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A necessidade principiológica de uma administração pública mais eficiente

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Academic year: 2018

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO

CURSO DE DIREITO

COORDENADORIA DE PROGRAMAS ACADÊMICOS

IGOR PINHEIRO PARÁ

A NECESSIDADE PRINCIPIOLÓGICA DE UMA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MAIS EFICIENTE

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A NECESSIDADE PRINCIPIOLÓGICA DE UMA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MAIS EFICIENTE

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à banca examinadora e à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, adequada e aprovada para suprir exigência parcial inerente à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará

Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito

P221n Pará, Igor Pinheiro.

A necessidade principiológica de uma administração pública mais eficiente / Igor Pinheiro Pará. – 2013.

42 f. : enc. ; 30 cm.

Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2013.

Área de Concentração: Direito Administrativo.

Orientação: Prof. Dr. Regnoberto Marques de Melo Junior.

1. Administração pública - Brasil. 2. Eficiência (serviço público). 3. Interesse público - Brasil. 4. Direito administrativo – Brasil. I. Melo Junior, Regnoberto Marques de (orient.). II.

Universidade Federal do Ceará – Graduação em Direito. III. Título.

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A NECESSIDADE PRINCIPIOLÓGICA DE UMA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MAIS EFICIENTE

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à banca examinadora e à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, adequada e aprovada para suprir exigência parcial inerente à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Dr. Regnoberto Marques de Melo Júnior

Aprovada em ____/____/______.

BANCA EXAMINADORA

_________________________________________________

Prof. Dr. Regnoberto Marques de Melo Júnior (Orientador)

Universidade Federal do Ceará (UFC)

________________________________________________

Prof. Dr. Francisco Régis Frota Araújo

Universidade Federal do Ceará (UFC)

________________________________________________

Mestrando Edvaldo de Aguiar Portela Moita

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A José Haroldo Bezerra Pará e Silvana Maria

Pinheiro Pará – meu pai e mãe – que não são

sequer a razão do meu viver, pois que são já

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(7)

AGRADECIMENTOS

Ainda que sem a eloquência mínima digna a exaltar os méritos dos que foram determinantes para o êxito dessa jornada que chega ao fim, não poderia deixar de registrar, ainda que modestamente, meus agradecimentos.

Agradeço, portanto, a Silvana Maria Pinheiro Pará, minha mãe, minha fonte de força para persistir nos objetivos e José Haroldo Bezerra Pará, meu pai, principal responsável pelas decisões que me trouxeram até este ponto de minha vida.

A meus irmãos, Héric Pinheiro Pará e Lílian Moreira Pará, companheiros nos piores e melhores momentos.

A meu tio, Francisco Romério Pinheiro Landim, maior incentivador de minha carreira profissional e acadêmica.

A Danielle Paula Coelho, pelo afeto, amparo, carinho e calor. Obviamente, também, pelo apoio incondicional.

A João Victor Queiroz, Lucas Helano Magalhães, Leon Mello, Samuel

Gonçalves, Felipe Rodrigues, Jair Maia e Daline Paula por terem feito, desse período de

faculdade, uma experiência maravilhosa.

A Saulo Pinheiro, Felipe Meneses e Luan Phelipe, pelo companheirismo cuja

essência resiste aos circunstanciais distanciamentos.

Ao Professor Dr. Regnoberto Marques de Melo Júnior, meu orientador, que não hesitou em me apoiar em meu maior projeto acadêmico, por sua solicitude e cortesia. Também ao Professor Dr. Francisco Régis Frota Araújo e ao Mestrando Edvaldo de Aguiar Portela Moita que se prontificaram a participar desse momento.

A Hannah Fernandes, Camila Prudente e Priscila Almeida, pelas viagens que me proporcionaram nos últimos anos, me permitindo alimentar meu desejo insaciável de conhecimento sobre o mundo.

Aos companheiros de profissão, Mayckon Queiroz, Victor Bandeira e Nádia Farias, que facilitaram e incentivaram não só meu desenvolvimento profissional, mas também a realização desse trabalho.

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RESUMO

Objetiva o presente trabalho analisar a imperiosidade de maximizar a importância do princípio da eficiência na Administração Pública, sobretudo em considerando que, quão mais proativo o administrador, melhor condições tem ele de atender à demanda resultante do interesse coletivo. A Administração Pública, enquanto tutora máxima dos interesses da coletividade, necessariamente há de dispor de mecanismos que a possibilitem bem perseguir o interesse público. Não à toa, gozam os agentes estatais de poderes, os quais, longe de serem meras prerrogativas, mais se apresentam como instrumentos voltados a preservar a eficiência da atuação estatal, a qual restaria profundamente comprometida se não gozasse o Estado de uma condição de hipersuficiente na relação com o particular. De outro lado, é lição clássica do Direito Administrativo que o Estado, mesmo gozando de determinado grau de prevalência sobre a vontade individual, indiscutivelmente há de se ater a um preciso ordenamento normativo e principiológico, com vistas a legitimar sua atuação por meio do Poder Executivo, na execução de políticas públicas. Daí, mesmo por força do quanto disposto no art. 37, caput, da Constituição da República, é inerente à atuação estatal, ainda que no exercício de um poder-dever, a observância dos chamados princípios constitucionais explícitos, de que são exemplos a legalidade, a moralidade e a eficiência. Este último, sobretudo merecerá especial destaque. Com efeito, parece inimaginável, em tempos atuais, cogitar de uma Administração Pública alheia à noção de eficiência, cada vez mais relevante, sobretudo quando se trata de gerir a coisa pública e, pois, responder a uma demanda transindividual. Imprescindível, ainda, compreender como eficiente uma Administração que, lançando mão de recursos razoáveis, logra atingir o interesse público da maneira mais exitosa, sendo, portanto, inseparáveis as noções de eficiência e satisfatória relação entre custos e benefícios.

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ABSTRACT

The present work aims to analyze the imperiousness of maximizing the importance of the principle of efficiency in the Public Administration, mainly considering that, how much more proactive the administrator, the best are the conditions he'd have to meet the demand resulting from the public interest.The Public Administration, as primary tutor of the collectivity interests, necessarily disposes mechanisms that would enable it to reach the public interest. Not for nothing, the state agents enjoy powers, which, far from being mere privileges, presents itself more as instruments focused on preserving the efficiency of the state action, which would lay deeply compromised if the State didn't enjoy of a hipersuficient condition with the private affairs. On the other hand, it is a classic lesson of the Administrative Law that the State, nevertheless enjoying of a determined level of prevalence above the individual will, undoubtedly has to stick to a precise normative planning and principled, aiming to legitimize its performance by the Executive Power, in the execution of public policies. Thenceforth, even by force as disposed on the article 37 of the Constitution of the Brazilian Republic, it's inherent to the state performance, even if the exercise of a power-duty, the observance of the explicit constitutional principles, as such as legality, morality and efficiency. This last one, especially, the principle of efficiency, deserves particular attention. Indeed, it seems unthinkable, in such modern times, to believe that a Public Administration foreign to the ideal of efficiency, each day more relevant, particularly when it comes to manage the public affairs and answer to a transindividual demand. Indispensable, yet, to understand as efficient a Public Administration that, giving up reasonable resources, achieves the public interest in the most successful of ways, being, like that, ideals of efficiency that are inseparable from a satisfactory cost benefit relation.

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1 INTRODUÇÃO ... 10

2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ... 11

2.1 Conceito ... 11

2.1.1 Sentido Objetivo ... 11

2.1.2 Sentido Subjetivo ... 11

2.2 Órgãos e Agentes Públicos ... 12

2.3 Poderes e Deveres do Administrador Público ... 12

2.3.1 Poder-Dever de Agir ... 13

2.3.2 Modalidade dos Poderes Administrativos ... 13

2.3.3 Os deveres do Administrador Público ... 15

2.3.4 Princípios Jurídicos da Administração ... 16

2.3.4.1 Supremacia do Interesse Público ... 17

2.3.4.2 Legalidade ... 18

2.3.4.3 Impessoalidade ... 19

2.3.4.4. Moralidade ... 20

2.3.4.5 Publicidade ... 21

2.3.4.6 Finalidade ... 22

2.3.4.7 Motivação ... 22

2.3.4.8 Razoabilidade ... 23

(11)

2.3.4.10 Ampla Defesa e Contraditório ... 25

2.3.4.11 Segurança Jurídica ... 25

3 EFICIÊNCIA ... 27

3.1 Eficácia e Eficiência ... 28

3.2 O princípio jurídico da eficiência ... 28

3.3 A eficiência dos princípios administrativos ... 31

4 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EFICIENTE ... 33

4.1 Licitações ... 33

4.1.1 Modalidades Licitatórias ... 34

4.1.2 Dispensa de Licitação ... 36

4.1.3 Pré-Qualificação ... 36

4.1.4 Ineficiência Operacional ... 37

4.2 Tramitação Processual ... 37

4.2.1 Digitalização Processual ... 38

5 CONCLUSÃO ... 40

(12)

1 INTRODUÇÃO

O conceito de Estado tem fomentado discussões há bastante tempo, sendo

reconhecido o uso do termo já desde o século XVI, na obra “O príncipe” de Maquiavel. Para

os intuitos do estudo aqui proposto, é mais oportuna a adoção de um conceito mais prático. O aspecto conceitual a ser enfatizado é o da personalidade estatal, capaz de ser titular de direitos bem como detentor de obrigações, apresentando-se dessa forma tanto no âmbito externo, quanto no interno, conforme nos explica José dos Santos Carvalho Filho dizendo que “o Estado é um ente personalizado, apresentando-se não apenas exteriormente, nas relações internacionais, como internamente, neste caso como pessoa jurídica de direito público, capaz de adquirir direitos e contrair obrigações na ordem jurídica.” 1

A Constituição da República já no seu primeiro título, dos princípios fundamentais, trata da estruturação estatal, estabelecendo seus princípios, objetivos e poderes. Independentes e harmônicos entre si, a cada um dos poderes caberá — preponderante, mas não exclusivamente – uma função. Ao Poder Legislativo, cabe a função normativa; ao Judiciário, cabe à função jurisdicional, e ao Executivo, cabe a função na qual se debruçará o desenvolvimento desse trabalho, a função administrativa.

Por função administrativa, vamos entender a atuação do Estado para consecução de suas finalidades. Para uma melhor delineação da ideia, é importante frisar o caráter residual dessa função, pelo menos quando se trata de termos práticos. A função administrativa do Estado é exercida quando não se está formulando regulação legal, atividade normativa, e nem se tratando de questões concretas, atividade jurisdicional. Grosso modo, entende-se que a função administrativa é exercida quando se busca o bem-estar coletivo sem a criação de novo direito ou a solução de conflitos específicos.

Focado na função administrativa estatal, esse trabalho pretende entender como esta funciona e apontar como seu funcionamento pleno está intimamente ligado com a ideia de eficiência. Para tanto é necessário que se esclareçam alguns pontos.

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11

2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O exercício da função administrativa do Estado terá por instrumento a Administração Pública, ainda que às vezes se confunda com o próprio conceito, sendo de tal forma importante aos fins propostos para o estudo aqui desenvolvido, que enseja uma abordagem mais aprofundada. Não se pretende, contudo, um esgotamento do assunto, mas tão somente levantar os conceitos úteis ao trabalho proposto.

2.1 Conceito

Em uma busca rápida na literatura, é fácil identificar um consenso quanto à

polissemia da expressão “Administração Pública”. Por mais que se diferencie a terminologia

usada, percebe-se evidenciada a possibilidade de utilizarmos a expressão para indicar a atividade propriamente dita, bem como os executores desta.

2.1.1 Sentido Objetivo

Também chamado de sentido material ou funcional por Maria Sylvia Zanella Di Pietro2, esse entendimento leva em consideração, a atividade. Ao falarmos da concepção objetiva de administração pública, tratamos, portanto, da atividade propriamente dita. Dessa forma, este sentido se refere a nada mais que a função administrativa do Estado, anteriormente abordada. O uso de iniciais minúsculas para abordar o sentido é sugestão do professor José dos Santos Carvalho Filho, que utiliza as iniciais maiúsculas para se referir ao sentido subjetivo de Administração Pública.

2.1.2 Sentido Subjetivo

Levando em consideração os sujeitos da Administração Pública, essa concepção também recebe da professora Di Pietro, uma nomenclatura alternativa, sendo conhecido por sentido formal ou orgânico3.

Quando levantada a concepção subjetiva desse conceito, fala-se do conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que exercem a atividade administrativa – referida pelo

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sentido objetivo. – ou seja, o aparelhamento estatal em si.

É importante salientar que, ainda que a função administrativa seja caracteristicamente atividade do Poder Executivo, não é somente este que a exerce. Desta forma, não se confundem, em nenhuma hipótese, Administração Pública e o referido poder. Esta distinção é tão claramente reconhecida que mesmo a Constituição trata separadamente da Administração Pública e dos Poderes Estruturais da República.

Por Administração Pública, entenderemos, pois, o universo de agentes, órgãos e pessoas jurídicas designadas ao exercício da função administrativa, abrangendo tanto a Administração Direta – composta pelos entes estatais: Municípios, Estados, Distrito Federal e União – como a Administração Indireta – formada pelas Autarquias, Sociedades de Economia Mista, Empresas Públicas e Fundações Públicas.

2.2 Órgãos e Agentes Públicos

Para o esclarecimento completo, pelo menos aos fins propostos, do conceito de Administração Pública, é importante esmiunçar essas figuras trazidas em seu sentido subjetivo.

Considerado o caráter residual da atividade administrativa, é de se considerar a extensão do rol de encargos que cabem aos que a exercem. Desse modo, o Estado tende a descentralizar suas atividades em repartições de modo organizar melhor seu exercício. Essas repartições são denominadas órgãos públicos. Serão, portanto, integrantes da estrutura da pessoa jurídica que lhe deu origem, não possuindo personalidade jurídica própria. Muito embora despersonalizados, alguns órgãos possuem gerência, orçamento e recursos próprios, tornando-os relevantes ao nosso estudo.

Agente público é, legalmente, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública. Sendo um conceito bastante amplo, entenderemos por Agente Publico toda pessoa física incumbida de representar a vontade estatal, exercendo sua atividade, independente do vinculo jurídico que o liga ao Estado.

2.3 Poderes e Deveres do Administrador Público

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13

por quem serão tomadas as medidas a serem sugeridas por esse trabalho, o caminho lógico é identificar os limites que circunscreverão a atuação do administrador em sua execução.

2.3.1 Poder-Dever de Agir

Para cumprimento de sua finalidade, a Administração Pública atuará conforme prerrogativas estabelecidas no ordenamento jurídico. A cada um dos integrantes serão conferidos poderes específicos, para que, dentro desses limites, possa atuar voltado ao interesse coletivo, o que chamamos de poderes do administrador público. Não obstante estes poderes deem liberdade para a atuação do agente, este sempre terá sempre sua atividade condicionada à observação dos princípios administrativos – cuja explicação foi propositalmente adiada para melhor adequação ao raciocínio que se constrói.

Uma característica importante das prerrogativas administrativas é que, ao mesmo tempo em que constituem poderes ao administrador, também lhe conferem a obrigação de atuar nesse sentido. Para Celso Antônio Bandeira de Mello4, não se trata nem mesmo de um poder-dever, sugerindo que se deve a sujeição da administração os deveres que lhe cabem, não passando as prerrogativas conferidas de instrumentos para execução do que é devido, sendo mais assemelhado a um poder-dever.

2.3.2 Modalidade dos Poderes Administrativos

Considerado o enfoque prático proposto, nesse ponto, valoriza-se uma abordagem mais objetiva, seguindo a orientação de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo5 ao identificar de que forma os poderes administrativos são descritos pela literatura jurídica.

A partir da análise do grau de autonomia da atuação, podemos identificar a presença do que chamamos Poder Vinculado e Poder Discricionário. O Poder Vinculado se mostra quando há somente uma opção de atuação do agente: a identificação dos pressupostos para a prática do ato e sua execução estritamente na forma da lei. Por sua vez, o Poder Discricionário se manifesta quando o agente puder pautar sua atuação baseado em um juízo de valor, analisando conveniência e oportunidade do ato a ser praticado.

Parte consagrada da doutrina assume o entendimento de que não há que se falar

4 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Malheiros. p.45-46.

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em poderes vinculado e discricionário, é o caso de Maria Sylvia Zanella di Pietro6 que, nesse

sentido, afirma “discricionariedade e vinculação são, quando muito, atributo de outros poderes ou competências da Administração”. Para os fins desse estudo, não interessa essa

discussão doutrinária, mas tão somente o esclarecimento das características dos atos vinculados e discricionários.

O Poder Regulamentar é o usado pela Administração para possibilitar a efetiva aplicação de uma lei, editando atos que lhe completem. Dessa forma, a Administração Publica exerce função normativa, característica do poder Legislativo, suscitando certo controle deste, impedindo uma extrapolação de competência. O controle dos atos normativos da Administração está previsto na Constituição Federal, prevendo a competência do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa.

O Poder Hierárquico é o que permite a Administração distribuir verticalmente suas competências, estabelecendo patamares de autoridade para organizar de forma mais

eficiente o cumprimento de sua função. Ainda que não entenda a configuração de um “poder hierárquico”, José dos Santos Carvalho Filho define hierarquia como “o escalonamento

vertical dos órgãos que tem como objetivo a organização da função administrativa” 7.

Dessa relação hierárquica, surgirão alguns efeitos. Ao mesmo tempo em que se imputa ao subordinado o dever de obediência ao superior, caberá a este a tarefa de fiscalizar e revisar os atos do inferior hierárquico. Ainda nesse contexto, existirão situações em que o superior indique atribuições ao nível hierárquico mais baixo, situação que chamamos Delegação, ou, ainda, trazer para si as responsabilidades do subalterno, ocorrendo a Avocação.

Mesmo que deva obedecer ao superior hierárquico, os atos do agente público sempre estarão vinculados a princípios administrativos. Dessa forma, sendo emitidas ordens manifestamente ilegais, desaparecerá o dever de obediência e, no caso da esfera federal, surgirá o dever de representar contra a ilegalidade nos termos da Lei 8.1128, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.

O Poder Disciplinar é de certa forma uma consequência do Poder Hierárquico.

6 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 86

7 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 74

8 Art. 116. São deveres do servidor: (…)

(17)

15

Se há competência da autoridade superior para fiscalizar, é coerente que, identificado um descumprimento aos preceitos da administração, se aplique algum tipo de penalidade ao infrator. Sobre isso escreve Fernanda Marinela:

Se aos agentes superiores competem o comando e dever de fiscalizar, é resultado natural a possibilidade de exigir o cumprimento das ordens e regras legais e, caso não ocorra, aplicar a respectiva penalidade. Assim, para os servidores públicos, a possibilidade de sanção decorre da existência de hierarquia. 9

É válido salientar que o exercício desse poder, assim como os outros, está limitado a observação dos princípios a que se submete a Administração Pública. Conforme veremos a seguir, quando do estudo específico sobre o princípio, a aplicação de sanção ao agente está condicionada a satisfação do devido processo legal.

Por último, o Poder de Polícia, que, conquanto seja o mais complexo e profundamente abordado na literatura, é o menos relevante para o nosso intuito. Portanto, aqui, faz-se suficiente o conceito simples extraído da leitura do Código Tributário Nacional, entendendo que o Poder de Polícia permite a Administração Pública limitar ou regular direitos e liberdades individuais em prol da coletividade ou, ainda, do próprio Estado.

2.3.3 Os deveres do Administrador Público

O ordenamento jurídico imputa ao Administrador Público inúmeros deveres, mas é ponto pacífico na doutrina a suficiência do destaque de apenas três destes.

O mais intuitivo, o Dever de Probidade exige que os administradores ajam conforme os princípios de moralidade e honestidade. Embora pareça bem genérico a primeira vista, mas ganha um aspecto mais objetivo ao ser legalmente regulado. Neste sentido, devem ser citados principalmente a Lei 8.429, de 02 de junho de 1992, que define atos de improbidade no âmbito da Administração Pública e o Decreto nº 1.171, de 22 de Junho de 1994, aprova o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal.

Se considerarmos que o Administrador Público gere recursos, bens e interesses coletivos, a gestão desse passa a ser publicamente interessante. A partir daí surge o Dever de Prestar Contas, que exige a demonstração de que os recursos, sobretudo o dinheiro público, estão sendo empregados nas finalidades legalmente estabelecidas.

Por último, o Dever de Eficiência, o mais importante na abordagem proposta.

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Com a necessidade de trazer maior qualidade à atividade administrativa estatal, exige-se não somente a busca do interesse coletivo, mas que isto seja feita da maneira mais vantajosa possível. O professor José dos Santos Carvalho Filho define:

O dever da eficiência dos administradores públicos reside na necessidade de tornar cada vez mais qualitativa a atividade administrativa. Perfeição, celeridade, coordenação, técnica, todos esses são fatores que qualificam a atividade pública e produzem maior eficiência no seu desempenho. 10

A importância da construção de uma administração pública mais eficiente vem sido reconhecido de tal forma, que através da Emenda Constitucional nº 19/98, este dever foi acrescentado ao caput do artigo 37 da Constituição Federal, dando-lhe status de princípio.

Reconhecendo a importância desse valor ao interesse público, é que se desenvolverá doravante essa dissertação, arrolando os princípios administrativos e, posteriormente, mostrando como a Eficiência leva a Administração Pública ao encontro destes, gerando um círculo virtuoso.

2.3.4 Princípios Jurídicos da Administração

Princípios são os parâmetros que subsidiam e orientam a construção de uma disciplina. A partir desses fundamentos que surgem estruturas e institutos concernentes a determinado objeto. No conceito resumido, porém suficiente, de Diógenes Gasparini11,

“constituem os princípios um conjunto de proposições que alicerçam ou embasam um sistema

e lhe garantem a validade.”

Tamanha a complexidade do sistema que regula a administração pública, faz-se notória a pluralidade de princípios que o regem. Tanto assim o é que podemos identificar Princípios da Administração Pública expressos e implícitos dentro do ordenamento jurídico.

Os princípios da Administração Pública estão expressamente dispostos, notadamente, em duas situações. Na Constituição da República, encontraremos o que

Fernanda Marinela chama de “princípios mínimos a que a Administração Direta e a Indireta devem obedecer”. Trazidos no caput do artigo 37, os princípios constitucionais da

Administração Pública são a Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. Em plano infraconstitucional, destacamos Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que, ao regular o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal,

10 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 73

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expressa os princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Mesmo que se tenha valorizado o arrolamento de princípios em dois momentos, não se deve assumir que só nestes há estabelecimento expresso de princípios. Seja no texto constitucional ou em legislação ordinária, estão expressos outros princípios que, derivando dos já citados ou um dos outros, regerão aspectos específicos da administração pública.

O que chamamos de princípios implícitos são aqueles que deduzidos logicamente a partir dos estabelecidos ou mesmo das próprias características do Estado de Direito em si. Estes não são, de nenhuma forma inferior aos expressos. Para explicar a forma como essa fundamentação diversa funciona de forma harmônica, recorremos, novamente, aos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello:

Todos estes princípios vigoram segundo determinadas condições, regulamentações e limites, admitindo variantes, temperamentos e qualificações particulares à vista do significado singular que assumem em função da legislação concernente aos diversos intuitos do Direito Administrativo. Sem embargo, desempenham o papel; norte que orienta a compreensão desta disciplina e radical que unifica e lhe organicidade e coesão. 12

Concluído este raciocínio, pretende-se analisar especificamente os princípios da Administração Pública que se mostram relevantes aos propósitos desta dissertação, permitindo-nos postergar a abordagem de um princípio específico, o da Eficiência. Ponto essencial deste estudo, o referido princípio requer uma abordagem mais aprofundada e de caráter multidisciplinar.

Com isso, pretende-se demonstrar como os princípios estão intimamente relacionados entre si, subsidiando a aplicação bem como reforçando o sentido um dos outros.

2.3.4.1 Supremacia do Interesse Público

Inobstante a sua ausência do rol trazido pela Constituição Federal, juntamo-nos a Celso Antônio Bandeira de Mello para evidenciar a relevância deste princípio que pautará não somente a Administração Pública, mas o Direito como um todo.

Fundamentado na própria concepção moderna de Estado, em que os indivíduos aceitam a mitigação de suas liberdades pessoais em prol do convívio social, o Princípio da Supremacia do Interesse Público determina o privilégio da satisfação coletiva em detrimento da individual.

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Assumindo essa linha de raciocínio, conclui-se que o Interesse Público exaltado por este princípio se refere ao interesse da sociedade como um todo e não o do Estado propriamente dito, meramente aparelho para satisfação coletiva. Não se refuta a hipótese em que esses interesses se confundam, quando o interesse da personalidade estatal é pressuposto de um benefício à sociedade. Dessa forma, ainda que se busque a satisfação da vontade estatal, esta não deverá ser mais do que meio para a perseguição do interesse coletivo.

É importante, a este ponto, deixar claro que ainda que o trabalho que se desenvolve pretenda um aprofundamento maior no que tange o princípio da Eficiência, entende-se que é a partir do princípio aqui abordado que se originam e justificam os demais. Sobre isso, nos apropriamos das palavras do jurista:

O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência. Assim, não se radica em dispositivo específico algum da Constituição, ainda que inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele (...). Afinal, o princípio em causa é um pressuposto lógico do convívio social. 13

2.3.4.2 Legalidade

O princípio define objetivamente a fonte do poder-dever de agir da Administração Pública. Desse princípio, entendemos que os limites de atuação do Estado serão definidos pela lei e somente por ela. Assim, é a lei que estabelece as prerrogativas administrativas bem como delimita seu exercício.

Para explicarmos a influencia prática deste princípio na Administração Pública, recorremos à comparação – reiteradamente apreciada na doutrina - entre a legalidade aplicada ao campo privado e a aplicada no âmbito público.

Nas relações privadas, é garantido ao indivíduo agir conforme sua vontade desde que disto não decorra ilícito. Tanto é valorizada a autonomia da vontade dos indivíduos, que

esta é contemplada pela Lei Maior que garante que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar

de fazer alguma coisa se não em virtude da lei”. Enquanto isso, a Administração Pública, terá sua vontade expressa em lei, que estabelece – no caso do poder vinculado - ou autoriza – no caso do poder discricionário - a atuação administrativa, limitando claramente a atuação administrativa.

Em resumo, pode ser dito que aos indivíduos é garantida a possibilidade de fazer tudo aquilo que não lhe é vedado ao mesmo tempo em que da Administração Pública exige-se

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19

somente atuar conforme aquilo que lhe é expressamente permitido.

Uma abordagem estritamente objetiva desse princípio faz com que ele se pareça uma oficialização do rigor técnico burocrático, inflexível e contraproducente, ideia esta cristalizada no senso comum. Indo além dessa perspectiva limitada, Celso Antônio Bandeira de Mello interpreta a legalidade à luz da supremacia do interesse público.

O princípio da legalidade servirá não como manutenção de uma tecnicidade excessiva, mas como garantia à sociedade de que a administração pública não se transforme em instrumento de imposição de interesses particulares. Dessa forma, assevera-se:

Para avaliar corretamente o princípio da legalidade e captar-lhe o sentido profundo cumpre atentar para o fato cumpre atentar para o fato e que ele é a tradução jurídica de um propósito político: o de submeter os exercentes do poder em concreto – o administrativo – a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos. 14

2.3.4.3 Impessoalidade

Ainda que tenha um tratamento mais raso e objetivo na doutrina, cabe uma maior atenção a esse princípio devido à duplicidade do seu entendimento.

O primeiro sentido se confunde com a finalidade pública, conforme sugere Hely Lopes Meirelles ao tratar os dois princípios como um, impedindo que a vontade do agente substitua a vontade da administração. Nesse sentido afirma:

“O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para seu fim legal.” 15

É fácil perceber que, dada essa interpretação, supõe-se uma mera decorrência prática do princípio da legalidade, no entanto há uma interpretação mais aprofundada desse princípio. Notadamente evidenciada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro16, baseada nos ensinos de José Afonso da Silva e Gordillo, a segunda abordagem do princípio da Impessoalidade nos impede de confundir a figura do agente com a da administração. Tão importante é esse caráter dissociativo do princípio que é comum à indicação de seus efeitos práticos por todo o ordenamento jurídico.

A Constituição Federal não somente coroa a impessoalidade como princípio, mas como também aponta aplicações deste no plano prático. Do mesmo dispositivo que traz o rol

14 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Malheiros. p. 100 15 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34 ed. São Paulo: Malheiros. p. 93

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de princípios, artigo 37, a Carta Maior reserva o primeiro parágrafo17 para vedar a constância de nomes, símbolos ou imagens que promovam pessoalmente autoridades e servidores públicos em publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas de órgãos públicos.

No campo da legislação ordinária, voltamos a Lei 9.784/99, que assim como a Constituição, posiciona a vedação a promoção pessoal em um parágrafo18 do mesmo artigo em que arrola os princípios.

2.3.4.4 Moralidade

Quando estudamos sobre esse princípio lidamos com o mesmo problema enfrentado no levantamento do “dever de probidade”: é bastante difícil estabelecer uma concepção objetiva e prática da matéria. Ainda assim, a doutrina se esforça na construção do conceito de moralidade administrativa.

A estruturação conceitual começa abstratamente, assumindo além da legalidade, conveniência e oportunidade dos atos a serem praticados, deverão ser levados em consideração também valores como honestidade e justiça, conforme prega José dos Santos Carvalho Filho:

O princípio da moralidade impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto e desonesto.19

A partir dessa noção, é que se busca uma colocação factual do princípio. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles utiliza, mais uma vez de forma brilhante, sua técnica comparativa. Para o autor, uma abordagem prática da Moralidade pode se apoiar no conceito de boa-fé objetiva, do Direito Civil. Dessa forma, a Moralidade seria uma espécie de “norma de comportamento leal ou um modelo de conduta social, arquétipo ou standard jurídico” 20.

Sobre esse princípio é importante, aos fins estabelecidos no estudo, lembrar a ideia trazida por Maria Sylvia Zanella, assumidamente influenciada por Augustin Gordillo. Para os autores, em planos práticos, há a criação de um sistema alternativo dentro da

17 § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

18 Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (…) III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; 19 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 23

(23)

21

Administração Pública, onde os princípios são ignorados ou modificados conforme o interesse

dos agentes, criando uma “moral paralela” 21

, dissonante da que se espera, que só pode ser eliminada mediante uma maior participação popular no controle da administração.

2.3.4.5 Publicidade

O princípio da publicidade é estruturado dentro da mesma linha de raciocínio que determina o dever de prestar contas. Se a administração atua em prol de toda a sociedade, é de interesse amplo irrestrito os meio pelos quais e os fins para que aja, devendo facilitar a

“fiscalização popular” de seus atos, exaltada no tópico anterior.

Assim como ocorre com o princípio da Impessoalidade, a Constituição não só o prevê abstratamente, mas aponta manifestações concretas do princípio da Publicidade. Em seu rol de direitos individuais e coletivos22, a Carta Maior já estabelece que o caráter sigiloso de informações seja excepcional, só sendo cabível quando imprescindível a segurança da Sociedade e do Estado, adotando-se como regra a publicidade irrestrita, o garante ao cidadão o direito à informação.

Ainda preocupada com a publicidade das informações competidas à administração, a Constituição estabelece no mesmo dispositivo, instrumento para fazer valer esse princípio em casos específicos de desrespeito. O Habeas Data23 que garantirá o recebimento pelo requerente das informações sobre ele constantes em registros públicos quando estas lhe forem negadas pelas vias ordinárias.

A publicidade é de tal forma valorizada, que os atos administrativos que sofrerem negligência em sua publicidade serão incapazes de gerar efeito, pois a obediência ao princípio é condição de sua eficácia. O posicionamento dos juristas mais clássicos é ainda mais rígidos, entendendo a publicidade com requisito de validade do ato e, portanto, se ausente a devida publicidade – sobretudo publicação – teremos um ato inválido.

Por fim, lembramos a irradiação desse princípio da publicidade influenciando os

21 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 80

22 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

23 LXXII - conceder-se-á "habeas-data":

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

(24)

demais. Esse fenômeno é identificado e explicado por José dos Santos Carvalho Filho:

Indica que os atos da Administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados, e isso porque constitui fundamento do princípio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos. Só com a transparência dessa conduta é que poderão aquilatar a legalidade ou não dos atos e o grau de eficiência de que se revestem. (grifo nosso) 24

2.3.4.6 Finalidade

Conforme já vimos, o princípio da finalidade é visto muitas vezes como decorrência prática do princípio da Legalidade e, por isso, muitas vezes, negligenciado pela doutrina, que lhe reserva análises sumárias ou mesmo o ignora especificamente. Sendo a principiologia da administração pública o eixo que movimenta essa pesquisa, é natural que não nos satisfaçamos antes de um estudo mais cuidadoso do princípio que julgamos relevantes.

Dessa forma, associamos- nos a corrente doutrinária que afirma que o princípio da Finalidade não se limita a observação da lei, mas exige que os atos jurídicos se adéquem principalmente a fim jurídico para o qual foi previsto. Mais uma vez encontramos ratificação ideológica nos escritos de Celso Antônio Bandeira de Mello, onde lemos que “na finalidade da lei que reside o critério norteador de sua correta aplicação, pois é em nome de um dado

objetivo que se confere competência os agentes da administração.” 25

Portanto, há de se entender que o atendimento dos pressupostos legais não implica necessariamente a adequação ao princípio da finalidade. Utilizar-se de uma lei como fundamento para prática de ato com finalidade imprópria não caracteriza sua aplicação, mas sim seu burlamento. Os atos que não atendem aos seus intuitos que motivaram sua previsão

possuem um vício que chamamos “desvio de finalidade” e, portanto, nulos.

Resumidamente concluímos que o princípio da Finalidade é mais do que decorrência da Legalidade, sendo aquele, na verdade, condição para a plena aplicação deste, pois quem desatende ao fim legal desatende à própria lei.

2.3.4.7 Motivação

Ponto pacífico na doutrina, o princípio da motivação não requer uma análise mais

24 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 28

(25)

23

aprofundada, no entanto, é a partir do seu estudo que podemos explicar melhor algumas ideias levantadas. Conforme informa Diógenes Gasparini, o princípio da motivação exige que

“devem ser mencionadas para a prática de qualquer ato administrativo as razões de fato e de

direito que levaram a Administração a proceder daquele modo” 26.

Podemos observar que o princípio da motivação surge a partir de uma derivação concomitante dos princípios da Finalidade e da Publicidade. Ao mesmo tempo em que se exige que os atos administrativos se subsumam ao fim legal que lhe motiva, é necessário que se dê publicidade a essa correspondência.

Também é nesta abordagem que poderemos demonstrar praticamente um raciocínio anteriormente levantado. A exigência constitucional de que os Tribunais motivem suas decisões nos confirma que os princípios aqui estudados serão aplicáveis a todo exercício da função administrativa do Estado, seja típica ou atipicamente função do órgão que o pratica.

Chegado esse ponto, a simbiose principiológica começa a se delinear de forma mais clara. Identificados pontos de interseção nas origens, fundamentações, requisitos, efeitos e consequências de vários princípios, podemos supor de que nenhum princípio é independente ou bastante por si só.

2.3.4.8 Razoabilidade

Nesse ponto do estudo, aprofundaremos a cadeia de ligação entre princípios. Semelhantemente a forma que se relacionam o princípio da legalidade e finalidade, o princípio da razoabilidade se ata a este último.

Esse princípio nos relembra que ainda quando exerce o poder discricionário, onde o agente é livre para julgamentos de valor, não lhe é permitido agir a seu bel prazer, devendo

sempre conservar, nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, “atributos normais de

prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada.” 27

É absurdo pensar em uma conduta que, desarrazoada possa ser sustentada pelo ordenamento jurídico e, portanto, idônea a cumprir sua finalidade original. De tal maneira, verifica-se tão intimamente ligados os princípios da razoabilidade e finalidade, consequentemente também da legalidade, que não se permite imaginar uma situação em que se encontre ofendido apenas um dos três. Dessa forma também entende José dos Santos

26 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 23

(26)

Carvalho Filho, dizendo quequando se pretender imputar à conduta administrativa a condição de ofensiva ao princípio da razoabilidade, terá que estar presente “a ideia de que a ação é

efetiva e indiscutivelmente ilegal.” 28

2.3.4.9 Proporcionalidade

Esse princípio enuncia que as prerrogativas administrativas só devem ser exercidas na intensidade e extensão que lhe exige a finalidade pública para a qual foram respectivamente desenhadas. É, portanto o princípio que exige que a Administração Pública só se utilize de seus poderes somente para a satisfação do interesse coletivo, e apenas no limite do minimamente necessário, vedando- lhe o excesso.

É da opinião de alguns dos mais gabaritados doutrinadores - notadamente Maria Sylvia Zanella Di Pietro29 e Diógenes Gasparini30– que o princípio da proporcionalidade está contido no princípio da razoabilidade, sendo aquele apenas uma característica deste e, portanto os analisam conjuntamente.

Mantendo coerência com o raciocínio adotado para este estudo, preferimos assemelhar nossa abordagem com a de Celso Antônio Bandeira de Mello e José dos Santos Carvalho Filho que os tratam separadamente, ainda que o primeiro se junte ao primeiro grupo identificando a continência principiológica31. Elegido esse método, podemos melhorar demonstrar como este princípio carrega características intrínsecas do outro, tornando-se um necessário a efetivação do outro, o que, segundo supomos, acontece entre todos os princípios em maior ou menor intensidade.

Válido lembrar que sendo o fim expresso da proporcionalidade o mesmo fim implícito, porém principal, da legalidade, esses princípios estão diretamente ligados. Ao mesmo tempo, considerado seu vínculo com o princípio da razoabilidade, a proporcionalidade também se liga indiretamente a legalidade. Essa complexidade de relações nos permite ratificar a cadeia principiológica que conjecturamos.

28 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 43

29 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 81 30 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 25

(27)

25

2.3.4.10 Ampla Defesa e Contraditório

Aparentemente incoerente com a abordagem adotada, que estuda separadamente princípios assumidamente indissociáveis, essa análise conjunta se justifica pelo intuito de evidenciar a relação dos princípios administrativos com os demais princípios do Direito e não somente entre si.

Por princípio da ampla defesa, temos a noção de que a parte tem o direito de ser informado claramente aquilo que lhe é imputado no processo, bem como a forma que isto é feito, cabendo-lhe saber as acusações que lhe são feitas e as provas que lhe embasam. Dessa forma, permite-se que a parte possa se preparar para aquilo que o processo eventualmente lhe exigirá: apresentação de defesa preliminar, reunião de material probatório, busca de um defensor técnico etecetera. Tudo em prol da possibilidade dos indivíduos protegerem plenamente seus interesses

O contraditório, por sua vez, é a oportunidade aberta às partes de apresentar suas considerações a cada avanço processual, permitindo a impugnação das matérias apresentadas em cada ato processual produzido, sejam elas de fato ou de direito. Este princípio será, portanto, servente ao da ampla defesa, já que sua função é permitir a defesa individual plena.

Inerente ao âmbito processual, esses princípios, além de estreitamente

relacionados, se ligam a um princípio maior. A constituição prevê que “ninguém será privado

da sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Esse princípio constitucional exige, pois, que não lhe seja imputado a ninguém nada que não lhe seja indubitavelmente cabível, atestada por um processo formal regular. É a partir dessa ideia que decorrem os princípios em causa, sendo recursos para a satisfação do devido processo legal.

Com essa linha de raciocínio, mostra-se equívoca a ideia que a Administração Pública é regida sob um sistema hermético e ininfluenciável pelos demais campos do Direito. Mesmo atendo-se ao estudo dos princípios, é possível entender que a administração carregará consigo não só valores próprios, mas também os geralmente válidos ao Direito.

2.3.4.11 Segurança Jurídica

(28)

O princípio da segurança jurídica vem para consolidar as situações construídas pelo Direito, garantindo ao indivíduo de boa-fé que aquilo que lhe foi devidamente conferido não será tirado, dando-lhe a segurança almejada quando se submete ao Estado. Maria Sylvia Zanella Di Pietro se aproveita da condição de elaboradora do anteprojeto da lei, para nos revelar a intenção prática da positivação legal desse princípio:

O princípio se justifica pelo fato de ser comum na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a consequente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior. Essa possibilidade de mudança é inevitável, porém gera insegurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando sua situação será passível de contestação pela Administração Pública. 32

Sabido sua utilidade prática, o princípio da segurança jurídica é aprofundado no parágrafo único do inciso que o prevê, precisamente no ultimo inciso, que autoriza a

“interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim

público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação”.

Di Pietro nos alerta os perigos de uma intransigência na consideração desse princípio. Tão mais rígida seja a preservação dos efeitos dos atos da Administração, garantindo maior segurança, mais provável a manutenção de atos dissonantes da lei, prejudicando a Legalidade.

Mais uma vez identificada à conexão entre princípios, aproveitamos esse momento para reiterar a ideia de que não há hierarquia entre os princípios, devendo todos ser considerados e aplicados juntamente, sendo privilegiados aqueles que levem a uma situação mais satisfatória ao interesse coletivo, sem que se desconsiderem totalmente os demais.

(29)

27

3 EFICIÊNCIA

Sendo necessário um modelo administrativo que se adequasse aos seus princípios, podendo obter os resultados desejados independente das características pessoais de seus agentes, a Administração Pública se estrutura, perceptivelmente, sob a influência da concepção burocrática de Max Weber.

Caracterizado pela forte regulamentação dos procedimentos, pela hierarquização estrutural, pela impessoalidade das relações e pela formalidade nas comunicações, o modelo burocrático parece se subsumir perfeitamente aos ditames principiológicos da Administração Pública.

A estrutura administrativa trazida pela Constituição, essencialmente burocrática, não escapa da influência das tendências político-econômicas mundiais. A necessidade dos Estados se reerguerem política, econômica e socialmente após a Segunda Guerra, criou um panorama dominado pelo pensamento neoliberal. É nesse contexto, sobretudo após o Consenso de Washington33, é que a Eficiência, antes conceito inerente ao âmbito privado, aparece como uma necessidade estatal, visando melhor atender as necessidades da sociedade.

Não é raro que se suponha um paradoxo ao falarmos de uma Administração burocrática e eficiente, mas esta ideia, popularmente aceita, se mostra equívoca após um estudo mais aprofundado. Idalberto Chiavenato nos ensina que os conceitos de Burocracia e Eficiência estão profundamente relacionados, sendo esta o objetivo daquela, e sobre isso escreve:

Segundo o conceito popular, a burocracia é visualizada geralmente como uma empresa, repartição ou organização onde o papelório se multiplica e se avoluma, impedindo as soluções rápidas ou eficientes. O termo também é empregado com o sentido de apego dos funcionários aos regulamentos e rotinas, causando ineficiência à organização. Assim, passou-se a dar o nome de burocracia aos defeitos do sistema, às disfunções, e não ao sistema em si. A burocracia é a organização eficiente por excelência. Para conseguir eficiência, a burocracia detalha nos mínimos detalhes como as coisas deverão ser feitas.34 (grifo nosso)

É sob essa proposta que se pauta este trabalho: mostrar como a inoperância muitas vezes percebida na Administração Pública não se deve a sua estrutura, mas a sua desvirtuação, e, a partir daí, apontar soluções para sua aproximação de seus princípios.

33 No conceito trazido por John Williamson, é “o mínimo denominador comum de recomendações de políticas econômicas que estavam sendo cogitadas pelas instituições financeiras baseadas em Washington D.C. e que deveriam ser aplicadas nos países da América Latina, tais como eram suas economias em 1989.”

(30)

3.1 Eficácia e Eficiência

A distinção entre esses conceitos muitas vezes parece confusa, portanto recorre-se ao estudo da Administração, mais dedicada a questão, para elucidar esse ponto. Para facilitar essa conceituação, vamos nos valer de uma interpretação contextualizada, usando como referência o impacto desses institutos na administração pública bem como a utilidade dos conceitos para o estudo que se desenvolve.

Para os efeitos desse trabalho, admite-se que a eficácia está para os fins como a eficiência está para os meios. Entendemos que eficácia é adequação da atividade da administração com suas necessidades. É a subsunção dos atos praticados com os atos necessários a conclusão de seus objetivos. Eficiência, por sua vez, entende-se como a maneira mais vantajosa possível de se realizar determinada atividade. Sob um ponto de vista conotativo, é a eleição do melhor caminho para chegar ao destino final.

A distinção e a relação entre os conceitos são bem expressas ao dizermos que

“eficiência é fazer as coisas de maneira correta, eficácia são as coisas certas e o resultado

depende de fazer certo as coisas certas”, expressão popularmente atribuída ao mestre da Administração, Peter Drucker. O resultado a que se refere a máxima é chamado por José dos Santos Carvalho Filho de efetividade.

Enxerga-se, então, o vinculo entre os dois conceitos, fazendo-os concomitantemente interessantes a Administração Pública. Dessa forma, Sempre que se trata do princípio da eficiência, considera-se observadas também as nuances da eficácia, ainda que esta nem sempre seja expressamente citada.

3.2 O princípio jurídico da eficiência

A influência do princípio da eficiência na atividade estatal foi um processo historicamente gradual, assim também sua positivação no ordenamento pátrio.

Mesmo antes de ser incluído no rol constitucional de princípios da administração, o princípio da eficiência já recebia atenção da Constituição Federal, elegendo a eficiência e a eficácia como quesitos a serem avaliados pelos sistemas de controle interno dos Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo35. Seu status constitucional de princípio vem somente com

(31)

29

a Emenda Constitucional 19/1998.

Mesmo com a crescente valoração do princípio, parte da doutrina entende que a previsão desse princípio é redundante. O raciocínio assumido é de que a eficiência não será princípio, mas tão somente decorrência da aplicação dos demais. Essa corrente doutrinária encontra respaldo nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello que diz:

(...) tal princípio não pode ser concebido (entre nós nunca é demais fazer ressalvas obvias) senão na intimidade do princípio da legalidade, pois jamais suma suposta busca de eficiência justificaria postergação daquele que é o dever administrativo por excelência. Finalmente, anote-se que este princípio da eficiência é uma faceta de um princípio mais amplo já superiormente tratado, de há muito, no Direito italiano: o princípio da ‘boa administração. 36

Sem discussão quanto à influência do princípio da boa administração do Direito italiano na cristalização do princípio da eficiência, discordamos data vênia da suposta circunscrição do princípio da legalidade. Após uma análise mais aprofundada, como se supõe a desenvolvida neste trabalho, o conceito de Eficiência sustenta a autonomia de seu princípio, sendo este, embora intimamente ligado, existente fora do âmbito da legalidade.

Recorrendo ao conceito de eficácia recém-desenvolvido, entendemos que uma administração pública eficaz será aquela que praticar atos que atinjam o seu objetivo, o interesse coletivo, que, conforme extraímos do princípio da legalidade, será o descrito em lei,

e, portanto, o referido “dever administrativo por excelência”. Seguindo o raciocínio,

entendemos que a redução do princípio da eficiência a mera consequência da legalidade se deve a unificação entre os conceitos de eficiência e eficácia, popularmente reiterada, mas cientificamente tida como equívoca.

A eficiência, como vimos, está relacionada com o meio para atingir a eficácia. Preocupada com o método mais idôneo a realização do dever administrativo por excelência, não há de se pensar em uma hipótese onde sua valorização suscitaria uma postergação do cumprimento do dever administrativo, pois sendo este seu ponto paradigmático, será sempre, por definição, em prol dele que será aplicado.

Assim, nossa construção jurídica do conceito admite que o princípio da eficiência não esteja restrito ao da legalidade, pelo contrário, dá maior alcance a este. Não será portanto decorrência, mas um instrumento para melhor aplicação do princípio da Legalidade.

II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado. (grifo nosso)

(32)

Encontramos reforço ideológico na doutrina de Hely Lopes Meirelles37:

O princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta com a legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. (grifo nosso)

Dessa forma, o princípio da eficiência, ainda que mantenha conexões com os demais princípios, o que se mostrou comum, será um princípio autônomo e com peculiaridades próprias. Nesse sentido, concordamos com Gustavo Vettorato38:

(...) entendemos o princípio da eficiência como princípio de atuação sobre o ato discricionário de natureza semelhante aos princípios da racionalidade e moralidade (também provindos do princípio da boa administração), porém todos são aplicados diferentemente sobre o ato administrativo e, por isso, são diferentes entre si. E outro motivo a embalar-nos pela crença da sua existência como princípio específico (que também é um dever como todos os outros princípios da administração pública) é o reconhecimento de toda uma massa de doutrinadores, e, também, da própria jurisprudência que tem pronunciamentos sobre o assunto desde 195439.

A especificidade do princípio pode ser percebida melhor ao identificarmos suas implicações práticas. Sob a orientação da doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro40

, percebemos a manifestação concreta da Eficiência em dois patamares: a atuação dos agentes e a estruturação da Administração Pública, ocorrendo harmônica e concomitantemente em ambos os aspectos. É possível extrair uma feição mais concreta do princípio da eficiência ainda no texto constitucional, sobretudo após Emenda Constitucional 45, de 30 de dezembro de 2004, intimamente ligada com os mecanismos administrativos do Estado.

O rol de garantias fundamentais que já previa o acesso à justiça41, tendo como fim a proteção dos direitos individuais, passa, após a EC45/2004, a contemplar também o meio pelo qual essa proteção é obtida. A partir de então se exige especificamente42 que os processos sigam de maneira célere e, portanto, tenham uma duração razoável. Percebe-se então o reconhecimento da eficiência como parâmetro, não limitando sua atuação ao campo judicial, mas estendendo ao âmbito administrativo.

Ao abordamos outro dispositivo constitucional, o princípio da eficiência ganha

37 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34 ed. São Paulo: Malheiros. p. 98

38 VETTORATO, Gustavo. O conceito jurídico do princípio da eficiência da Administração Pública. Diferenças com os princípios do bom administrador, razoabilidade e moralidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 176, 29 dez. 2003 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/4369>. Acesso em: 29 out. 2013.

39 A jurisprudência que o autor se refere é o Recurso de Mandado de Segurança no. 2201. Tribunal Pleno do STF, Rel. Min. Abner de Vasconcelos. Diário da Justiça da União de 22 de julho de 1954.

40 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 83 41 XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito;

(33)

31

maior delineação. Ao orientar a regulação da magistratura43, a Constituição claramente valoriza o princípio da eficiência. Atuando duplamente no mesmo inciso no mesmo inciso44, tanto influenciando a atuação do agente, ao exigir uma atividade caracterizada pela presteza e produtividade45, quanto orientando a estruturação administrativa46, condicionando a promoção de juízes à observação de critérios de eficácia e eficiência, o princípio se faz influente na atividade administrativa do Estado em todos os seus âmbitos.

Dessa forma, entendemos que o princípio da eficiência é instrumental, no entanto, autônomo. Sua aplicação não se restringe ao âmbito de nenhum dos princípios, podendo e devendo ser aplicado a todos os princípios, estabelecendo guias para seu melhor cumprimento.

3.3 A eficiência dos princípios administrativos

Retomamos um raciocínio estabelecido anteriormente que, a este ponto, fica melhor demonstrando: a centralidade da Supremacia do Interesse Público no sistema principiológico do Direito Administrativo. Embora formem uma cadeia complexa, é fácil perceber o ponto de conversão dos princípios administrativos: garantir a prevalência do interesse coletivo. O sistema se resume, grosso modo, a parâmetros para obtenção deste objetivo maior do Estado.

Assumido o conceito que de a eficiência se volta para a melhor forma de obter determinado resultado, estabelecemos o raciocínio que pretendemos solidificar com esse trabalho. Se o resultado pretendido é a prevalência do interesse coletivo e os princípios são os meios idôneos a sua parametrização, podemos sustentar a interpretação de que todo o sistema decorre da aplicação do princípio da eficiência ao da supremacia do interesse público.

Dessa forma, afirmamos que a aproximação da administração pública a seu ideal teoricamente estabelecido depende de uma aplicação sucessiva do princípio da eficiência, desde o plano mais abstrato, orientando uma melhor aplicação dos princípios, a uma atuação mais concreta, parametrizando a aplicação de atos.

43 Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

44 II - promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antiguidade e merecimento, atendidas as seguintes normas:

45 c) aferição do merecimento conforme o desempenho e pelos critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição e pela frequência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento

(34)

Já tendo sido identificado a resistência de parte da doutrina de reconhecê-la enquanto princípio, a eficiência sofre também com a descrença em sua aplicação concreta. Mesmo reconhecendo sua importância, persiste o pensamento doutrinário que abstração do conceito o impediria sua realização, como resume Fernanda Marinela47:

O princípio da eficiência é algo muito desejado. Contudo, é juridicamente tão fluido e tão difícil o seu controle que, apesar de todas as regras ditas acima, mais parece um simples adereço um enfeite agregado ao art. 37, ou até, como preferem alguns, trata-se de um mero extravasamento de uma aspiração dos membros do Poder Constituinte Reformador. Na verdade, de que vale a sua prescrição expressa e os instrumentos constitucionais para sua efetivação, se eles dependem de regulamentação e até agora as regras não vieram, se dependem de ações práticas e de investimentos e até agora pouco foi feito. Dessa forma, a eficiência não deixa de ser uma mera utopia, um sonho...

Concordando que a aplicação factual do princípio esteja condicionada a “ações

práticas”, nas palavras da autora, embora refutemos o caráter supostamente utópico da coisa.

Nossa proposta passa a ser, doravante, mostrar formas reais de com o princípio da eficiência pode orientar a atos da administração e os inúmeros benefícios que este lhe traz.

(35)

33

4 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EFICIENTE

Rechaçando a inaplicabilidade prática do princípio da eficiência, a ideia defendida a partir de então é de que a ineficiência geralmente atribuída à atuação administrativa do Estado não se deve ao seu engessamento, que lhe faria ineficiente por definição, mas por uma herança cultural resistente a mudanças na postura dos agentes públicos.

Apegado a rotina de procedimentos originalmente assimilada, não é raro que o agente público ignore a continua e necessária modernização do aparelho estatal, seja com obtenção de novos equipamentos ou ampliação legal de suas possibilidades. Dessa forma, o agente supõe que qualquer atuação que rompa com a rotina usualmente empregada extrapola os limites de sua competência.

A ideia aqui é identificar como o princípio da eficiência é ou pode ser aplicado no âmbito da administração pública. Importante salientar que não se pretende construir um modelo de administração idealmente eficiente, mas demonstrar praticamente o que foi assumido em teoria. Para tanto, nos focaremos em dois pontos que podem evidenciar as ideias levantadas: licitações e tramitação processual, onde identificamos claramente o caráter autônomo do princípio, sua aplicação sucessiva enquanto orientação da administração pública e o circulo virtuoso principiológico gerado pela valorização da eficiência.

4.1 Licitações

Coerente com o pensamento de que a Administração Pública deve buscar a melhor forma de satisfazer o interesse público, não poderá ser descartada a hipótese em que se busca o auxílio da iniciativa privada para obtenção deste fim.

Dentro desse contexto, onde há interseção do âmbito privado com o público, percebe-se a oportunidade para substituição da vontade da administração pela do seu agente. Licitação é o meio que garantirá a supremacia do interesse publico, estabelecendo regulamentos e orientações para contratação.

O instituto fica bem conceituado nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello48:

Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidades governamentais devem

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