Leonardo de Medeiros Garcia. Coordenador da Coleção. Thais Mendonça Aleluia

DIREITO

DO TRABALHO

Coordenador da Coleção

Thais Mendonça Aleluia

Juíza do Trabalho (TRT 5ª Região) Mestre em Direito (UFBA)

Professora da Rede LFG e da Escola Judicial do TRT da 5ª Região

2014

C O L E Ç Ã O S I N O P S E S P A R A C O N C U R S O S

DIREITO

DO TRABALHO

De acordo com:

Alterações de súmulas e OJ's de maio de 2014.

Lei 12.997/2014

EC 72/2013

Lei 12.815/2013

Coleção Sinopses para Concursos

A Coleção Sinopses para Concursos tem por finalidade a prepara- ç ão para concursos públicos de modo prático, sistematizado e objetivo.

Foram separadas as principais matérias constantes nos editais e chamados professores especializados em preparação de concursos a fim de elaborarem, de forma didática, o material necessário para a aprovação em concursos.

Diferentemente de outras sinopses/resumos, preocupamos em apresentar ao leitor o entendimento do STF e do STJ sobre os prin- cipais pontos, além de abordar temas tratados em manuais e livros mais densos. Assim, ao mesmo tempo em que o leitor encontrará um livro sistematizado e objetivo, também terá acesso a temas atuais e entendimentos jurisprudenciais.

Dentro da metodologia que entendemos ser a mais apropriada para a preparação nas provas, demos destaques (em outra cor) às palavras-chaves, de modo a facilitar não somente a visualização, mas, sobretudo, à compreensão do que é mais importante dentro de cada matéria.

Quadros sinóticos, tabelas comparativas, esquemas e gráficos são uma constante da coleção, aumentando a compreensão e a memorização do leitor.

Contemplamos também questões das principais organizadoras de concursos do país, como forma de mostrar ao leitor como o assunto foi cobrado em provas. Atualmente, essa “casadinha” é fundamental: conhecimento sistematizado da matéria e como foi a sua abordagem nos concursos.

Esperamos que goste de mais esta inovação que a Editora Jus-

podivm apresenta.

Nosso objetivo é sempre o mesmo: otimizar o estudo para que você consiga a aprovação desejada.

Bons estudos!

Leonardo de Medeiros Garcia

leonardo@leonardogarcia.com.br

www.leonardogarcia.com.br

Guia de leitura da Coleção

A Coleção foi elaborada com a metodologia que entendemos ser a mais apropriada para a preparação de concursos.

Neste contexto, a Coleção contempla:

• DOUTRINA OTIMIZADA PARA CONCURSOS

Além de cada autor abordar, de maneira sistematizada, os as- suntos triviais sobre cada matéria, são contemplados temas atuais, de suma importância para uma boa preparação para as provas.

Após a EC 72/13, responsável por alterar signifi cativamente o parágrafo único do art. 7º da CF/88, o rol de direitos dos empre- gados domésticos foi ainda mais estendido, tendo sido inseridos direitos de aplicação imediata e, outros, que ainda estão carentes de regulamentação.

• ENTENDIMENTOS DO STF E STJ SOBRE OS PRINCIPAIS PONTOS Não há um consenso, nem mesmo nas decisões do STF, sobre qual seria o sistema brasileiro, oscilando entre o dualismo mode- rado e o monismo nacionalista ou moderado.

No sistema nacional, depois de ratifi cada, a norma internacio- nal deve ser internalizada ao sistema brasileiro.

• PALAVRAS-CHAVES EM OUTRA COR

As palavras mais importantes (palavras-chaves) são colocadas em outra cor para que o leitor consiga visualizá-la e memorizá-la mais facilmente.

A responsabilidade solidária entre tomadora e prestadora é

inquestionável. A pergunta que resta é, se há, ou não, benefício de

ordem, ou seja, se é solidária ou subsidiária.

• QUADROS, TABELAS COMPARATIVAS, ESQUEMAS E DESENHOS

Com esta técnica, o leitor sintetiza e memoriza mais facilmente os principais assuntos tratados no livro.

Substituto Ciente da precariedade,

o contrato se extingue sem indenização nem

aviso-prévio Empregador

Empregado aposentado por invalidez.

Recuperada a capacidade, retorna ao trabalho, a qualquer

tempo (art. 47 da L. 8213/91 e súmula 160 do TST)

• QUESTÕES DE CONCURSOS NO DECORRER DO TEXTO

Através da seção “Como esse assunto foi cobrado em concurso?”

é apresentado ao leitor como as principais organizadoras de con- curso do país cobram o assunto nas provas.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(FCC – Analista Judiciário – TRT 11/2012) O Juiz do Trabalho pode privile- giar a situação de fato que ocorre na prática, devidamente comprova- da, em detri mento dos documentos ou do rótulo conferido à relação de direito material. Tal assertiva, no Direito do Trabalho, refere-se ao princípio da

a) irrenunciabilidade.

b) intangibilidade salarial.

c) continuidade.

d) primazia da realidade.

e) proteção.

Resposta: “d”.

Fontes do Direito do Trabalho

Sumário • 1 Conceito – 2 Classificação: 2.1 Fon- tes materiais; 2.2 Fontes formais: 2.2.1 Fontes Formais Heterônomas; 2.2.2. Fontes Formais Autônomas; 2.3 Figuras Controvertidas – 3. Hie- rarquia das fontes.

1 CONCEITO

A fonte de um determinado ramo do direito é o meio pelo qual se origina esse direito, é o nascimento da norma jurídica. Quan- do se fala em fonte, questiona-se a origem, o início, procura-se saber de onde veio aquele determinado direito de que se arvora credor.

Por exemplo, quando se trabalha por nove horas consecutivas e se pede, ao empregador, o pagamento de horas extras, de onde vem o direito a receber horas extras? Qual a fonte desse direito?

Através desse estudo iremos descobrir, também, de onde vem a obrigatoriedade de cumprimento de uma determinada previsão contida na norma.

2 CLASSIFICAÇÃO

No Direito do Trabalho as fontes dividem-se em fontes materiais e fontes formais.

2.1 Fontes materiais

As fontes materiais são os acontecimentos do mundo feno-

mênico que dão ensejo à criação de um direito. São fatores ou

acontecimentos sociais, políticos ou até econômicos, que inspiram o legislador quando da elaboração de leis.

É o fato social – acontecimento da vida em sociedade – que en- seja a criação de um direito.

Portanto, compõe um momento pré-jurídico, não tendo, por isso, força vinculante. Daí a conclusão de que a fonte material é uma etapa prévia ao nascimento das fontes formais. Ou melhor, toda lei tem que ser precedida de um fato que enseje a sua criação, mas nem todo fato social é capaz de gerar a criação de uma lei.

Podem ser citados como exemplos de fontes materiais: a) gre- ve (exercício da autotutela visando criar um direito, geralmente o acordo coletivo); b) revolução industrial, que reuniu os trabalhado- res nas indústrias, possibilitando a sua agremiação e consequente busca por mais direitos.

2.2 Fontes formais

Diversamente das anteriores, as fontes formais transformam a pretensão de existência de um direito, em direito efetivamente previsto. Compõe a exteriorização das normas jurídicas.

Aqui se tem um momento jurídico positivado; tem-se uma nor- ma posta, com poder vinculante, que implica observância necessá- ria, de forma imperativa.

A doutrina dividiu as fontes formais em dois sistemas e utilizou o centro de produção normativa como fator diferenciador. Veja-se:

(1) Sistema Monista: há um único centro produtor de norma que é o Estado. Esta é a ideia de Hans Kelsen quando limita o fenômeno jurídico à matriz estatal. Neste caso, só é reconhe- cida validade da norma que veio do Estado, centro único de produção normativa.

(2) Sistema Pluralista: admite-se a existência de vários centros produtores de normas, que poderão advir tanto do Estado, quanto dos atores da relação social.

Para Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 140), no Direito do Tra-

balho, o sistema é incontestavelmente pluralista.

“Para a vertente pluralista, a circunstância de se reconhecer no Estado o centro hegemônico de positivação jurídica não im- pede a percepção da nítida convivência, no âmbito societário, de outros núcleos de produção de fontes formais do Direito.”

No direito do trabalho, o maior exemplo da aceitação da teoria pluralista é a existência e a validade dos acordos e convenções coletivas. Já não há mais discussão acerca da adesão do sistema pluralista, no âmbito do Direito do Trabalho.

Admitido o sistema pluralista, as fontes se dividem ainda em fontes formais autônomas e heterônomas.

Fontes

Materiais momento pré-jurídico – Acontecimentos da vida social Formais momento jurídico – Norma

Autônomas: produzidas pelos des- tinatários

Heterônomas: impostas por um 3º

2.2.1 Fontes Formais Heterônomas

Há a imposição da norma por um terceiro. Um terceiro, geral- mente o Estado, impõe a norma que irá reger a relação entre as partes.

São exemplos de fontes formais heterônomas:

• Constituição: É a norma fundamental que rege o direito do trabalho. A Constituição Federal contém a espinha dorsal do direito do trabalho entre os arts. 6º e 11. Esses são consi- derados os direitos mínimos dos trabalhadores, o que não impede que, além deles, sejam criados outros direitos; ou seja, a lei infraconstitucional, ou mesmo as normas autôno- mas, poderão ampliá-los.

Exemplo: a estabilidade gestante da empregada doméstica não

estava prevista na Constituição Federal – mesmo após a EC 72/13, a

licença gestante encontra-se garantida no texto constitucional, mas

a estabilidade, constante do art. 10 do ADCT, não abrange expres-

samente a doméstica.

Apesar disso, a lei que regula o trabalho doméstico (Lei 11.324/06) estabeleceu, para esta categoria, o direito à estabilida- de gestante.

A questão doutrinária pairou na possibilidade de extensão do direito, considerando que o inciso I do art. 7º da CF/88, ainda não possui regulamentação. O entendimento, então, era no sentido de que as hipóteses de estabilidade seriam apenas aquelas expres- samente previstas no texto constitucional, até que advenha norma regulamentadora da proibição geral de dispensa arbitrária (a Lei Complementar a que alude o inciso I, do art. 7º da CF/88).

O entendimento dominante no TST, entretanto, foi no sentido de que se trata de direito legítimo, uma vez que a Constituição traz, em verdade, o patamar mínimo de direitos, podendo a lei infra- constitucional ampliá-los.

O entendimento dos juristas de direito do trabalho pode ser vislumbrado no enunciado n.1 da 1ª Jornada de Direito e Processo do Trabalho, cujo conteúdo é o seguinte:

“Os direitos fundamentais devem ser interpretados e aplica- dos de maneira a preservar a integridade sistêmica da Cons- tituição, a estabilizar as relações sociais e, acima de tudo, a oferecer a devida tutela ao titular do direito fundamental. No Direito do Trabalho, deve prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana.”

As normas constitucionais, de alguma forma, incidem diretamen- te sobre as relações concretas; essa aptidão de incidir nas relações é chamada de eficácia jurídica. Sobre essa eficácia há uma concep- ção moderna e uma tradicional.

Concepção tradicional (sistema americano): leva em conside- ração as normas constitucionais segundo a sua habilidade para a aplicação e eficácia. É defendida por Pontes de Miranda e preva- lece no direito do trabalho (na área trabalhista podemos destacar Alice Monteiro de Barros, que defende a sua aplicação). Para esses doutrinadores, a norma constitucional divide-se em dois grupos, a saber:

– norma autoaplicável (self-executing): é aquela que é “bas-

tante em si” (Pontes de Miranda), tendo aplicabilidade

imediata , pois não precisam de norma infraconstitucional que complete o seu preceito, para que possa ser apli- cada. Todos os elementos de concretização do preceito normativo já estão devidamente presentes na norma.

– norma não auto-aplicável (not self-executing): depende de outra norma para ser aplicável. Ou seja: o preceito cons- tante da norma depende de ser regulamentado por outra norma, que lhe confirma aplicabilidade e efetividade.

` Atenção!

É comum se questionar exemplos de direitos não auto-aplicáveis no direito do trabalho. Podem ser exemplificados o adicional de penosi- dade, art. 7º, XXIII, a participação nos lucros e resultados, art. 7º, XI, e o rol de direitos dos domésticos elencados no parágrafo único do art.

7º, em que é feita a exigência de que sejam “atendidas as condições estabelecidas em lei” para a sua aplicação (I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII).

Concepção moderna: é adotada por muitos constitucionalistas pátrios (a exemplo de José Afonso da Silva e Celso Antônio Ban- deira de Mello). Segundo essa vertente, a norma constitucional é sempre aplicável, mas em níveis diferentes. Essa doutrina divide a norma em:

– norma de eficácia plena: basta por si só. É direta, imedia- tamente e integralmente aplicável.

– norma de eficácia contida: se aplica direta e imediatamen- te, pois já possui regulamentação suficiente para a sua aplicabilidade. Elas geram efeitos por si só, mas depen- dem de lei infraconstitucional que delimite a sua aplica- ção (dá limites de aplicação).

– norma de eficácia limitada: depende de regulamenta- ção pela norma infraconstitucional (falta o conteúdo da norma).

• Convenções internacionais: Nos interessa apenas tratar es-

pecificamente das convenções da Organização Internacional

do Trabalho – OIT.

A OIT é um ramo da ONU que tem por finalidade a organização internacional do Direito do Trabalho para promoção e melhoria das condições de trabalho. Visa acabar com o “damping universal social”, ou seja, tentar fazer com que todos os países mantenham uma boa condição de trabalho, que os países elevem suas condi- ções de trabalho.

As normas da OIT podem ser de três tipos:

a) Convenção Internacional: É espécie de tratado multila- teral, aprovada em assembleia composta pelos países membros.

Note-se que o tratado internacional é, em geral, bilateral. Já a convenção é multilateral, de tal sorte que qualquer país pode ade- rir ao seu conteúdo. A adesão é facultativa, ou seja, o país adere à convenção internacional se ele quiser e quando quiser.

Os textos das convenções trazem patamar universal mínimo.

As convenções da OIT caracterizam-se por duas constatações:

são normas que versam sobre direitos humanos (do trabalhador) e trazem patamar mínimo, traduzindo uma tendência de evolução.

O objetivo da OIT, ao editar a norma, é que o país que a internalize parta daquele preceito de garantia mínima e evolua.

O ingresso da norma internacional no ordenamento jurídico de cada país depende da interpretação sobre a hierarquia das fontes do país destinatário. Há duas teorias:

(1) Monismo: de acordo com essa teoria, o sistema in- ternacional e o sistema nacional compõem um só sistema.

(1.1) monismo radical ou estremado: como sistema monista, o sistema internacional e o sistema na- cional são um só, assim, a norma internacional vai ter prevalência sobre a norma nacional em caso de ratificação, automaticamente.

(1.2) monismo moderado: o ingresso da norma é au-

tomático no sistema, quando ratificada no plano

internacional, mas a legislação interna guarda a

sua supremacia sobre o conteúdo das normas

internacionais.

(2) Dualismo: sistema internacional e nacional são dois sistemas dissociados, de tal forma que a norma inter- nacional apenas pode ter vigência nacional se incor- porada ao ordenamento.

(2.1) dualismo radical ou estremado: requer a edição de lei interna para a incorporação do tratado à ordem jurídica.

(2.2) dualismo moderado: submete a norma a alguns critérios de aprovação, porém dispensa a con- fecção de lei. A incorporação segue um procedi- mento próprio, que não necessariamente impli- ca criação de lei. Parece ser o sistema brasileiro.

Não há um consenso, nem mesmo nas decisões do STF, sobre qual seria o sistema brasileiro, oscilando entre o dualismo mode- rado e o monismo nacionalista ou moderado.

No sistema nacional, depois de ratificada, a norma internacional deve ser internalizada ao sistema brasileiro.

De acordo com o art. 49, I da CF/88, é obrigatória a submissão da norma à autoridade competente (Congresso Nacional). Depois disso, é publicado o texto da convenção em língua nacional. Feita a publicação, a norma é enviada para a aprovação.

Nesse momento, poderá ingressar no ordenamento como:

– antes da reforma do judiciário (EC 45/04): havia uma discussão quanto ao art. 5º, §2º da CF/88. Este dispo- sitivo determina que o rol dos direitos fundamentais não é taxativo. Com isso, muitos entendiam que, sen- do norma internacional sobre direitos fundamentais, ela ingressaria nesse rol não taxativo. Seria, portanto, norma constitucional. O STF não entendia dessa forma, considerando que era apenas lei ordinária

– depois da reforma do judiciário (EC 45/04): foi in-

serido o §3º no art. 5º da CF/88, segundo o qual é

possível que uma norma internacional de direitos

fundamentais ingresse no ordenamento com força de

norma constitucional, desde que aprovado com qu-

orum específico de emenda constitucional (“§ 3º. Os

tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalen- tes às emendas constitucionais”). Visto isso, se não for aprovada a norma internacional com o quorum de emenda, terá força de norma supra legal.

Diante disso questiona-se: em uma antinomia entre CLT e conven- ção internacional, qual deve prevalecer? Segundo o entendimento do STF, inicialmente, deveria ser aplicada a convenção. Entretan- to, no direito do trabalho, o princípio a ser aplicado é aquele da norma mais favorável. De sorte que a hierarquia da norma não é capaz de influenciar na aplicação. Dado que as normas internacio- nais, em geral, contém patamares mínimos de direitos, é possível que a norma interna, CLT, se mostre mais benéfica ao empregado e, consequentemente, será aplicada.

b) Recomendações: são propostas de política legislativa.

Não têm força vinculante. As recomendações visam de- monstrar para os países qual a linha axiológica a ser ado- tada na edição das normas trabalhistas.

c) Declarações da OIT: são esclarecimentos, ou seja, entendi-

mentos internacionais, acerca de determinadas questões

trabalhistas. Um exemplo de declaração ocorreu quando

a OIT foi provocada a se pronunciar sobre a natureza do

serviço militar obrigatório, considerando que o trabalho

é facultativo. Na sua declaração, a OIT entendeu se tratar

de um trabalho forçado lícito. A declaração veio a compor

a atual Convenção 29, ratificada pelo Brasil em 25/04/1957

(“Art. 2 — 1. Para os fins da presente convenção, a expres-

são ‘trabalho forçado ou obrigatório’ designará todo tra-

balho ou serviço exigido de um indivíduo sob ameaça de

qualquer penalidade e para o qual ele não se ofereceu

de espontânea vontade. 2. Entretanto, a expressão ‘tra-

balho forçado ou obrigatório’ não compreenderá, para

os fins da presente convenção: a) qualquer trabalho ou

serviço exigido em virtude das leis sobre o serviço militar

obrigatório e que só compreenda trabalhos de caráter

puramente militar; (...)”).

Sobre as normas internacionais, vale destacar o entendimento constante do Enunciado n. 03 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, que consistiu em evento que reuniu doutrinadores e juristas da área trabalhista, com a finalida- de de discutir o direito e o processo do trabalho. Naquela oportu- nidade, entenderam que as normas internacionais devem ser uti- lizadas, ainda quando não ratificadas pelo Brasil, seja na condição de fonte de interpretação, seja na condição de fonte material de direito do trabalho.

Eis o conteúdo:

3. FONTES DO DIREITO – NORMAS INTERNACIONAIS.

I – FONTES DO DIREITO DO TRABALHO. DIREITO COMPARADO. CON- VENÇÕES DA OIT NÃO RATIFICADAS PELO BRASIL. O Direito Com- parado, segundo o art. 8º da Consolidação das Leis do Tra- balho, é fonte subsidiária do Direito do Trabalho. Assim, as Convenções da Organização Internacional do Trabalho não ratificadas pelo Brasil podem ser aplicadas como fontes do direito do trabalho, caso não haja norma de direito interno pátrio regulando a matéria.

II – FONTES DO DIREITO DO TRABALHO. DIREITO COMPARADO. CON- VENÇÕES E RECOMENDAÇÕES DA OIT. O uso das normas interna- cionais, emanadas da Organização Internacional do Traba- lho, constitui-se em importante ferramenta de efetivação do Direito Social e não se restringe à aplicação direta das Con- venções ratificadas pelo país. As demais normas da OIT, como as Convenções não ratificadas e as Recomendações, assim como os relatórios dos seus peritos, devem servir como fon- te de interpretação da lei nacional e como referência a re- forçar decisões judiciais baseadas na legislação doméstica.

• Leis: Têm força vinculante e são marcadas pelas caracterís- ticas da abstração e generalidade. Portanto, são de obser- vância necessária, advindas do Poder Público.

• Decretos do poder executivo: Servem para regulamentar a norma, sem ultrapassar e nem contrariar os seus valores.

É aqui que surgem as instruções normativas, as portarias e as

normas regulamentares. Elas podem reger uma situação dentro da

competência fornecida pela lei, que delega ao Poder Executivo a

regulamentação de algumas matérias. Um exemplo é o art. 190 da

CLT, que delega ao Ministério do Trabalho a delimitação de quais atividades serão consideradas insalubres.

• Sentença Normativa: O Direito do Trabalho é tendente à autorregulamentação. Assim, pretende-se que o negociado entre os destinatários das normas trabalhistas consigam su- perar o mínimo legislado. Na autorregulamentação temos o acordo coletivo de trabalho e a convenção coletiva de trabalho, sobre os quais discorreremos nas linhas a seguir.

Todavia, é possível que as partes da relação não consigam, diretamente, atingir um consenso, tendo que, de comum acordo, buscar a ajuda do Poder Judiciário. Isso ocorre por meio do dissídio coletivo. Destarte, a heterorregulamen- tação ocorre no dissídio coletivo, que é julgado mediante uma sentença normativa, capaz de criar os direitos que re- gerão, genérica e abstratamente, aquela categoria. Reúne as características da abstração, generalidade, imperativi- dade, sendo um ato com capa de poder judiciário e conte- údo de poder legislativo – trata-se de função anômala do Poder Judiciário, que atua como órgão legiferante. A norma emana do poder judiciário, mas tem conteúdo de norma de poder legislativo, na medida em que dispõe sobre os direitos que irão reger a relação das partes abrangidas pelo dissídio.

2.2.2. Fontes Formais Autônomas

São aquelas produzidas pelos próprios destinatários, ou seja, pelos atores da relação social. São exemplos de fontes formais au- tônomas os Acordos Coletivos de Trabalho, Convenções Coletivas de Trabalho e Costumes.

` Como esse assunto é cobrado nas provas?

(FCC – Analista Judiciário – TRT 24/2011) Maria, estudante de direito, está

discutindo com o seu colega de classe, Denis, a respeito das Fontes do

Direito do Trabalho. Para sanar a discussão, indagaram ao pro fessor da

turma sobre as fontes autônomas e heterônomas. O professor respon-

deu que as Convenções Coleti vas de Trabalho, as Sentenças Normativas

e os Acordos Coletivos são fontes

a) autônomas.

b) heterônomas, autônomas e heterônomas, respecti vamente.

c) autônomas, autônomas e heterônomas, respectiva mente.

d) autônomas, heterônomas e autônomas, respectiva mente.

e) heterônomas.

Resposta: “d”.

• Convenções e Acordos Coletivos: Até 1967 esses institutos eram chamados, pela CLT, de contratos coletivos de traba- lho. Foi apenas em 1967 que veio a distinção entre conven- ção e acordo – hoje consubstanciada no art. 611 e §1

da CLT.

Por conta disso, alguns artigos da CLT, a exemplo do art. 59, usam a antiga denominação, contrato coletivo de trabalho. Este fato também pode ser detectado em algumas leis esparsas, que também trazem o termo ultrapassado. Diante disso, existe um questionamento acerca do que seria o contrato coletivo de traba- lho. Não há unanimidade.

Gomes e Gotttschalk (2008, p. 203) entendem que o contrato co- letivo é o contrato de equipe, ou seja, “aquela modalidade de con- trato em que há uma pluralidade de sujeitos-empregados”. Assim, para eles, o contrato coletivo se configura quando se oferta em- prego para um grupo de pessoas. Exemplo: contratar uma banda.

Esse entendimento não parece ser o mais adequado, pois há pessoas diferentes dentro do grupo, o que exige direitos diferentes – a estabilidade gestante, se um dos componentes for mulher, por exemplo. Isso porque o direito do trabalho individual foi concebido para a formação de contratos individuais de trabalho; as contra- tações coletivas, que são aquelas objeto do nosso atual estudo, consideram o empregado em seu ente coletivo, o sindicato.

Adotamos o entendimento no sentido de que o contrato coletivo

de trabalho, em verdade, não passa da antiga nomenclatura desti-

nada à contratações coletivas previstas no art. 611 da CLT, antes da

sua modificação, operada pelo Decreto-Lei 229/67 – no mesmo sen-

tido, Vólia Bomfim (2012, p. 514). Atualmente, portanto, encontra-se

substituído pelos novos institutos, sendo que a convenção coletiva

e o acordo coletivo de trabalho, que são as nomenclaturas atuais, estão regulados no art. 611 da CLT.

Inicialmente, há de se ter em mente que, ambos, são negó- cios jurídicos especiais, concernentes especificamente às relações trabalhistas. Por meio deles, o sindicato dos empregados firma, para toda a categoria ou para empregados de uma determinada empresa, normas gerais e abstratas que irão reger a relação entre as partes.

A convenção coletiva é aplicável a toda uma categoria ao passo que o acordo coletivo é aplicável a toda uma empresa.

` Na hora da prova, fique atento!!!

Não confundir acordo coletivo (empresa x sindicato dos empregados) e convenção coletiva (sindicato dos empregadores x sindicato dos empregados).

Para não confundir:

E ^mpresa S ^indicato

empregados

A ^cordo C ^oletivo

Vogais e consoantes

S ^indicato

empregadores S ^indicato

empregados

C ^onvenção C ^oletiva

Consoantes combinam

A força vinculante dessas normas está autorizada pelo art. 7º, XXVI da CF/88. Destarte, gozam de força vinculante e observância obrigatória.

Essas normas tem prazo máximo de vigência de 2 anos (art.

614, §3

da CLT), dentro dos quais elas se aplicam, ou seja, em re-

gra, não integram o contrato de trabalho definitivamente, contudo

somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante nova

negociação coletiva (Súmula 277 do TST).

` Entendimento do TST

Súmula nº 277 do TST – CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE (redação alterada na s na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. As cláusulas normativas dos acor- dos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individu- ais de trabalho e somente poderão ser modificados ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.

Assim, tem-se que, durante o seu prazo de vigência e até o advento de nova norma coletiva, elas se aplicam integralmente e integram os contratos de trabalho. A norma coletiva que lhe seja posterior, entretanto, não está obrigada a manter os mesmos pa- drões, podendo modificar ou até mesmo, extinguir direitos, con- siderados os dados econômicos da categoria no momento da sua edição.

O tempo de vacância, todavia, será preenchido pela norma anterior. Considera-se tempo de vacância aquele entre o final da vigência de uma norma coletiva e a efetiva edição da norma subsequente.

Assim, ultrapassada a data-base sem que seja atingida a nova norma coletiva, será aplicada a norma anterior até a sua formulação.

Regra:

A norma poderá ≠ modificar os direitos

NC1 NC2

Período de vacância

NC1 NC2

data base

(fim da vigência)

Aplica-se a NC1

até o advento da NC2

É a chamada ultratividade das normas coletivas , pois estas se incorporam aos contratos individuais de trabalho até que venham ser excluídas por outro instrumento de mesma natureza. Nesse sentido, destacamos o enunciado n. 002 do TRT da 5ª região (Bahia):

Nº 002 TRT 5ª região – ULTRATIVIDADE DE NORMAS COLETIVAS.

“As cláusulas normativas, ou seja, aquelas relativas às con- dições de trabalho, constantes dos instrumentos decorren- tes da autocomposição (Acordo Coletivo de Trabalho e Con- venção Coletiva de Trabalho) gozam do efeito ultra-ativo, em face do quanto dispõe o art. 114, § 2º, da Constituição Federal de 1988, incorporando-se aos contratos individuais de trabalho, até que venham a ser modificadas ou excluídas por outro instrumento da mesma natureza.”

` Como esse assunto é cobrado nas provas?

(FCC – Técnico Judiciário – TRT 16/ 2009) Considere:

I. Lei ordinária.

II. Medida provisória.

III. sentenças normativas.

IV. Convenção Coletiva de Trabalho.

V. Acordo Coletivo de Trabalho.

São Fontes de origem estatal as indicadas APENAS em a) IV e V.

b) I, II e V.

c) I e II.

d) I, II, IV e V.

e) I, II e III.

Resposta: “e”. O acordo coletivo de trabalho e a convenção coletiva de trabalho são fontes formais autônomas do direito do trabalho, pro- duzidas pelo sindicato dos empregados com uma empresa ou com o sindicato dos empregadores – art. 611 da CLT.

• Usos e Costumes: Atenção, uso não é fonte formal de direito do trabalho. Trata-se de prática habitual no cumprimento de um contrato.

“Por uso entende-se a prática habitual adotada no con-

texto de uma relação jurídica específica, envolvendo as

específicas partes componentes dessa relação e produ- zindo, em consequência, efeitos exclusivamente no deter- minado âmbito dessas mesmas partes. (…) Por costume entende-se, em contrapartida, a prática habitual adotada no contexto mais amplo de certa empresa, categoria, re- gião, etc., firmando um modelo ou critério de conduta geral, impessoal, aplicável ad futurum a todos os trabalhadores integrados no mesmo tipo de contexto.” (DELGADO, 2010, p.

153/154)

Assim, o uso, por não ter caráter geral, não pode ser admitido na condição de fonte do direito. Ele tem aplicação estrita a uma relação jurídica específica.

O costume, por outro lado, é abstrato e generalizado, sendo uma conduta reiterada, porque admite-se como correta para a relação. A pessoa age daquela forma espontaneamente, dado que acredita que aquela é a forma correta de se agir.

O ordenamento brasileiro é um ordenamento legalista basea- do em leis e regras (cuja origem encontra-se no civil law), e, por isso, não confere maior valor ao costume – a quem é dada maior importância nos países de common law. Por isso, os costumes têm aplicação e observância na remissão expressa da lei – quando a norma determina a observância dos costumes – ou na ausência de leis e regras.

O art. 8º da CLT trouxe expressamente o costume como fon- te subsidiária do direito do trabalho. O costume pode ser de 3 formas:

– costume secundum legem (segundo a lei): nessa hipótese, a lei determina que sejam adotados os costumes como fonte, de forma que servem para integrar a lei. Esse cos- tume é adotado como fonte primária.

– costume praeter legem: preenche a lacuna da lei. Nesse caso, a lei regulamenta a situação, integralmente, e o cos- tume socorre a situação concreta na condição de fonte supletiva.

– costume contra legem (contra a lei): é o costume que con-

traria o conteúdo legal. Não deve ser aplicado de forma

alguma, dado que o costume não pode revogar a lei. O fato social não pode ir contra a lei. Apenas quando a lei se mostra incapaz de atender às necessidades sociais, é possível que o costume supra essa necessidade.

2.3 Figuras Controvertidas

São figuras que a doutrina não é uníssona quanto à condição de fonte de direito. Vejamos.

• Jurisprudência: É fonte de direito? O Brasil é um país com direito de origem romana e, portanto, não consuetudinário.

Dessa forma, o nosso berço é legalista; ou seja, de previsão do conteúdo legal na norma escrita. A jurisprudência é interpretação sobre a norma, e, por isso, não pode ser classificada como fonte de direito. Seria meramente fonte de interpretação do direito – nesse sentido, Vólia Bomfim (2012, p. 69).

Destaca-se, entretanto, que a EC 45/04 conferiu força vinculante a algumas súmulas, sendo especificamente aquelas editadas pelo STF, art. 103-A da CF/88. Nesse caso, o seu conteúdo é de observân- cia obrigatória e vincula todo o Poder Judiciário, de tal forma que, nesses casos, podem constituir fonte de direito, a depender do conteúdo do preceito cristalizado.

Por outro lado, é possível perceber que as súmulas, vinculantes ou não, podem não criar direitos, não são fontes formais, mas são fontes de interpretação que devem ser levadas em consideração, por dois fundamentos:

(1) para evitar falsa expectativa no jurisdicionado.

(2) são alteráveis, o que significa que o tribunal revê seus posicionamentos.

Em sentido contrário, encontramos Orlando Gomes (2012, p. 83), que defende que a jurisprudência, reiterada, é sim fonte do direito.

Não é o entendimento predominante, considerando-se que as

súmulas e orientações jurisprudenciais trabalhistas não gozam de

força vinculante.

• Precedentes Normativos: Não é jurisprudência no sentido clássico. É a consolidação de entendimento reiterados do TST, no exercício de poder normativo – ou seja, no julgamen- to de dissídio coletivo. Nesses processos, portanto, o TST exerce função anômala legiferante, produzindo uma norma para aquelas partes; ele cria o direito naquela categoria.

Não é aceito como fonte formal do direito, dado que, apesar de ser a compilação da criação do direito pelo TST, destina-se unica- mente a uma categoria. Aplica-se, assim, unicamente para situação concreta de um dissídio coletivo.

• Princípios: O entendimento dos princípios enquanto fonte formal do direito depende da visão adotada, acerca da sua aplicação no caso concreto.

Uma primeira vertente considera as duas funções principais dos princípios. A primeira função é ser pilar, valor, axioma do ordena- mento . Nessa função, o princípio é fonte MATERIAL do direito , uma vez que influencia o modo de criação e aplicação das demais nor- mas do ordenamento.

A segunda função dos princípios é a interpretativa. Não é fonte formal, serve apenas para interpretar e, quando muito, é fonte integrativa , pois serve para suprir lacunas.

Assim, seguindo esse pensamento, não há como considerar-se o princípio fonte formal do direito do trabalho.

Uma segunda vertente (mais moderna) considera que o princípio é fonte formal do direito. Segundo esse pensamento, eles gozam de densidade normativa (baixa) dada à característica abstrata da sua previsão e o seu conteúdo aberto.

Alexy, partindo das considerações de Dworkin, precisou ainda

mais o conceito de princípios. Para ele os princípios jurídicos con-

sistem apenas em uma espécie de normas jurídicas por meio da

qual são estabelecidos deveres de otimização aplicáveis em vários

graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas. (...)Essa es-

pécie de tensão e o modo como ela é resolvida é o que distingue

os princípios das regras: enquanto no conflito entre regras é preci-

so verificar se a regra está dentro ou fora de determinada ordem

jurídica (problema do dentro ou fora), o conflito entre princípios já se situa no interior desta mesma ordem (teorema da colisão). (Ávila, 2009, p. 28/29)

Observação: A utilização dos princípios nessa visão moderna significa aceitar o ativismo judicial (ou seja, a possibilidade do juiz, através da ponderação de interesses, afastar a incidência da norma vigente para, de acordo com as necessidades do caso concreto, proce- der à aplicação direta dos princípios – AMARAL, 2010). Nessa vertente, os princípios têm valor de aplicação imediata em todas as situações.

Por muitos anos aceitou-se a ideia de que o juiz era a “boca da lei” – “la bouche de la loi” no jargão francês. O desenvolvimento de uma Ideia do ativismo judicial aparece em contraponto a esta concepção do juiz inerte e mero aplicador da lei.

A concepção do ativismo judicial está diretamente ligada à cons- trução de um juiz ativo, com poderes amplos de interpretação das leis em face do caso concreto, com vistas a que o Poder Judiciário possa, da melhor maneira possível, concretizar os fins constitucio- nais. Pois bem.

A atuação ativa do Judiciário passa pelas escolhas feitas por este órgão no momento da aplicação dos direitos. O juiz leva em consideração o direito demandado, o direito resistido, o impacto da sua decisão, mas, ao fazê-lo, deve também estar ligado à norma que pretende aplicar, juntamente com a Constituição.

Não se trata unicamente de preocupar-se com a aplicação de normas constitucionais e sua efetividade; é necessário que leve em consideração questões acessórias, mas de não menos importância, dentre as quais devemos destacar os custos deste direito e a op- ção legislativa subjacente à escolha a ser tomada.

É certo que o magistrado não poderá estar preso ao conteúdo literal da lei. Cresce a ideia de que, sob a técnica de ponderação dos princípios constitucionais, é possível ao juiz ir além do texto legal.

Mas além de atuar como limite para o legislador, a Constitui- ção também projeta relevantes efeitos hermenêuticos, pois condiciona e inspira a exegese das normas privadas, que deve orientar-se para a proteção e promoção dos valores constitucionais centrados na dignidade da pessoa humana.

[...]

Contudo, não se compadece com a moderna hermenêutica constitucional, que tem enfatizado a importância da preo- cupação com efetividade da Constituição, a visão de que só em casos excepcionais as normas da Lei Maior podem incidir diretamente sobre as relações privadas, máxime em face do quadro normativo brasileiro, no qual foi delibera- da a intenção do constituinte de intervir sobre o Direito Privado. Negar ou reservar para hipóteses excepcionais a incidência direta da Constituição sobre as situações da vida significa desprestigiar a ideia da Constituição como norma jurídica, tornando-a dependente da incerta boa-vontade do legislador ordinário.

Também não parece adequado fundar nossa discussão so- bre uma visão ortodoxa e monolítica do princípio da sepa- ração dos poderes, que rejeite a legitimidade democrática das decisões judiciais que não se reconduzam ao silogismo.

É inequívoco que o advento da jurisdição constitucional e o reconhecimento da eficácia normativa dos princípios am- pliaram o espaço de atuação do Judiciário na concretização da Constituição, impondo a ele a assunção de uma posição mais ativa, em defesa dos direitos humanos e dos valores democráticos, diante do eventual arbítrio ou do descaso das maiorias parlamentares. (SARMENTO, 2010, P. 194/195)

• Doutrina: Não é fonte formal de Direito do Trabalho . É inter- pretação dos pensadores do direito acerca do conteúdo das normas.

Por outro lado, é inegável a força de fonte material da doutri- na, pois, formando entendimento, os doutrinadores influenciam a edição de normas.

• Regulamento de empresa: No Brasil, o regulamento de empre-

sa é editado unilateralmente pelo empregador , sem nego-

ciação com os empregados. O seu conteúdo tem a finalidade

principal de tratar da organização interna da empresa, mas

não se nega a possibilidade de, a partir daí, surgirem direitos

para os empregados. Apesar de unilateralmente produzidos,

integram os contratos de trabalho. Todavia, não há como se

afastar da premissa de que integram o contrato de trabalho

como um direito concreto, referente àqueles contratos, da-

quele empregador, como um direito contratual. Delgado (2012,

p. 171), entende não se tratar de fonte do direito, considera- da a sua edição de forma unilateral pelo empregador.

Majoritariamente entende-se que é fonte do direito do traba- lho, por criar direitos gerais e abstratos para todos os componentes daquele empregador – nesse sentido, Orlando Gomes (2012, p. 64).

` Entendimento do TST

É também o entendimento que se pode extrair da súmula 51 do TST, segundo a qual o regulamento de empresa integra o contrato de traba- lho para todos os fins, daqueles empregados admitidos na sua vigên- cia. Advindo novo regulamento, este se aplica apenas aos empregados após a sua vigência, o que torna uma norma de aplicação geral e, portanto, fonte do direito.

• Analogia: É uma forma de aplicação do direito, portanto, não é fonte do direito, mas sim método de integração de lacunas.

• Laudo arbitral: A arbitragem é uma forma de solução dos conflitos, na qual as partes buscam um terceiro, estranho à relação, chamado de árbitro. É regido pela lei 9.307/96, cujo art. 1º prevê expressamente ser cabível em relação a direi- tos patrimoniais disponíveis.

Exatamente por esse motivo, a sua aplicação no direito individu- al do trabalho – regido por normas imperativas, que são considera- das, por esta razão, direitos indisponíveis – é rechaçada por muitos.

O entendimento prevalecente é no sentido de que somente a aplicação da arbitragem é cabível apenas nas relações coletivas de trabalho.

No campo COLETIVO, art. 114, §2º da CF/88, torna o laudo arbitral fonte formal heterônoma do direito do trabalho, na medida em que cria direitos gerais e abstratos para toda a categoria.

• Contrato: Por ausência de abstração e generalidade, enten- de-se que o contrato não é fonte de direito do trabalho. É norma aplicável à situação concreta, às partes do contrato.

Assim, carece ainda de impessoalidade, na medida em que

se aplica estritamente àqueles que tenham se comprometi-

do no ajuste.

• Equidade : No seu contexto jurídico, a palavra equidade significa justiça, igualdade. Assim, trata-se de um critério para a aplicação da lei. É possível falar em julgamento com equidade e por equidade (CASSAR, 2012, p. 83). Na primeira acepção, tem-se o julgamento do magistrado que, ao fazer a subsunção do fato à norma, leva em consideração todas as particularidades do caso concreto posto à sua frente. Conse- quentemente, nessa hipótese, não há que se falar em fonte do direito, na medida em que constitui, unicamente, uma forma de aplicar a lei, considerando a realidade do caso posto em litígio.

Por outro lado, quando se alude ao julgamento por equidade, tem-se a criação, pelo julgador, a criação da norma para o caso concreto, segundo um critério de justiça. Esse modelo foge à con- cepção clássica de que o juiz está adstrito à aplicação da norma positivada. O julgamento por equidade somente será admitido nas expressas hipóteses de autorização legal (art. 127 do CC/02). Assim, não se nega a sua capacidade de ser fonte do direito, mas estará adstrito às hipóteses que contenham previsão legal (a exemplo da sentença normativa, art. 114, §2º da CF/88, art. 766 da CLT – mesmo tratando-se de um exemplo que encerra um julgamento diferencia- do, na medida em que consiste na aplicação de um poder anômalo do tribunal, que cria a norma para reger o caso concreto, conforme estudado linhas acima).

` Como esse assunto é cobrado nas provas?

(FCC – Analista Judiciário – Judiciária – Oficial de Justiça Avaliador – TRT 18/2013) Em relação aos princípios e fontes do Direito do Trabalho, é INCORRETO afirmar que

a) a analogia, os usos e costumes não são considera dos fontes do direito do trabalho, por falta de previsão legal.

b) o princípio da primazia da realidade prevê a impor tância dos fatos em detrimento de informações conti das nos documentos.

c) o direito do trabalho se orienta pelo princípio da con tinuidade da relação de emprego.

d) o acordo coletivo e a convenção coletiva de trabalho são fontes

formais do direito do trabalho.

e) a Consolidação das Leis do Trabalho prevê que a ju risprudência é fonte subsidiária do Direito do Trabalho.

Resposta: “a”. Os costumes são considerados fonte do direito do traba- lho, inclusive constam do art. 8º da CLT.

3. HIERARQUIA DAS FONTES

No estudo clássico sobre a hierarquia das fontes do direito, temos que, o topo da pirâmide de Kelsen é ocupado pela Constituição Fede- ral. No direito do trabalho, entretanto, a hierarquia das fontes não é formada a partir da categoria que compõe o diploma normativo, dado que este ramo do direito é informado pelo princípio da proteção e, consequentemente, pelo princípio da aplicação da norma mais favorá- vel (o tema é tratado de forma mais aprofundada no item oportuno).

Nessa esteira, o topo da pirâmide hierárquica trabalhista é com- posto pela norma que se mostre mais favorável ao empregado. Assim, não tem importância, para aplicação da norma do direito do trabalho, qual a hierarquia do diploma legislativo que a norma integra. O que interessa é o seu conteúdo, de tal sorte que, quanto mais favoreça ao empregado, mais alta estará a norma no contexto hierárquico.

Qualquer norma mais favorável será aplicada em detrimento de outra menos favorável.

Há, por isso, uma subversão da ideia de hierarquia de diplomas legislativos, para que conste do topo hierárquico, de forma harmo- nizada, a norma mais favorável ao empregado.

São dois pontos centrais que devem ser observados:

1. Em direito do trabalho não se fala em hierarquia de diploma jurídico. Observa-se o conteúdo normativo jurídico.

2. O vértice da pirâmide é composto por critério teleológico (finalidade). Será composto pela norma mais favorável. É critério inflexível.

Orlando Gomes (2012, p. 63) indica critérios para a solução dos conflitos normativos, os quais chama de regras:

a) “havendo conflito entre as fontes imperativas de pro-

dução estatal e as de produção internacional, prevalecem

as últimas;

b) havendo conflito entre as fontes de produção estatais e as fontes de produção mista, prevalecem as primeiras;

c) havendo conflito entre as fontes de produção mistas e as fontes de produção profissional pura, prevalecem as primeiras;

d) havendo conflito entre as normas oriundas da fon- te profissional pura (usos e costumes, regulamento de empresa, convenção coletiva), prevalecem as de âmbito generalizado.”

As regras eleitas pelo ilustre autor baiano não correspondem ao princípio da norma mais favorável, extraído do princípio da proteção e, por isso, surgiram outros entendimentos sobre o tema.

São três correntes para a definição da hierarquia das normas trabalhistas.

• 1ª Teoria: É o entendimento prevalecente, segundo o qual aplica-se, em cada caso, a norma mais favorável.

Assim, observa-se o empregado e as suas particularidades no contrato de trabalho para, a partir de então, definir qual a norma mais favorável.

Nesse aspecto, a dificuldade consiste em definir qual a norma mais favorável. São três as teorias para explicar a escolha e defni- ção da norma mais favorável:

1. Teoria atomista (da acumulação ou soma): deve-se ob- servar cada item da norma, extraindo-se daí aqueles que se mostrem mais favoráveis ao empregado. Assim, esta teoria desconsidera qualquer desvantagem que a norma tenha em relação ao empregado. Gera uma nova norma, cujo conteúdo é construído no caso concreto.

A relação contratual decorrente da aplicação deste entendimen- to submete-se a regras contidas em diferentes fontes, acarretando sempre o melhor para o empregado, onerando demasiadamente o empregador, sem considerar os pesos e contrapesos necessários.

Por isso esta é a teoria que responde de forma menos adequada à necessidade de preenchimento do vértice.

2. Teoria do conglobamento (conjunto ou bloco): Seleciona

uma ou outra fonte comparando-as em sua integralidade.

Nesse sentido, deve-se escolher a fonte que seja, no seu conjunto, mais favorável ao trabalhador.

Vólia Bonfim Cassar (2011, p.104) leciona que:

“Não se pode aplicar a tese de prevalência da norma mais fa- vorável, sob a ótica da teoria do conglobamento ou teoria in- termediária, aos conflitos de fontes heterônomas, pois emana- das do Estado ou confeccionadas com sua intervenção. Logo, não podem deixar de ser cumpridas, sob o argumento de que a outra norma é mais favorável em seu todo ou em relação a um instituto. Não pode ficar sob o crivo do empregador a faculdade de aplicá-las ou não. São imperativas. Para os con- flitos entre fontes heterônomas e heterônomas, ou entre uma heterônoma e outra autônoma, sempre prevalecerá o critério da norma mais favorável sob a teoria atomista, salvo em dois casos: a) quando a própria lei determinar outro critério; b) nos raros casos de flexibilização para a manutenção da saúde da empresa, prevista em acordo ou convenção coletiva, com provas da real situação econômica da empresa.”

Maurício Godinho Delgado entende que a teoria do conglobamen- to deve sempre ser aplicada, com exceção das normas proibitivas emanadas do Estado. Explica, ainda, que não é derrogação da lei, mas preterimento em razão da teoria adotada da norma mais favo- rável. Ademais, defende que o negociado deve prevalecer sobre o legislado, desde que observado um patamar legislativo mínimo.

3. Teoria intermediária (eclética ou orgânica): fraciona a norma em títulos, observando-se, partir daí, a norma mais favorável, extraída em razão da matéria anali- sada. Observa-se o título em seu conjunto, para afe- rir qual o mais favorável. Alguns autores denominam essa teoria de conglobamento mitigado.

No ordenamento brasileiro, a teoria eclética foi adotada na lei 7064/82, hoje ampliada pela lei 11962/2009, que versam sobre o trabalho do brasileiro no exterior.

Eis a previsão da lei:

Art. 3º – A empresa responsável pelo contrato de trabalho

do empregado transferido assegurar-lhe-á, independente-

mente da observância da legislação do local da execução

dos serviços:

I – os direitos previstos nesta Lei;

II – a aplicação da legislação brasileira de proteção ao traba- lho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria.

Imagine um empregado que, ao mesmo tempo, esteja inserido em duas normas coletivas: o acordo coletivo de trabalho, firmado pelo seu empregador juntamente com o sindicato dos empregados; e, também, a convenção coletiva de trabalho, firmada pelo seu sindica- to de classe, juntamente com o sindicato patronal, abrangendo toda a sua categoria. Qual norma deve ser aplicada a este empregado?

Cláusula 1: Reajuste 7,5%

Cláusula 2: Piso R$ 750,00 Cláusula 13: Ad. HE: 60%

Cláusula 14 : Ad. Not.: 30%

ACT

Cláusula 1: Reajuste 12%

Cláusula 2: Piso: R$ 700,00 Cláusula 13: Ad. HE 70%

Cláusula 14: Ad. Not.: 20%

CCT

Aplicada a primeira teoria (atomista), ele teria direito às melhores cláusulas de cada instrumento: o reajuste de 12%, o piso de R$ 700,00, o adicional de horas extras de 70% e o adicional noturno de 20%.

Aplicada a segunda teoria (conglobamento), considerada a si- tuação específica daquele empregado, toma-se a norma que lhe pareça mais favorável, por inteiro. Assim, ficaria com toda a Con- venção Coletiva ou com todo o Acordo Coletivo.

Aplicada a terceira teoria (intermediária), o empregado, consi- derado na sua realidade, poderá ficar com cada item que lhe pare- ça melhor, considerados os títulos. Destarte, observando as normas sobre jornada, o empregado ficaria com uma ou outra norma, mas ficaria com todas as normas sobre jornada, de forma que, se ficar com o adicional de horas extras do acordo coletivo, ficará também com o adicional noturno deste acordo coletivo, já que se trata de norma também referente a jornada.

• 2ª Teoria: Considera que, havendo conflito entre fontes tra-

balhistas, aplica-se a norma mais favorável – segundo os

critérios anteriores – salvo se fora objeto de flexibilização

em acordo ou convenção coletiva. Leva em consideração a

possibilidade franqueada às normas coletivas de reduzir di- reitos trabalhistas, o que há de ser respeitado. Nesse sen- tido, encontramos Godinho (2012, p. 176), para quem, em qualquer caso, é necessária a observância do patamar míni- mo civilizatório pelos atores da negociação coletiva.

• 3ª Teoria : Para esse terceiro entendimento, leva-se em con- sideração o critério cronológico, quando se tratar de norma autônoma, dando-se maior prioridade à norma produzida posteriormente. Pugnam pela prevalência do acordo cole- tivo sobre a convenção coletiva, sob o argumento de que aquele considera a situação específica de cada empresa.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(TRT 3 – Juiz do Trabalho Substituto 3ª região/ 2013) Sobre o direito do trabalho, leia as afirmações abaixo e, em seguida, assinale a alternati- va correta, segundo a jurisprudência do TST:

a) As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coleti- vas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.

b) O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso, ou não servido por transporte regular, afasta o direito à percepção do pagamento das horas in itinere.

c) Mesmo havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, subsiste a estabilidade do dirigente sindical.

d) O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindi- cal durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, assegu- ra-lhe a estabilidade, visto que aplicável a regra do § 3° do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.

e) O vigia sujeito ao trabalho noturno não tem direito ao respectivo adicional.

Resposta: “a”. É a nova redação da súmula 277 do TST, que contemplou a ultratividade das normas coletivas.

(Cespe – Analista Judiciário – Administrativa – TRT 10/2013) No direito do trabalho, aplica-se o princípio da norma mais favorável, que autoriza o intérprete a aplicar a norma mais benéfica ao trabalhador, ainda que essa norma esteja em posição hierárquica inferior no sistema jurídico.

Resposta: Certo.