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Nº 3413/2017 Nº 3413/2017 Nº 3413/2017Nº 3413/20171111
TB – Tributação. Projeto de Lei.
Parcelamento do ITBI. Fato gerador e controvérsias. Considerações.
CONSULTA:
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CONSULTA: CONSULTA:
A Câmara consulente encaminhou para análise o Projeto de Lei Complementar nº 06/2017 que dispõe sobre modificação no art. 288 da Lei Municipal 3.362/2011, que dispõe sobre o Código Tributário do Município.
O artigo passa a ter a seguinte redação:
"Art. 288. A guia para pagamento do imposto será fornecida pelo órgãos municipal competente. O valor do imposto a ser cobrado poderá ser parcelado em até 6 (seis) parcelas mensais e sucessivas, sem acréscimo de juros ou multas".
RESPOSTA:
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RESPOSTA:
RESPOSTA:
O parcelamento constitui causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Em realidade, o parcelamento nada mais é do que uma espécie de moratória. Acerca deste instituto assim dispõe o Código Tributário Nacional:
"Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica.
§ 1º Salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas.
§ 2º Aplicam-se, subsidiariamente, ao parcelamento as disposições desta Lei, relativas à moratória.
§ 3º Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial.
§ 4º A inexistência da lei específica a que se refere o § 3º -
deste artigo importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica."
Como causa de suspensão do crédito tributário o parcelamento se dá após a constituição do mesmo.
De acordo com o que dispõe o art. 61 da Constituição Federal, a iniciativa das leis que envolvam matéria tributária é concorrente, cabendo aos membros do Legislativo e ao Chefe do Executivo, concomitantemente.
Ainda, o § 1º do citado dispositivo constitucional, estabelece matérias sobre as quais a propositura da lei caberá privativamente ao Executivo.
Desta sorte perfeitamente factível que lei de iniciativa parlamentar venha a conceder parcelamento de determinado imposto.
Em prosseguimento, passamos a aduzir considerações específicas acerca do ITBI e seu lançamento imprescindíveis para a análise do projeto de lei. Em conformidade com o art. 156, II, da Constituição Federal, sobre a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, dos direitos reais sobre imóveis e da cessão de direitos à sua aquisição, incidirá o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis Inter Vivos - ITBI, cuja competência para a sua instituição e arrecadação foi atribuída aos Municípios. O ITBI encontra-se regulamentado pelos artigos 35 a 42 do Código Tributário Nacional.
O projeto de lei em tela pretende possibilitar o pagamento parcelado do ITBI. No que se refere ao fato gerador do ITBI pela transmissão inter vivos de bem imóvel divergem doutrina e jurisprudência acerca do momento da ocorrência do fato gerador do referido tributo;
momento cuja determinação se impõe uma vez que a partir dele surgirá para o contribuinte o dever de efetuar o recolhimento do tributo, havendo entendimentos tanto no sentido de que se operaria com a celebração do ajuste, quanto no sentido de que somente com o registro do instrumento no Cartório de Registro de Imóveis competente nasceria a obrigação de recolher o imposto de transmissão.
Autores ilustres, como é o caso de Hugo de Brito Machado e
Ricardo Lobo Torres, defendem a tese de que o momento da verificação da ocorrência do fato gerador seria o momento da celebração do negócio jurídico, ou seja, da assinatura da escritura que transfere o domínio, sob o fundamento de que este seria o único critério objetivo para verificação do fato gerador, haja vista que o registro da escritura pode não vir a ocorrer.
Assim, estar-se-ia conferindo ao contribuinte o poder de determinar o momento em que o fato gerador do ITBI ocorrerá. Sendo esta a posição adotada por muitas Fazendas Municipais.
Ocorre que o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade do imóvel ou de direito real sobre ele incidente e, de acordo com o art. 1245 do Código Civil a propriedade só se transfere, inter vivos, com o registro do título translativo no Registro de Imóveis, exigência aplicável também no que concerne aos direitos reais sobre imóveis.
Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
Confira-se:
"TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA.
REGISTRO DE TRANSMISSÃO DO BEM IMÓVEL. 1. O Tribunal a quo foi claro ao dispor que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel. A partir daí, portanto, é que incide o tributo em comento. 2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN) é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício competente. 3. Recurso Especial não provido." (STJ - REsp: 1504055 PB 2014/0326906-7, Relator:
Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 17/03/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/04/2015).
"Tributário. Recurso ordinário. Mandado de segurança.
ITBI. Fato gerador. CTN, art. 35 e Código Civil, arts. 530, I, e 860, parágrafo único. Registro imobiliário. 1. O fato gerador do imposto de transmissão de bens imóveis ocorre com a transferência efetivada propriedade ou do domínio útil, na conformidade da Lei Civil, com o registro no cartório imobiliário. 2. A cobrança do ITBI sem obediência dessa formalidade ofende o ordenamento jurídico
em vigor. 3. Recurso ordinário conhecido e provido." (STJ.
ROMS10.650/DF, Relator Ministro Francisco Peçanha Martins, in DJU de 04.09.00, p. 00135).
Por conseguinte, apenas o registro da escritura pública de compra e venda é que transmite o domínio, sendo o fato gerador apto a exigir do contribuinte a obrigação de pagar o tributo. À guisa de informação, a promessa de compra e venda ou mesmo a escritura pública desacompanhada de registro, por não serem capazes de transmitir o domínio, não fazem surgir à obrigação tributária entabulada pelo ITBI.
O nosso sistema de transmissão da propriedade imobiliária, assim, impõe a eficácia constitutiva ao registro. A publicidade registral, portanto, salvo raríssimas exceções como a hipótese de usucapião, possui eficácia constitutiva dos direitos reais ali inseridos.
Em suma, enquanto não providenciado o registro, o adquirente não se torna proprietário do imóvel e nem pode a Fazenda Pública cobrar- lhe o ITBI inter vivos. Como a transferência da propriedade se dá com o registro imobiliário, é este o instante em que o imposto é cobrado. Não obstante as considerações exaradas acerca do fato gerador do ITBI, o § 7º do art. 150 permite a antecipação do fato gerador assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido:
"Art. 150: (...)
§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido."
Ainda com relação ao tema, são pertinentes as lições do Ministro à época Ilmar Galvão:
"A EC n. 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o § 7º, aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema jurídico- tributário, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao
estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando não verificado o mesmo fato a final. A circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade.
A lei complementar, por igual, definiu o aspecto temporal do fato gerador presumido como sendo a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto, não deixando margem para cogitar-se de momento diverso, no futuro, na conformidade, aliás, do previsto no art. 114 do CTN, que tem o fato gerador da obrigação principal como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final.
Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia,eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação." (ADI 1.851, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 8-5-02, DJ de 22-11-02).
Em que pese a existência de prenhe discussão acerca da constitucionalidade do indigitado § 7º incluído pela EC nº 03/93 e, muito embora não possa ser exigido o recolhimento do ITBI antes de lavrada a escritura, entendemos que, mesmo sendo o parcelamento uma hipótese de suspensão do crédito tributário operando-se após a sua constituição, nada impede à municipalidade de legislar neste sentido facilitando ao contribuinte o recolhimento do imposto.
Contudo, rememoramos que os delegatários de registro, sob pena de serem responsabilizados, devem fiscalizar o pagamento dos tributos incidentes sob os atos que praticam (artigo 30, inciso XI, e artigo 31, inciso V da Lei nº 8.935/94 e artigo 289 da Lei nº 6.015/73), não cabendo ao município legislar sobre registros.
Ante o exposto, considerando que o entendimento que prevalece na jurisprudência é o de que apenas com o registro que se transmite o domínio e, por conseguinte, faz surgir à obrigação tributária a título de ITBI, o objeto da propositura não reunirá condições para validamente prosperar, mesmo porque o titular do cartório não levará o título aquisitivo a registro se não houver quitação plena e integral do ITBI.
Em suma, enquanto não providenciado o registro, o adquirente não se torna proprietário do imóvel e nem pode a Fazenda Pública cobrar- lhe o ITBI inter vivos. Como a transferência da propriedade se dá com o registro imobiliário, é este o instante em que o imposto é cobrado. Assim sendo, seria contra legis efetuar o lançamento do ITBI, e ainda possibilitar o parcelamento do imposto sem a ocorrência de seu fato gerador.
Por todo exposto, não merece prosperar o projeto de lei em análise, tal como se apresenta, uma vez que a ocorrência do fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis Inter Vivos - ITBI dá-se como registro do instrumento de transferência da propriedade imobiliária no Registro Imobiliário competente, não podendo ocorrer, por óbvio, lançamento sem a ocorrência do fato gerador do imposto.
É o parecer, s.m.j.
Maria Victoria Sá e Guimarães Barroso Magno
da Consultoria Jurídica Aprovo o parecer
Marcus Alonso Ribeiro Neves Consultor Jurídico Rio de Janeiro, 11 de outubro de 2017.
