheimer, enfim, a indústria cultural é fruto do liberalismo capitalista, próprio de países industriais liberais que colocam a cultura em função do mercado, no papel de gerar entretenimento barato e de baixo nível, mas rentável.

A indústria cultural marca a derrocada da cultura como produção humana destinada à valorização da pessoa e de sua personalidade e, inversamente, aponta o nascimento da cultura de massa.

O resultado da indústria cultural será a cultura de massa. O público apressado e menos interessado nos aspectos literários, estilísticos, artísticos, formará os consumidores de tudo que é produzido industrialmente para, sobretudo, entreter, abstraída a reflexão o conhecimento crítico.

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A visão crítica da indústria cultural ofertada por Adorno e Horkheimer, apesar de ter sua razão de ser, reflete, todavia, um posicionamento aristocrático e decorrente de um gesto contra as massas, como anota Umberto Eco:

―Na verdade, a primeira tomada de posição sobre o problema foi a de Nietzsche, com a sua individuação da "enfermidade histórica" e de uma de suas formas mais aparatosas, o jornalismo. Ou melhor, no filósofo alemão já existia em germe a tentação presente a toda polêmica do gênero: a desconfiança ante o igualitarismo, a ascensão democrática das multidões, o discurso feito pelos fracos para os fracos, o universo construído não segundo as medidas do super-homem, mas do homem comum. A mesma raiz, parece-nos, anima a polêmica de Ortega y Gasset; e certamente não será descabido buscarmos na base de cada ato de intolerância para com a cultura de massa uma raiz aristocrática, um desprezo que só aparentemente se dirige à cultura de massa, mas que, na verdade, aponta contra as massas; e só aparentemente distingue entre massa como grupo gregário e comunidade de indivíduos auto-responsáveis, subtraídos à massificação e à absorção em rebanho; porque, no fundo, há sempre a nostalgia de uma época em que os valores da cultura eram um apanágio de classe e não estavam postos, indiscriminadamente, à disposição de todos.‖ 18

No reforço de opinião de Armand e Michèle Mattelart e constitui numa superestimação da arte como fermento revolucionário:

―Por maior que tenha sido a clarividência de Adorno e Horkheimer na análise dos fenômenos culturais, eles parecem ter percebido apenas um aspecto  fundamental, sem dúvida  da conjunção entre arte e tecnologia, mas uma superestimação da arte como fermento revolucionário impediu-os de perceber muitos aspectos bastante diferentes dessa conjunção. Para se convencer disso, basta reler o texto de outro membro da escola de Frankfurt, Walter Benjamin (1892-1940),intitulado A obra de arte na era de sua reprodutibilidade técnica, escrito em 1933, cerca de dez anos antes das análises de Adorno e Horkheimer. Está ali indicado, especialmente, como o próprio princípio da reprodução (e mostra muito bem em que medida uma arte como o cinema só tem razão de existir no estágio da reprodução, e não no da produção única) torna obsoleta uma velha concepção de arte que. ele chama de "aurática". Ora, podemos nos perguntar em que medida a cultura de massa não é estigmatizada por Adorno e Horkheimer também porque seu processo de fabricação atenta contra certa sacralização da arte. Na verdade, é difícil não perceber em seu texto o eco de um vigoroso protesto erudito contra a intrusão da técnica no mundo da cultura. Sua pedra angular parece ser exatamente essa reprodutibilidade de um dado cultural por meios técnicos a que se refere Benjamin. Com certeza, o modo industrial de produção a cultura corre o risco de padronização com fins de

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rentabilidade econômica e controle social. Nem por isso a crítica legítima da indústria cultural deixa de estar estreitamente ligada à nostalgia de uma experiência cultural independente da técnica.‖19

1.6. Teorias da comunicação de massa

A apresentação das principais teorias de comunicação se faz necessária para situar a publicidade como instrumento de comunicação. Nessa sua condição, logo, é instrumento afeito às várias concepções teóricas desenvolvidas acerca da comunicação, ou mass media, aqui expostas de maneira objetiva.

1.6.1. Teoria da bala mágica e teorias empíricas

A mensagem era concebida, inicialmente, como uma relação de causa e efeito direta, de forma que cada indivíduo atingido por ela (mensagem) estava fadado a responder positivamente ao emissor. Essa teoria foi conhecida como teoria hipodérmica, ou teoria da bala mágica, pois parte da concepção de que, uma vez atingido o alvo (o indivíduo) a mensagem obterá o sucesso pretendido pelo emissor.

A teoria hipodérmica é uma teoria centrada no discurso da propaganda política, propaganda que subestima a capacidade de negação do receptor da mensagem, tratando-o como reflexo de um comportamento estigmatizado, conforme Armand e Michèle Mattelart:

―A primeira peça do dispositivo conceitual da corrente da Mass Communication Research data de 1927. É o livro de Harold D. Lasswell (1902-1978) Propaganda Techniques in the World War, que extrai as lições da guerra de 1914-1918, a primeira guerra ‗total‘. Os meios de difusão surgiram como instrumentos indispensáveis para a ‗gestão governamental 'das opiniões‘, tanto de populações aliadas como de inimigas, e, de maneira mais geral, partindo das técnicas de comunicação, do telégrafo e do telefone para o cinema, passando pela radiocomunicação, deram um salto considerável. Para Lasswell, propaganda rima, daí por diante, com democracia. A propaganda constitui o único meio de suscitar a adesão das massas; além disso, é mais econômica que a violência, a corrupção e outras técnicas de governo desse gênero. Mero instrumento, não é nem mais. moral nem mais imoral que ‗a manivela da bomba d'água‘. Pode ser utilizada tanto para bons como para maus fins. Essa visão instrumental consagra uma representação da onipotência da mídia,

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considerada ferramenta de ‗circulação eficaz dos símbolos‘. A opinião comum que prevalece no pós-guerra é a de que a derrota das forças alemãs deveu-se enormemente ao trabalho de propaganda dos Aliados. A audiência é visada como um alvo amorfo que obedece cegamente ao esquema estímulo-resposta. Supõe-se que a mídia aja segundo o modelo da "agulha hipodérmica", termo forjado por Lasswell para designar o efeito ou impacto direto e indiferenciado sobre os indivíduos atomizados.‖20

No início dos anos 30 do século XX, Lasswell sistematiza a teoria hipodérmica numa fórmula que dá início à sociologia funcionalista. Assim, este estudioso preocupa-se em descrever o ato de comunicação a partir da seguinte indagação: quem diz o quê por que canal e com que efeito?

O objeto de estudo na comunicação passa da fórmula de estímulo-resposta da teoria hipodérmica para as resistências oferecidas pelos destinatários, segundo Mauro Wolf:

―De fato, se, para a teoria behaviorista, o indivíduo submetido aos estímulos da propaganda podia apenas responder sem oferecer resistência, a posterior evolução da communication research converge na explicitação de que, na influência das comunicações de massa intervêm as resistências que os destinatários opõem de vária formas‖ 21

Na linha de estudo dos efeitos sofridos pelos destinatários surgem dois campos de estudo: o empírico-experimental, ou persuasivo, e o empírica de campo, ou dos efeitos limitados. A linha empírico-experimental é de base psicológica-experimental, enquanto a linha empírica de campo é de orientação sociológica.

A abordagem empírico-experimental assenta-se em pesquisas dos efeitos do mass media numa situação de campanha eleitoral e publicitária. As características dos destinatários (sexo, idade, raça, posição geográfica etc) influem no efeito pretendido pela comunicação e as pesquisas sobre as qualidades das mensagens prestam-se a apurar o caráter persuasivo em relação a certos grupos de destinatários. Nesse sentido, leia-se, mais uma vez, Mauro Wolf:

―Confrontada com a teoria hipodérmica, a teoria dos mass media ligada às

pesquisas psicológico-experimentais redimensiona a capacidade

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indiscriminada dos meios de comunicação para manipularem o público: os especificar a complexidade dos fatores que intervêm para provocar uma resposta ao estímulo, atenua-se a inevitabilidade dos efeitos maciços; explicitando as barreiras psicológicas individuais que os destinatários põem em funcionamento, evidencia-se o caráter não-linear do processo comunicativo; salientando a peculiaridade de cada receptor, analisam-se os motivos da ineficácia de uma campanha. Apesar disso, no entanto, segundo esta teoria, os meios de comunicação podem, em princípio, exercer influência e persuadir. A influência e a persuasão não são indiferenciadas e constantes, nem se justificam apenas pelo fato de ter havido transmissão de uma mensagem; exigem que se esteja atento ao próprio público e às suas características psicológicas, impõem que se estruturem as campanhas tendo esse fator em conta mas, uma vez satisfeitas essas condições, os mass media podem produzir efeitos notáveis. A persuasão opera através de percursos complicados, mas as comunicações de massa exercem-na.‖22

Dados relativos à audiência são objetos de preocupação. Dentre eles, apontam-se os seguintes: o interesse da audiência em obter a informação a ser comunicada; o meio de comunicação específico (percepção seletiva); a predisposição dela (audiência) a determinado tipo de informação (exposição seletiva); a capacidade de memorização da mensagem pela audiência (memorização seletiva). E também os dados relativos às mensagens, como a credibilidade do comunicador, a ordem da argumentação, a integralidade das argumentações e a apresentação das conclusões.23

A comunicação como capacidade de influenciar o público é analisada sob o prisma sociológico, isto é, a comunicação de massa é associada ao contexto social em que é veiculada. As relações sociais que envolvem os destinatários da comunicação, numa certa localidade e num certo período, interferem no alcance da mensagem pelo destinatário. O ambiente social acarreta conseqüências nos efeitos da mensagem veiculada, por isso se diz que a abordagem é empírica de campo, ou de efeitos limitados.

1.6.2. Teoria funcionalista

A comunicação de massa deve ser observada, segundo alguns, como realizadora de funções na sociedade, com o propósito de manter a estrutura social e

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cultural existentes. A mídia é, então, reflexo do status quo e funciona como patrocinador desse mesmo status quo.

A concepção é chamada de teoria funcionalista, de natureza sociológica, e foi desenvolvida entre décadas de 30 e 50 do século XX. Entre os seus formuladores estão Harold Lasswell, Robert K. Merton e Paul F. Lazarsfeld. O primeiro deles (Harold Lasswell) aponta três funções do processo de comunicação na sociedade:

―a) a vigilância do meio, revelando tudo que poderia ameaçar ou afetar o sistema de valores de uma comunidade ou das partes que a compõem; b) o estabelecimento de relações entre os componentes da sociedade para produzir uma resposta ao meio; c) a transmissão da herança social‖. 24

Merton e Lazarsfeld identifica as funções intencionais do mass media

como atribuição de status, reforço das normas sociais e o entretenimento. Merton e Lazarsfeld identificam uma disfunção social em razão do mass media, isto é, em razão do excesso de informação a que se submete a pessoa, esta pode deixar de atuar eficazmente na comunidade e passar à inércia, num processo de acomodação diante da realidade dos fatos:

―O estar exposto a essa avalancha de informações poderá servir para narcotizar o leitor ou o ouvinte mediano, em vez de estimulá-lo. Assim como uma maior parte de tempo é despendida em ler e ouvir, temos uma menor parcela disponível para a ação organizada. O indivíduo lê descrições de questões e problemas, inclusive até discute linhas de ação alternativa. Mas esta ligação remota com a ação social organizada, de certa forma intelectualizada, não é ativada. O cidadão interessado e informado pode contentar-se com seu elevado grau de interesse e informação e negar-se a ver que se absteve de decisão e ação. Em suma, ele toma seu contato secundário com o mundo da realidade política, pela leitura de sua condição e de seu pensar, como uma ação indireta. Confunde assim o fato de conhecer os problemas cotidianos com o fato de atuar sobre eles. Sua consciência social permanece imaculada. Está preocupado; está informado; tem toda sorte de ideias acerca do que deve ser feito. Mas, depois de terminado seu jantar e após escutado seu programa de rádio predileto e depois de lido seu segundo jornal diário, já é hora de ir para a cama.

Por essa razão peculiar, as comunicações de massa podem-se incluir entre os mais respeitáveis e eficazes narcóticos sociais. Elas podem ser de tal forma ineficazes que impeçam o viciado de reconhecer sua própria doença.

É fato evidente que os mass media elevaram o nível de informação das grandes populações. Sem intenção consciente, porém, o aumento de dosagem

24_{H. Lasswell. ―The structure and Function of Communication in Society‖, in L. BRYSSON (org.) ―The}

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das comunicações de massa pode estar transformando, inadvertidamente, as energias dos homens, levando-os de uma participação ativa a um mero conhecimento passivo.

A ocorrência dessa disfunção narcotizante é evidente, resta, porém, determinar-se os seus limites operacionais. Pesquisas sobre esse problema constituem uma das muitas tarefas que ainda se levantam para o estudioso das comunicações de massa.‖25

1.6.3. Teoria crítica

Em contraponto à teoria funcionalista dos meios de comunicação de massa, desenvolveu-se a teoria crítica, com viés marxista, por filósofos da escola de Frankfurt que teve em Max Horkheimer, Theodor Wiesengrund Adorno, Herbert Marcuse, Jürgen Habermas nos anos de 40 a 60 do século XX. O mass media, como já nos referimos anteriormente (1.5), representa um sistema de dominação da vontade do indivíduo, por isso, tem alicerce na noção de indústria cultural (rádio, cinema, publicidade, televisão etc.) que transforma os bens culturais em mercadoria apta ao consumo.

Nessa linha, é bem resumida a teoria crítica por Giovandro Marcus Ferreira:

―A indústria cultural está inserida num contexto representado pela força da sociedade, vertebrada pela racionalidade técnico-instrumental, pela imagem da fraqueza e da vulnerabilidade do indivíduo. Mais uma vez, encontramos o dese-quilíbrio entre os mass media: a indústria cultural, de um lado, e os indivíduos, de outro. A supremacia da sociedade sobre o indivíduo ocorre nas várias situações (trabalho, lazer...), caracterizando uma atrofia da imaginação e da espontaneidade do consumidor cultural.

[...]

Esta assimetria, entre os meios de comunicação e o indivíduo, chega à afirmação do cultivo da pseudo-individualidade, onde vive-se uma identidade proposta pela sociedade num contexto regido pela cultura industrializada. A desproporção entre a resistência de cada indivíduo em relação à força da estrutura social em geral e a indústria cultural em particular, acarreta uma adesão sem reação dos indivíduos às proposições emanadas da sociedade. Neste processo de massificação, a teoria crítica elimina toda a possibilidade de uma postura do indivíduo de consumir a cultura de maneira contestatória, irônica, muito menos crítica. As características da indústria cultural e, por

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conseguinte, de seus produtos, são transportadas para as características dos indivíduos. Os efeitos da indústria cultural são efetivados na migração produto-consumidor.‖ 26

A arte, o novo criativo e destoante da máquina de série cultural, é excluído pelos meios de comunicação, que só privilegiam a produção em série, com traço marcante de uniformidade a partir da fórmula serialização-padronização-divisão

do trabalho.

1.6.4. Estudos culturais

A partir de 1960 tem início a concepção antropológica da cultura de massa, ou seja, integrante de um conjunto cultural mais amplo, parte da civilização e da história, influente e influenciável ao mesmo tempo, dentro do cotidiano, como lecionam Clóvis de Barros Filho e Luis Mauro Sá Martino:

―A compreensão dos meios de comunicação como parte integrante - influente e influenciável - de um contexto social exige que seu estudo seja feito para compreendê-los em uma relação dialética de ‗dupla troca‘, no contexto de uma cultura que trafega por toda a sociedade, resultado da mediação de fatores sociais, econômicos, culturais e - mas não apenas - pela mídia.

Não é mais possível pensar as práticas cotidianas sem a mediação dos produtos dos meios de comunicação - jornais, revistas, telenovelas, sites - em todas as instâncias econômicas403. Em outras palavras, o estudo da chamada "comunicação social" está indelevelmente associado ao estudo do cotidiano - sua origem e local de influência - ou, de acordo com a matriz gramsciana, ao ‗senso comum‘.27

A cultura de massa, portanto, como comenta Mauro Wolf embasado em Edgar Morin (autor de L´Esprit du temps, 1962) é, finalmente,

―um sistema de cultura, constituindo-se como um conjunto de símbolos, valores, mitos e imagens que dizem respeito à vida prática quer do imaginário quer do coletivo. Todavia, não é o único sistema cultural das sociedades contemporâneas. Estas são realidades policulturais em que a cultura de massa ´se faz incluir, controlar, censurar [...] e, ao mesmo tempo, tende a corromper e a desagregar as outras culturas [...]. A cultura de massa não é autônoma no sentido absoluto do termo, pode embeber-se de cultura nacional, religiosa ou

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humanística e, por sua vez, penetrar na cultura nacional, religiosa ou humanística. Não é a única cultura do séc. XX, mas é a corrente verdadeiramente de massa e verdadeiramente nova do séc. XX (Morin, 1962, 8).‖28

32 2. Comunicação e publicidade

A publicidade é ferramenta de comunicação de massa e, portanto, suscetível de várias formas de análise a partir dos paradigmas teóricos desenvolvidos historicamente de sociedade de massa, indústria cultural comunicação de massa ou cultura de massa. É apontada como um dos elementos de marketing considerado este como o conjunto de atividades destinadas a facilitar ou dinamizar as relações de troca

 ao lado de outros, isto é, do produto, do preço e do ponto.

Indiscutivelmente, exerce papel importante e funcional dentro da

mecânica comercial, ao lado de outros compostos promocionais  a venda pessoal, a

promoção de vendas, o merchandising e as relações públicas  o que justifica seu interesse atual não só pelas áreas profissionais relacionadas à comunicação (administradores, economistas, publicitários, profissionais de relações públicas e de gastronomia dentre outros), mas pelos operadores do direito.

No ramo de atividade jurídica, as áreas de direito do consumidor, direito empresarial e direito penal preocupam-se com o fenômeno publicidade em vários textos legais, justamente pela diversidade de relações jurídicas originadas dela.

É fenômeno de comunicação com repercussão jurídica, objeto de estudo não apenas descritivo, motivo de a preocupação deste trabalho não ser apenas em desenvolver sua apresentação como fenômeno social típico da sociedade de massa, a serviço da indústria cultural. Preocupa-nos aqui a publicidade numa de suas espécies: a publicidade comparativa cuja repercussão está centrada no direito empresarial.

A partir da identificação da publicidade como ferramenta de comunicação, o que a coloca sob o crivo do juízo teórico das escolas apontadas, propõe-se discutir a utilidade e licitude da publicidade comparativa como meio de captação do público.

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34 3. Publicidade e propaganda

As expressões publicidade e propaganda não devem ser consideradas sinônimas, pois cada qual possui significado próprio, embora sejam usadas para designar a ação de divulgação de ideias, produtos ou serviços com o fim de agir sobre a vontade alheia.

Como aponta Francisco dos Santos Azevedo, dentre muitos outros sentidos, publicidade significa

―tornar público; cristalizar na consciência do povo, fazer conhecido; estampar; fazer propaganda, reclamo; afixar cartaz; por em público, em letras de forma; por notícias em circulação, soltar grito de alarma, fazer vogar, circular‖.29

Do latim, publicidade deriva de publicatus (o que é anunciado a todos; posto à venda), e propaganda vem de propagatus (aumentado; alargado) e propagare

(com significado figurado de multiplicar).30

A Lei nº 4.680, de 18 de junho de 1965, que dispõe sobre o exercício da profissão de publicitário e de agenciador de propaganda, como observa Ceneviva,31 emprega a palavra propaganda como sendo sinônimo de publicidade, dispondo em seu art. 5º, n verbis:

―Compreende-se por propaganda qualquer forma remunerada de difusão de ideias, mercadorias ou serviços, por parte de um anunciante identificado.‖

No meio publicitário, publicidade e propaganda costumam ter o mesmo significado, aliás, como empregado na redação do art. 5º da Lei nº 4.680/65, mas, como já apontado, devemos distinguir as expressões.

Publicidade implica apenas tornar público determinado bem ou serviço, com o objetivo de estimular as vendas, recebendo assim um sentido mercadológico, enquanto a propaganda é expressão que deve sobrar para designar a divulgação de ideias políticas, informação de caráter social ou comunitário, promoção de instituições e

29_{Dicionário Analógico da Língua Portuguesa, pp. 260-261}

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outras manifestações ao público sem o objetivo de atrair os destinatários ao ato de aquisição de bens ou serviços.

O termo propaganda, por sua vez, possui variações no que diz ao conteúdo das ideias divulgadas. Há a propaganda política, que é gênero, e propaganda eleitoral e propaganda partidária, espécies daquela. Lauro Barreto indica as diferenças:

―A propaganda eleitoral propriamente dita, que só pode ser efetuada no período de três meses que antecedem as eleições, tem o objetivo certo e definido de conquistar votos para os candidatos a cargos eletivos indicados pelos partidos políticos e coligações partidárias. Por sua vez, a propaganda partidária tem o objetivo impessoal de divulgar o programa dos partidos políticos, suas propostas, seus eventos, suas atividades congressuais e seus posicionamentos político-comunitários. Não pode ser veiculada no período reservado às campanhas eleitorais e está expressamente proibida de transformar em propaganda eleitoral as suas veiculações no horário gratuito do rádio e da televisão.

A rigor, a propaganda governamental (ou publicidade oficial) não se acha incluída entre as espécies da propaganda. política e nem pode a ela se vincular. Afinal, a Constituição Federal declara taxativamente o seu ´caráter educativo, informativo ou de orientação social, proibindo terminantemente que dela conste "nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridade ou servidor público.‘ (art.73, § 1º, C.F.)

Na prática, no entanto, tais proibições não têm sido respeitadas com a fidelidade devida a um imperativo constitucional e o que mais se vê por aí são exemplos gritantes de propaganda governamental revestida ilegalmente de feições de propaganda política, ora com intuito de propaganda partidária, ora com objetivos de propaganda eleitoral. 32

A confusão de significados na legislação brasileira, contudo, não só se limita ao disposto no art. 5º da Lei nº 4.680/65, como podemos verificar do rol legislativo citado adiante:

a) o Código Eleitoral (Lei nº 4.737, de 15.7.1965) e a Lei Eleitoral nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, valem-se da expressão propaganda para divulgação dos candidatos a cargos públicos eletivos e de suas ideias; a Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, que estabeleceu normas para as eleições, considerou gastos eleitorais os realizados com

propaganda ou publicidade direta ou indireta (art. 26, II);

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b) a Lei nº 9.294, de 15 de junho de 1996, e o Decreto nº 2.018, de 1º de outubro de 1996, estabelecem restrições à propaganda de produtos fumígenos, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, mas valem-se da expressão publicidade, respectivamente, nos arts. 9º, inciso II, e 12, § 3º, igualando-as;

c) a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, que instituiu o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, colocou a publicidade dentre as práticas comerciais, mas estabeleceu a confusão dos conceitos ao mencionar sanção de contrapropaganda ao responsável pela publicidade enganosa ou abusiva (art. 60);

d) o Decreto-Lei nº 4.113, de 14 de fevereiro de 1942, que regulamenta a

propaganda de médico, cirurgiões dentistas, parteiras, massagistas, enfermeiros, de casas de saúde e de estabelecimentos congêneres, e a de preparados farmacêuticos, considera as expressões sinônimas;

e) a Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, também empresta significado igual aos termos publicidade e propaganda (art. 56);

f) o Decreto nº 2.998, de 23 de março de 1999, que dá nova redação ao Regulamento de Produtos Controlados (R-105), refere-se às regras para a

publicidade de armas de fogo (art. 268, caput), mas proíbe a propaganda

ao público infantil e jovem, além de fixar horário para os adultos (incisos III e IV, art. 268);

g) o Decreto nº 441, de 06-02-92, que promulga o acordo sobre prevenção, controle, fiscalização e repressão ao uso indevido e ao tráfico ilícito de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas, entre o Brasil e o Paraguai, menciona a aplicação de medidas administrativas para controlar a publicidade e a propaganda dessas substâncias (art.3º), distinguindo os termos;

h) a Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, que revogou o antigo Código de Telecomunicações (Lei nº 4.117/62), distingue também as expressões

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i) o Código Civil Brasileiro utiliza a palavra propaganda comercial no art. 18, ao vedar o uso de nome alheio sem a devida autorização em publicidade.

O Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, que não é lei em sentido estrito, entende por publicidade comercial ―toda atividade destinada a estimular o consumo de bens e serviços, bem como promover instituições, conceitos ou ideias‖ (artigo 8º).

Da redação desse art. 8º pode-se dizer que o conceito de publicidade

contém o de propaganda, pois há menção à promoção de instituições, conceitos ou ideias. Logo, o uso da expressão propaganda serve também para designar as peças publicitárias sujeitas à apreciação do Conar, estabelecendo certa identidade, ou sinonímia, entre publicidade e propaganda. Não devemos esquecer, todavia, que a

publicidade aí é comercial, o que implica a idéia de propaganda comercial, diversa de outra acepção. Bem por isso, o art. 11 do Código refere-se à propaganda política, que é excluída da apreciação do Conar.

As expressões são encontradiças noutros idiomas, com os traços de distinção até aqui apresentados, sendo que na língua inglesa a expressão advertising

equivale ao termo publicidade. No direito espanhol, a Lei nº 34/1988 valeu-se da expressão publicidade, em muitos dos seus dispositivos, sendo conhecida como Lei Geral de Publicidade, e a Lei nº 26/1984, que trata da proteção do consumidor, também se vale do termo publicidade; na Argentina, a Lei nº 24.240/93, que dispensa proteção ao consumidor, vale-se do termo publicidade (art. 8º); em El Salvador, o Código Comercial editado pelo Decreto Legislativo nº 671/70, vigente desde 1971, ao dispor sobre as limitações da atividade mercantil, considera concorrência desleal a propagação

de notícias capazes de desacreditar produtos e serviços do concorrente (art. 491, II, b).

Utilizamos a expressão publicidade neste trabalho, deixando o termo propaganda como designativo de expressão de ideias políticas, informação de caráter social ou comunitário, promoção de instituições e outras manifestações ao público sem o objetivo de atrair os destinatários ao ato de aquisição de bens ou serviços, com marcante caráter ideológico.

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