CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Prof. Pedro Pinto

INTRODUÇÃO

O Estado Liberal surgiu no século XVIII em contraposição ao Estado Absolutista dando prioridade à liberdade do indivíduo e ao direito de propriedade. A ordem econômica, para o modelo liberal, é decorrente das leis naturais, cabendo ao homem contribuir com a sua racionalidade, interesse e motivação no mercado de trocas de bens e serviços para obter o máximo de benefício. A concepção de Estado liberal gerou, em momentos críticos da humanidade, uma situação insuportável, de modo que, mesmo em países de imensa tradição liberal e capitalista, passou-se a admitir a necessidade de intervenção do Poder Público no mercado e na economia, ainda que extremamente restrita ou em setores específicos predeterminados.

A partir do século XIX passamos a observar um movimento de maior intervenção do Estado na economia, razão pela qual os direitos econômicos e sociais passam a ter abrigo constitucional. Surge um Estado assistencialista.

Os sistemas jurídicos criados a partir de então têm por objetivo aniquilar as barreiras sociais, protegendo o mais fraco e exigindo uma presença dinâmica do Estado, a fim de garantir os direitos decorrentes das revoluções inglesa, francesa e americana.

Por outro lado, não se pode esquecer que o consumo é parte indissociável do cotidiano do ser humano. Todo homem, independentemente da classe social e da faixa de renda, é consumidor desde o nascimento e em todos os períodos de sua existência, pelos mais diversos motivos, desde a necessidade de sobrevivência até o consumo por simples que seja o seu desejo, o consumo pelo consumo.

Ocorre que as relações de consumo evoluíram enormemente nos últimos anos, Das operações de simples troca de mercadorias e das incipientes operações mercantis chegou-se progressivamente às sofisticadas operações de compra e venda, arrendamento, leasing, importação etc., envolvendo grandes volumes e milhões de dólares. De há muito as relações de consumo deixaram de ser pessoais e diretas, transformando-se, principalmente nos grandes centros urbanos, em operações impessoais e indiretas, em que não se dá importância ao fato de não se ver ou conhecer o fornecedor. Surgiram os grandes estabelecimentos comerciais e industriais, os hipermercados e, mais recentemente, os shopping centers. Os bens de consumo passaram a ser produzidos em série, para um número cada vez maior de consumidores. O

comércio experimentou extraordinário desenvolvimento, intensificando a utilização da publicidade como meio de divulgação dos produtos e atração de novos consumidores e usuários. A produção em massa e o consumo em massa geraram a sociedade de massa, sofisticada e complexa.

Como era de se esperar, essa modificação das relações de consumo com o reconhecimento da hipossuficiência do consumidor culminou por influir na tomada de consciência de que o consumidor necessitava de uma resposta legal protetiva do Estado.

“A relevância do tema, as repercussões sentidas nos segmentos sociais dos vários países, a sensibilidade para os problemas sociais e os direitos humanos, em suma, toda essa modificação nas relações de consumo, acabaram levando a ONU a se preocupar com a defesa do consumidor, aliás atitude esperada do organismo internacional, caixa de ressonância dos grandes temas que envolvem a melhoria da qualidade de vida dos povos”¹. Em 1969, ao aprovar a Resolução nº 2.542, foram dados os primeiros passos nesse sentido, ao ser proclamada a Declaração das Nações Unidas sobre o progresso e desenvolvimento social. Em 1973, a Comissão de Direitos Humanos da ONU, dando outro passo significativo, enunciou e reconheceu os direitos fundamentais e universais do consumidor. Mais foi em 1985 o avanço mais importante: pela Resolução nº 39/248, a ONU baixou normas sobre a proteção do consumidor, tomando clara posição e cuidando detalhadamente do tema ao reconhecer que “os consumidores se deparam com desequilíbrios em termos econômicos, níveis educacionais e poder aquisitivo”.

A resolução da ONU não é imperativa, sendo, portanto, prerrogativa de cada governo implementá-la como achar apropriado, de acordo com suas prioridades e necessidades. Entretanto, o trabalho da ONU não constituiu iniciativa isolada e pioneira, pois diversos países já cuidavam o tema, quer elaborando legislação pertinente quer criando órgãos que pudessem garantir efetivamente à proteção ao consumidor, dada a existência de casos de feridos, mortes ou invalidez com milhares ou até milhões de pessoas por consumirem produtos perigosos, que foram irresponsavelmente colocados no mercado pelas empresas.

Um desses casos mais conhecidos foi o ocorrido com a talidomida. No final dos anos 50, um laboratório americano pôs à venda um novo sedativo, a talidomida. As informações sobre esse medicamento não diziam que era nocivo às mulheres grávidas e ele começou a ser ministrado para as mulheres nesse estado porque constava ser bom contra enjôos. As consumidoras não imaginavam a operação sinistra que estava em marcha. O medicamento era uma bomba para as grávidas. Resultado: mais de 10.000 bebês foram

1 ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.5.

vitimados em cerca de vinte países, fruto do que os médicos chamam de folcomelia – crianças nascidas sem braços, pernas, com membros grudados, entre outras deformações².

A defesa do consumidor no Brasil é relativamente nova. Indiretamente, o consumidor passou a ser defendido pelo Decreto nº 22.626, de 07.04.1933, editado com o intuito de reprimir a usura e, posteriormente, com a Constituição de 1934, pelas normas de proteção à economia popular (Decreto-Lei nº 869, de 18.11.1938, Decreto-Lei nº 9.840, de 11.09.1946, e a Lei nº 1.524, de 26.12.1951). Dada da década de 70 do século passado os primeiros pronunciamentos no Congresso Nacional acerca de uma legislação específica de proteção ao consumidor. Foi em São Paulo, a nível estadual, que surgiu o primeiro órgão de defesa do consumidor, o Procon de São Paulo, criado pela Lei nº 1.903, de 1978. Em nível federal, só em 1985 foi criado o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor (Decreto nº 91.469).

A atual Constituição Federal dispôs nos seu art. 170: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I – soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade; IV – livre concorrência;

V – defesa do consumidor; VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII – redução das desigualdades regionais e sociais; VIII – busca do pleno emprego; IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte consideras sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”.

Vê-se que a defesa do consumidor é princípio que deve ser seguido pelo Estado e pela sociedade par atingir a finalidade de existência digna e justiça social. É possível extrair, ainda, da leitura deste artigo constitucional que o Brasil adota o modelo de economia capitalista de produção, já que a livre iniciativa é um princípio basilar da economia de mercado. No entanto, não deixou de consignar a Constituição que a ordem econômica brasileira confere a defesa do consumidor contra os possíveis abusos ocorridos no mercado de consumo.

Ademais, o art. 5º, da Constituição Federal determinou ao Estado a promoção da defesa do consumidor, no sentido de adotar um modelo jurídico e uma política de consumo que efetivamente protegessem o consumidor, o que se deu com a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078, em 11 de setembro de 1990.

2 RIOS, Josué Oliveira. Guia dos seus direitos. 12ª ed. São Paulo: Editora Globo, 2002, p.387- 8.

Por força dos dispositivos constitucionais citados, a defesa do consumidor busca a proteção da pessoa humana, que deve sempre sobrepor- se aos interesses produtivos e patrimoniais. Por seu turno, as regras estabelecidas pelo CDC são normas de ordem pública e de interesse social, razão pela qual é correto afirmar que referida norma é de direito privado, mas com forte interesse público, razão pela qual não pode o fornecedor ou o consumidor afastar tais regras pela autonomia da vontade. As normas de ordem pública são aquelas que interessam mais diretamente à sociedade que aos particulares.

A relação de consumo

A Lei nº 8.078/1990, denominada Código de Defesa do Consumidor, somente será aplicada na ocorrência de uma relação de consumo, impedindo, assim, a aplicação de qualquer outra legislação específica, até mesmo o Código Civil. Para que exista relação de consumo é necessário a existência de três elementos: o subjetivo, o objetivo e o finalístico. Por elemento subjetivo devemos entender as partes envolvidas na relação jurídica, ou seja, o consumidor e o fornecedor. Já por elemento objetivo devemos entender o objeto sobre o qual recai a relação jurídica, sendo certo que, para a relação de consumo, este elemento é denominado produto ou serviço, O elemento finalístico traduz a idéia de que o consumidor deve adquirir ou utilizar o produto ou serviço como destinatário final.

Por outro lado, a relação de consumo pode ser efetiva, o que se dá com a efetiva transação entre o consumidor e o fornecedor, ou presumida, realizada pela simples oferta ou pela publicidade inserida no mercado de consumo.

Assim é que é consumidor “toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final” (art. 2º do CDC) ou “a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”, o chamado consumidor por equiparação (art. 2º, parágrafo único, do CDC).

Embora o Código tenha trazido o conceito de consumidor, a aplicação ao caso concreto tem-se mostrado bastante complexa, principalmente quando a pessoa jurídica é o consumidor. Existe discussão doutrinária e jurisprudencial com o objetivo de explicar a expressão “destinatário final” que caracterizaria o elemento finalístico da relação de consumo. Assim é que para identificar quem é o destinatário final de um bem de consumo desenvolveu-se três correntes doutrinárias: a finalista (minimalista ou subjetiva), a maximalista e a finalista temperada (ou finalista aprofundada).

Para a corrente finalista, o consumidor é aquele que retira definitivamente de circulação o produto ou serviço do mercado, pois o adquire para suprir uma necessidade ou satisfação eminentemente pessoal ou privada, e não para o desenvolvimento de uma outra atividade de cunho empresarial ou profissional. Assim, por exemplo, os móveis e os utensílios que compõem o estabelecimento ou os programas de computador utilizados em um escritório não caracterizam a destinação final, não existindo relação de consumo, uma vez que, direta ou indiretamente, ingressam na atividade econômica, caracterizando a sua utilização como instrumento do ciclo produtivo de outros bens. Somente a pessoa jurídica que não tem intuito de lucro será sempre considerada consumidora, tais como as associações, fundações, entidades regiliosas e partidos políticos.

Segundo a doutrina maximalista, para ser considerado consumidor basta que este utilize ou adquira produto ou serviço na condição de destinatário final, não interessando o uso particular ou profissional do bem. Dessa forma, somente não será consumidor quem adquirir o utilizar produto ou serviço que participe diretamente do processo de produção, transformação, montagem, beneficiamento ou revenda. Assim, a fábrica de celulose que compra carros para o transporte dos visitantes, o advogado que compra um computador para o seu escritório, ou mesmo o Estado quando adquire canetas para uso nas repartições se igualam à dona de casa que adquire produtos alimentícios para a família.

A corrente finalista temperada é um desdobramento da corrente finalista, pois considera consumidor somente quem adquire produto ou serviço para uso próprio e desde que na relação esteja numa posição de vulnerabilidade, pois é vulnerável aquele que necessita da proteção do Estado por estar em situação de desigualdade com o fornecedor, pois este além de deter as informações técnicas e estratégicas na fabricação dos produtos ou na organização dos serviços que oferece no mercado, com o seu poder econômico decide o que produzir, onde produzir, como e quanto produzir e, sobretudo, decide o quanto vai cobrar do consumidor pelos produtos ou serviços que vende. O taxista que compra um veículo com a finalidade de auferir lucro transportando passageiros não deixa de ser uma atividade econômica, mas o taxista é tão vulnerável quanto qualquer outra pessoa que adquire o veículo para passeio e, por esta razão, deve ser considerado consumidor.

Suponhamos ainda que, neste mesmo exemplo, o taxista tenha adquirido um veículo que apresenta vários defeitos de fabricação. Se adotássemos a corrente finalista, o taxista não seria considerado consumidor e deveria utilizar o sistema do Código Civil para reclamar indenização perante a montadora. Adotada a corrente finalista temperada (ou aprofundada), o taxista seria considerado consumidor nos termos do art. 2º do CDC.

O art. 3º do Código de Defesa do Consumidor conceitua fornecedor como sendo toda pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, de direito público ou privado, que atua na cadeia produtiva, exercendo atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Verifica-se que o legislador pretendeu classificar como fornecedor todos aqueles que desenvolvem atividades tipicamente profissionais, mediante remuneração, excluindo da relação de consumo aqueles que eventualmente tenham colocado produto ou serviço no mercado de consumo sem o caráter profissional.

O requisito fundamental para a caracterização do fornecedor na relação de consumo é a habitualidade, ou seja, o exercício contínuo de determinado serviço ou fornecimento de produto. Assim, por exemplo, a empresa que tem por objeto social a prestação de serviços de dedetização e que, para renovar sua frota, vende veículo de sua propriedade a particular não pode ser considerada fornecedora no que diz respeito a venda deste veículo, posto que a habitualidade está na prestação de serviços de dedetização e não de comercialização de automóvel. Na hipótese em questão, não incidem as regras do CDC, mas sim as regras do Código Civil, por faltar o elemento subjetivo da relação jurídica de consumo.

O Poder Público será enquadrado como fornecedor de serviço toda vez que, por si ou por seus concessionários, atuar no mercado de consumo, prestando serviço mediante a cobrança de preço. Assim, por exemplo, o Estado, quando fornecedor de serviço público de tratamento de água e esgoto, mediante pagamento de preço pelo consumidor, é fornecedor de serviços nos termos do Código de Defesa do Consumidor. Por outro lado, não há relação de consumo na prestação de serviço de educação na rede pública estadual, porque aqui o serviço é prestado de acordo com a arrecadação de impostos, espécie de tributo, que tem como característica sua desvinculação a qualquer atividade estatal específica em benefício do contribuinte.

Os entes despersonalizados também podem ser fornecedores de produtos e serviços, como o espólio do empresário individual ou as sociedades que não estão devidamente regularizadas na forma da lei (sociedades em comum – art. 986, do Código Civil).

O art. 3º, parágrafo primeiro, do Código de Defesa do Consumidor define produto como sendo qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

Assim, qualquer bem corpóreo ou incorpóreo suscetível de apropriação que tenha valor econômico, destinado a satisfazer uma necessidade do consumidor, é considerado produto nos termo do CDC.

O parágrafo segundo do art. 3º do CDC define serviço como sendo

“qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,

inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”. Apesar da menção expressa do legislador, as instituições financeiras questionaram quanto a inconstitucionalidade do dispositivo legal, tendo o Supremo Tribunal Federal declarando que o CDC é lei principiológica e que se limita a regular as relações de consumo, não interferindo na estrutura institucional do sistema financeiro.

Além do que o Superior Tribunal de Justiça emitiu a Súmula 297 declarando que o “Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. O mesmo tribunal também emitiu a Súmula 321 determinando que o “Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre entidade de previdência privada e seus participantes”.

No que tange à expressão “mediante remuneração”, esta deve ser entendida de maneira abrangente, uma vez que esta remuneração pode ser feita direta ou indiretamente pelo consumidor. Muitas vezes o produto ou serviço é oferecido gratuitamente ao consumidor, mas o custo daí inerente está embutido em outros pagamentos efetuados pelo consumidor. É o caso de estacionamentos “gratuitos” em supermercados, da aquisição de rádio para automóvel com serviço de instalação “gratuito”. Sem dúvida, haverá nestes casos, a incidência das regras do Código de Defesa do Consumidor, posto que a remuneração é indireta.

Direitos básicos do consumidor

O art. 6º do Código de Defesa do Consumidor apresenta o rol mínimo de direitos atribuídos ao consumidor que devem ser observados em qualquer relação de consumo. São eles: proteção da vida, saúde e segurança; educação e informação; proteção contra publicidade enganosa ou abusiva e práticas comerciais condenáveis; modificação e revisão das cláusulas contratuais;

prevenção e reparação de danos individuais e coletivos; facilitação da defesa de seus direitos e; adequada e eficaz prestação de serviços públicos.

O CDC não protege só o bolso do consumidor, mas também os danos relativos à saúde e à integridade psíquica das pessoas, razão pela qual os produtos e serviços considerados perigosos e nocivos devem ser comercializados de modo a não trazer riscos à vida, saúde e segurança dos consumidores. Ademais, quis o legislador deixar claro que os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não devem expor o consumidor a riscos e consequentes prejuízos à saúde, segurança e patrimônio.

A lei não exige que o produto ofereça segurança absoluta, mas a segurança mínima que o consumidor pode esperar. Ademais, não podem ser considerados defeituosos os produtos tão somente por trazerem risco intrínseco; no entanto, a periculosidade deve ser previsível para o consumidor.

Há produtos que são colocados no mercado de consumo que, por si sós, poderiam causar prejuízos à saúde do consumidor, tais como os agrotóxicos, remédios, fogos de artifício, entre outros. O fornecedor pode comercializar estes produtos desde que cumpra o dever de informar o consumidor sobre os riscos ou perigos inerentes ao produto ou serviço, bem como cumpra as normas técnicas de segurança e armazenagem.

As informações a respeito da correta utilização do produto ou serviço devem estar no próprio produto ou impresso que o acompanha. Assim, por exemplo, um liquidificador deverá ser comercializado juntamente com manual de instrução, demonstrando ao consumidor a correta utilização do produto, deixando bem claro os riscos que a utilização indevida pode ocasionar à segurança do consumidor.

Produtos ou serviços cujo risco venha a ser conhecido posteriormente à colocação no mercado de consumo (risco de desenvolvimento) obrigam o fornecedor a comunicar pela imprensa aos consumidores e ao Poder Público sobre o ocorrido. Deve ainda o fornecedor, se for o caso, retirar o produto do mercado de consumo a fim de que não cause maiores prejuízos, além de ressarcir as perdas e danos pelos prejuízos causados. Da mesma forma, o Poder Público exerce fiscalização e tem poder de retirar do mercado o produto que se tornar nocivo ou perigoso.

Ademais, não pode o fornecedor colocar no mercado de consumo produto ou serviço que apresente alto grau de periculosidade ou nocividade à saúde e à segurança dos consumidores. Os conceitos de nocividade e de periculosidade são abertos, devendo o juiz, no caso concreto, examinar o patamar aceitável de risco para os consumidores, levando em consideração a utilidade do produto ou serviço, bem como a possibilidade de manter-se ou não no mercado de consumo.

O direito à educação deve ser aquela desenvolvida nos diversos cursos desde o primeiro grau nas escolas públicas e privadas (educação formal) como a de responsabilidade dos fornecedores, no sentido de bem informar o consumidor sobre as características dos produtos e serviços já colocados no mercado de consumo (educação informal). Quanto ao direito à informação, está intimamente ligado ao direito à educação, traduz o direito do consumidor a todas as informações relativas do produto ou serviço, devendo o fornecedor especificar a qualidade, a quantidade, as características, a composição, os preços e os riscos que ele apresenta. A falha na informação ou na comunicação é considerada defeito do produto ou serviço, ensejando a responsabilização civil, se produzir dano.

A publicidade é prática comercial adotada na atualidade para anunciar produtos e angariar clientela. Entretanto, é direito básico do consumidor a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos coercitivos e

desleais. Publicidade corresponde a qualquer meio de difusão e informação, cuja finalidade seja a promoção da aquisição de produtos e serviços inseridos no mercado de consumo. Publicidade enganosa é a que induz o consumidor em erro, informando de modo contrário à realidade. Publicidade abusiva, por sua vez, é a que explora o preconceito, a discriminação e a superstição.

Constitui direito básico do consumidor “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas” (art.

6º, V, CDC). Em razão deste princípio básico, tem o consumidor o direito de requerer em juízo a alteração das cláusulas que estabeleçam contraprestações desproporcionais, o que implica a relatividade da aplicação da regra do pacta sunt servanda, no caso concreto. Assim, o contrato é passível de alterar sempre que a cláusula não se revelar justa.

A cláusula injusta ou desproporcional é aquela que deixa de estabelecer direitos ou obrigações com reciprocidade. O consumidor pode pleitear, a qualquer tempo, a nulidade da cláusula injusta ou desproporcional sem que se leve à anulação do contrato. Nesse passo, vale informar que o Código de Defesa do Consumidor introduziu no ordenamento jurídico a teoria da imprevisão, ainda que de forma mitigada, que, até, então era sustentada apenas doutrinariamente. Pela teoria da imprevisão, o consumidor tem direito de requerer revisão de cláusula contratual por superveniência de fato novo, a fim de adequar o contrato à nova realidade.

Cite-se como exemplo a cláusula utilizada em contrato de arrendamento mercantil que prevê o reajuste das prestações com base na variação da cotação de moeda estrangeira. Sabemos que a modificação súbita da política cambial em janeiro de 1999 foi fato superveniente que tornou as prestações excessivamente onerosas aos consumidores. A jurisprudência majoritária externa entendimento de que é possível a utilização do reajuste através de moeda estrangeira para os contratos de leasing, mas, conforme o art. 6º, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula deve ser revista, determinando a distribuição equitativa (metade) dos ônus entre arrendante e arrendatário.

A prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos, bem como o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados, são direitos básicos dos consumidores, garantidos pelos art. 6º, inciso VI e VII do CDC.

O fornecedor deve respeitar as regras estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor, sobretudo no que diz respeito à boa fé, direito à informação e proteção à saúde e segurança dos consumidores, para que haja a prevenção de danos aos consumidores. Assim, a informação correta sobre a

utilização do produto e a não inserção no mercado de consumo de produtos perigosos são exemplos de prevenção que devem ser obedecidos pelos fornecedores.

Já a reparação das perdas e danos dos consumidores deve ser efetiva, não havendo que se falar em indenização tarifada. Destarte, as cláusulas contratuais que estabelecem valores limitados de indenização por prejuízo moral ou material advindo de relação contratual entre consumidor e fornecedor são consideradas nulas, tanto em razão do art. 6º, VI, como em razão do disposto no art. 51, I, do Código de Defesa do Consumidor.

O dano moral do consumidor também deve ser prevenido e reparado pelo fornecedor. Ademais, o dano material e moral são plenamente cumuláveis.

Interessa ressaltar o fato de o legislador ter inserido a prevenção e a reparação dos direitos coletivos e difusos, o que pode ser requerido através do Ministério Público, das Associações de Defesa do Consumidor, das entidades e órgãos da Administração Pública da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Em razão da vulnerabilidade presumida do consumidor, o legislador conferiu ao juiz o poder para decretar, a seu critério, a inversão do ônus da prova, se presente a verossimilhança das alegações do consumidor ou se presente a hipossuficiência. Por certo que a inversão do ônus da prova não é automática e deve ser examinada no caso concreto. Por verossimilhança deve ser entendida a provável procedência das alegações do consumidor, enquanto que a hipossuficiência do consumidor pode ser econômica, técnica e jurídica, em razão do desconhecimento da questão em si ou em razão da dificuldade na obtenção dos dados periciais.

O serviço público, prestado diretamente pelo Poder Público, por seu permissionário ou concessionário, deve satisfazer às condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança e modicidade das tarifas (art.

6º, X, do CDC). No art. 22 do Código de Defesa do Consumidor vai contextualizar esta exigência a partir do fornecimento de serviços adequados, eficientes e seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Destarte, caso o fornecedor não cumpra o estabelecido em lei, deve arcar com as perdas e danos daí advindos.

Há quem sustente que, em razão da obrigatoriedade da continuidade do serviço público, o consumidor não pode ter o serviço interrompido na hipótese de inadimplemento. No entanto, a jurisprudência majoritária expressa entendimento de que, caso o consumidor deixe de efetuar o pagamento das faturas mensais pelo fornecimento e desde que notificado acerca do inadimplemento, o Poder Público ou as empresas que prestam o serviço

público podem efetuar o corte do fornecimento do serviço público, sem que isso acarrete direito de indenização para o consumidor.

Responsabilidade civil do fornecedor

Tem-se por responsabilidade civil a obrigação de uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam. Assim, se há uma violação do dever jurídico originário previsto em lei ou no contrato (ato ilícito) nasce o dever jurídico sucessivo de indenizar o prejuízo.

São requisitos para a ocorrência da responsabilidade civil: i) a ação ou omissão voluntária (culpa), ii) o nexo de causalidade e iii) o dano. Assim, como regra geral da responsabilidade civil, a vítima de um evento danoso somente será indenizada se provar a ação ou omissão culposa do agente, o nexo de causalidade e a extensão dos danos sofridos. Importante notar que a culpa civil em sentido amplo abrange não somente o ato ou a conduta intencional (dolo), mas também a negligência, imprudência ou imperícia, qual seja, a culpa em sentido estrito. É a chamada responsabilidade subjetiva.

Tal regra, conquanto aplicada eficazmente no campo das relações civis, mostrou-se inadequada no trato das relações de consumo, quer pela dificuldade intransponível da demonstração da culpa do fornecedor, titular do controle dos meios de produção e do acesso aos elementos de prova, quer pela inviabilidade de acionar o vendedor ou prestador de serviço, que só em infindável cadeia de regresso poderia responsabilizar o fornecedor originário, quer pelo fato de que terceiros, vítimas do mesmo evento, não se beneficiariam de reparação.

Atento a essas circunstâncias, à tendência da legislação e da jurisprudência de países como Estados Unidos, França, Itália e Alemanha, é que o legislador optou pela adoção da responsabilidade objetiva, independente de culpa, para a reparação dos danos pelo fato do produto ou do serviço.

Consagrou o Código de Defesa do Consumidor, de forma incisiva e clara, que o fornecedor responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados por defeitos ou insuficiência e inadequações de informações, em relação aos produtos que colocou no mercado (arts. 12 e 14 do CDC).

Consagrada a responsabilidade objetiva do fornecedor, não se perquire a existência de culpa; sua ocorrência é irrelevante e sua verificação desnecessária, pois não há interferência na responsabilização. Para a reparação de danos, no particular, basta a demonstração do evento danoso e do nexo causal. Para o legislador, o fornecedor que exerce atividade lucrativa

no mercado de consumo deve responder por eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços, pois é seu dever cumprir as normas técnicas e de segurança dos produtos e serviços, bem como os critérios de lealdade perante os consumidores.

Assim, será inútil ao réu (fornecedor) alegar em sua defesa a inexistência de culpa ou dolo, porque sua responsabilidade é objetiva e decorre da lei. A defesa do réu, no caso, é restrita à demonstração de que: i) não é responsável pelo ato ou fato lesivo ao consumidor, ou seja, não colocou o produto no mercado, nem prestou o serviço (art. 12, § 3º, I, do CDC); ii) não houve a ocorrência impugnada, isto é, mesmo tendo colocado o produto no mercado ou prestado o serviço, o defeito inexiste (arts. 12, § 3º, II, e 14, § 3º, I, do CDC); iii) houve culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (arts. 12, § 3º, III, e 14, § 3º, II, do CDC). A culpa concorrente (tanto do fornecedor como do consumidor) minimiza a responsabilidade do fornecedor.

O Código de Defesa do Consumidor determina a solidariedade entre os fornecedores quando “havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação” (art. 25, § 1º, do CDC). Estabelece ainda o § 2º do mesmo artigo que, “sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação”.

A legislação consumerista prevê ainda a solidariedade entre os atos dos prepostos e representantes do fornecedor (art. 34 do CDC). Assim, não poderá o fornecedor alegar a exclusão de responsabilidade por ato de seus prepostos ou representantes, posto que estes não são considerados terceiros na relação de consumo.

No caso do comerciante, o Código de Defesa do Consumidor ressalvou, no seu artigo 13, que este deverá indenizar o consumidor sempre que não puder ser identificado ou quando não houver identificação do fabricante, construtor, produtor ou importador, ou, ainda, na hipótese de o comerciante não conservar adequadamente o produto. Importante nota que nestes casos o comerciante que arca com a indenização terá o direito de regresso em face do causador do dano, devendo o comerciante demonstrar a culpa do fornecedor no evento danoso para ter os prejuízos ressarcidos. O comerciante também responde em razão da medição, da pesagem, ou se a balança não estiver aferida oficialmente pelo órgão responsável.

O Código de Defesa do Consumidor não elencou o caso fortuito (fato ou ato inevitável que, portanto, independe da vontade das partes) e a força maior (também inevitável, mas decorre de forças físicas da natureza, como vendaval, enchente, terremoto, etc.) entre as causas de exclusão de responsabilidade do fornecedor, mas grande parte da doutrina entende que se aplica tal exclusão

quando não decorre de ato do fornecedor (fortuito externo, sem qualquer relação com a atividade desenvolvida pelo fornecedor).

Em se tratando da responsabilidade do profissional liberal, a regra geral da responsabilidade objetiva do fornecedor pelo fato do produto ou serviço contém uma exceção, que se estabelece somente mediante verificação de culpa (art. 14, § 4º, do CDC). Concordam doutrina e jurisprudência que a grande maioria dos profissionais liberais, como advogado, médico (exceto cirurgião plástico), só respondem se agirem com culpa, porque assumiram obrigação de meio, isto é, não se comprometeram a um resultado, mas com as técnicas usadas na prestação do serviço e às diligências regulares exercidas.

Já os que assumem obrigação de resultado como o cirurgião plástico, o engenheiro e o arquiteto, respondem objetivamente, ou seja, independentemente de culpa

Práticas comerciais

As práticas comerciais abrangem as técnicas e os métodos utilizados pelos fornecedores para fomentar a comercialização dos produtos e serviços destinados ao consumidor, bem como os mecanismos de cobrança e serviço de proteção de crédito. Em uma sociedade capitalista, tais práticas acabam por alimentar a sociedade de consumo, sendo imprescindíveis para a manutenção do modelo econômico adotado pelo Estado. Por tal razão, o Código de Defesa do Consumidor procurou inserir regulamentação nesta área, reconhecendo a sua importância na sociedade de consumo. Ademais, tornou- se imperiosa a intervenção do Estado nestas relações de modo a compatibilizar o direito à utilização do marketing pelo fornecedor com a defesa do consumidor.

São práticas comerciais elencadas pelo CDC: oferta (arts. 30 a 35), publicidade (arts. 36 a 38), práticas abusivas (arts. 39 a 41), cobrança de dívidas (art. 42) e bancos de dados e cadastro de consumidores (arts. 43 a 45).

Para o Código de Defesa do Consumidor, oferta é “toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado” (art. 30 do CDC). Ou seja, a oferta é uma declaração unilateral de vontade e caracteriza obrigação pré contratual, gerando vínculo com o fornecedor e automaticamente proporcionando ao consumidor a possibilidade de exigência daquilo que foi ofertado.

A Lei nº 10.962/2004, em complemento ao CDC, dispõe sobre a oferta e as formas de afixação de preços de produtos e serviços par o consumidor. Em

seu art. 2º define quais são as formas de afixação de preços admitidas em vendas a varejo: i) por meio de etiquetas ou similares afixados diretamente nos bens expostos à venda, e, em vitrinas, mediante a divulgação do preço à vista em caracteres legítimos; ii) em auto serviços, supermercados, hipermercados, mercearias ou estabelecimentos comerciais onde o consumidor tenha acesso direto ao produto, sem intervenção do comerciante, mediante a impressão ou afixação do preço do produto na embalagem, ou a afixação de código referencial, ou, ainda, com a afixação do código de barras.

A afixação de preço mediante o uso de código de barras ou código referencial deverá ser utilizada de maneira que o consumidor identifique, de forma clara e precisa, qual o valor da mercadoria, juntamente com os outros itens expostos, para que não haja confusão de preços e conseqüente prejuízo do consumidor. A mesma lei determina que o supermercado, ao utilizar-se do código de barras para a afixação de preços, deverá manter à disposição dos consumidores equipamentos de leitura ótica para consulta do valor da mercadoria localizados nas áreas de venda e de fácil acesso.

Exige o art. 31 do Código de Defesa do Consumidor que a oferta contenha informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre as características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem entre outros dados, bem como sobre os riscos que os produtos e serviços apresentem à saúde e à segurança dos consumidores.

Trata-se do princípio da veracidade, pelo qual as informações devem ser verdadeiras, corretas e claras para o consumidor. Os anúncios, no rádio, na televisão, nos outdoors, nas revistas, nos jornais e em outros meios de comunicação, têm por objeto alcançar o público alvo e estimulá-lo ao consumo de produtos e serviços, que devem corresponder às legítimas e normais expectativas dos consumidores, tal como veiculados. Fica reconhecida, mais uma vez, a situação de vulnerabilidade do consumidor e respeito ao princípio da boa fé.

Em caso de recusa do fornecedor em cumprir a oferta, o consumidor pode, alternativamente e à sua livre escolha: i) reivindicar o cumprimento forçado da obrigação; ii) optar pela substituição por outro produto ou pela prestação de serviço equivalente, ou; iii) rescindir o contrato com a restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, além de perdas e danos (art. 35 do CDC).

Em se tratando de fabricantes e importadores, o Código determina que devem assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto. Trata-se de regra de fundamental importância, uma vez que o fornecedor de produto ou serviço continua responsável pelo produto ou serviço ofertado mesmo no período pós

contratual. Ademais, também determina o legislador que o fornecedor, na hipótese de cessação da produção ou importação do produto, mantenha por período de tempo razoável a reposição de componentes (art. 32 do CDC).

A publicidade é o principal meio pelo qual os fornecedores seduzem os consumidores e alcançam o lucro esperado com a venda de produtos e serviços colocados no mercado de consumo. Consequentemente preocupou-se o legislador com a regulamentação da publicidade com o fito de evitar e reprimir abusos frequentemente ocorridos neste tipo de atividade. Cumpre esclarecer que a preocupação do CDC é com a publicidade e não com a propaganda, pois aquela visa tornar público uma idéia com intuito comercial, de gerar lucro, enquanto que esta pode ser definida como a propagação de princípios e teorias, visando a um fim ideológico³.

Para a publicidade são aplicáveis os princípios da vinculação, da veracidade, da identificação e da inversão do ônus da prova. Os princípios da vinculação e da veracidade já foram aqui tratados, quando restou claro que a oferta vincula o contrato a partir do momento em que for anunciado no mercado de consumo e na existência da publicidade enganosa e abusiva.

O princípio da identificação da publicidade, constante no art. 36 do CDC, confere que “a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal”. Insere-se aqui a publicidade simulada, cujo caráter publicitário do anúncio é disfarçado para que o seu destinatário não perceba a intenção promocional da mensagem veiculada. É a hipótese de publicidade com roupagem de reportagem.

O ônus da prova da veracidade da informação ou comunicação publicitária cabe sempre a quem as patrocina (art. 38 do CDC), sem necessidade da declaração de inversão do ônus da prova pelo juiz. Portanto, além de a responsabilidade do anunciante ser objetiva, este sempre terá o ônus de provar que o anúncio é verídico, facilitando a defesa do consumidor em juízo.

Contrapropaganda é penalidade administrativa estabelecida pelo art. 56, XII, do Código de Defesa do Consumidor, sempre que o anunciante infringir os preceitos determinados para a publicidade. A contrapropaganda tem como objetivo desfazer os efeitos perniciosos causados por publicidade abusiva ou enganosa e consiste no esclarecimento do engano ou do abuso cometido pelo anunciante. Os custos advindos da contrapropaganda são de responsabilidade do infrator e esta pode ser feita em jornais, revistas, mídia eletrônica ou televisiva, sempre objetivando o esclarecimento dos consumidores.

3 DENSA, Roberta. Direito do consumidor. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p.106.

Prática abusiva é a desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor. As práticas abusivas estão previstas no art. 39 do Código de Defesa do Consumidor, cujo rol é apenas exemplificativo e manifesta reprovação apenas às hipóteses em que o consumidor é exposto a situações indesejadas, como venda casada, venda quantitativa, recusa em atender à demanda, fornecimento não solicitado, aproveitamento da hipossuficiência e vulnerabilidade do consumidor, exigência de vantagem excessiva, serviços sem orçamento, intercâmbio de dados e informações depreciativas, inobservância de normas técnicas, recusa de vendas de bens com pagamento a vista, elevação do preço de produtos e serviços, inexistência de prazo para cumprimento de obrigação e índice de reajuste ilegal.

O Código de Defesa do Consumidor prevê restrições aos fornecedores no que diz respeito à forma de cobrança de débitos junto aos consumidores.

Determina o art. 42 que, na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não poderá ser exposto ao ridículo ou a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça, sob pena de quem fazê-lo responder por indenização por danos morais ao consumidor. O credor que divulga lista dos devedores em murais, ou efetua o bloqueio do cartão de entrada no estabelecimento deve indenizar a parte lesada. Já o envio de carta pelo fornecedor informando da possível inscrição do nome do consumidor nos cadastros de inadimplentes, sem dizeres ofensivos, não gera direito à indenização.

Não há dúvida de que o credor pode lançar mão dos meios legais para exigir o cumprimento da obrigação assumida pelo consumidor, pretendendo o legislador somente que o fornecedor não abuse deste direito face à hipossuficiência e vulnerabilidade do consumidor.

O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por igual valor ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável (art. 42, parágrafo único, do CDC). Ou seja, a repetição do indébito é condicionada ao efetivo pagamento da cobrança pelo consumidor, de modo que a simples carta de cobrança não preenche a exigência do artigo citado, não gerando direito de indenização ao consumidor.

Quanto ao banco de dados e cadastro de consumidores o CDC não obsta a inscrição do nome do devedor em órgãos de proteção ao crédito. Por ter caráter público, os bancos de dados devem ser objetivos, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos. O consumidor tem direito inequívoco de acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como das suas respectivas fontes. Assim, ao consumidor é assegurado o direito de acesso e

de correção ao banco de dados, cometendo crime aquele que impede o acesso ou deixa de corrigir a informação (arts. 72 e 73 do CDC).

O consumidor tem direito, ainda, ao aviso prévio quanto ao registro ou à inscrição, que deve ser promovido pela entidade que mantém o banco de dados e pelo fornecedor que envia o nome do consumidor para registro (art.

43, § 2º, do CDC).Este direito de prévio aviso independe da qualidade do devedor, ou seja, se for avalista, fiador, até mesmo se já constar seu nome no cadastro de inadimplentes, tem direito de ser informado de que seu nome está sendo negativado para que possa se resguardar de futuros danos.

Proteção contratual

A teoria geral dos contratos tem passado por grande transformação desde o início do século XIX, sendo certo que a excessiva rigidez então orientadora dos contratos tem sido paulatinamente substituída por novos paradigmas voltados para a construção de relação contratual mais justa, mesmo que isso importe em flexibilização dos parâmetros contratuais até então adotados. No Brasil, o Código de Defesa do Consumidor foi importante marco para a alteração dos paradigmas contratuais liberais, introduzindo normas de ordem pública que mitigaram o princípio de autonomia privada e do pacta sunt servanda. O Código Civil, em vigor a partir de 2002, seguiu os parâmetros constitucionais do estado social democrata, trazendo para as relações civis importantes alterações como o princípio da boa fé objetiva e o princípio da função social do contrato como regras a serem cumpridas em todos os contratos.

Além desses princípios, devem ser aplicados aos contratos das relações de consumo os princípios da transparência, da interpretação mais favorável ao consumidor e da vinculação à oferta.

Pelo princípio da transparência é nula a cláusula que não tenha sido conhecida ou que não seja compreendida pelo consumidor. Assim é que as informações prestadas ao consumidor devem ser claras e precisas, de modo a possibilitar a liberdade de escolha na contratação de produtos e serviços. Mas ainda, deve o fornecedor cuidar para que o consumidor tenha conhecimento, prévio e expressamente, das cláusulas contratuais, posto que este só se vincula às disposições contratuais em que, previamente, lhe é dada a oportunidade de conhecimento.

Não raras vezes as empresas se utilizam de expedientes de forma a não observar este dever de transparência, inserindo em seus contratos propostas ou outros documentos com letras miúdas, cláusulas afirmando que o consumidor tem inteiro conhecimento do contrato e está ciente de quais são as

limitações impostas pelo fornecedor. Esta prática tem sido, reiteradamente, condenada pelos nossos tribunais, eivando de nulidade o contrato ou parte dele e gerando o direito de indenização ao consumidor.

Pelo princípio da interpretação favorável ao consumidor deve o aplicador do direito interpretar a cláusula contratual de maneira mais favorável ao consumidor toda vez que se deparar com cláusulas contratuais incompatíveis entre si, ou que haja dúvida quanto à sua interpretação.

Pelo princípio da vinculação à oferta, toda e qualquer oferta e orçamento obrigam o fornecedor, sendo nula de pleno direito qualquer cláusula contratual que retire este direito do consumidor.

Para proteger o consumidor de uma prática comercial na qual ele não desfruta das melhores condições para decidir sobre a conveniência do negócio – aquisição de produtos através do telefone, internet, correio ou catálogo – o CDC prevê a hipótese de arrependimento do consumidor em até 7 (sete) dias a contar da data da assinatura do contrato ou da data do recebimento do produto ou serviço. É nula a cláusula que diminua o prazo estabelecido em lei ou mesmo a que retire este direito do consumidor. Deve o consumidor, ao exercer o direito de arrependimento, fazê-lo de maneira inequívoca, podendo ser através de carta com aviso de recebimento (AR) ou de manifestação oral presenciada por testemunhas.

São cláusulas contratuais nulas por serem abusivas ao direito do consumidor: i) cláusula de não indenizar; ii) renúncia ou disposição de direitos pelo consumidor; iii) limitação da indenização ao consumidor; iv) reembolso de quantia paga; v) transferência de responsabilidade a terceiros; vi) desvantagem exagerada para o consumidor e cláusula incompatível com a boa fé e a equidade; vii) cláusulas que estabeleçam a inversão do ônus da prova; viii) arbitragem compulsória; xix) imposição de representante; x) cláusulas criadoras de vantagens especiais para o fornecedor; xi) cláusulas que possibilitam a violação de normas ambientais (art. 51 do CDC).

Ressalte-se que é possível o afastamento de cláusula tida por abusiva sem comprometer o contrato, sendo certo que o contrato somente não será mantido se a cláusula for essencial, ocorrendo, portanto, alteração contratual.

De qualquer sorte, ao interpretar a cláusula contratual, deve o juiz perquirir a real intenção das partes em detrimento da literalidade.

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

DENSA, Roberta. Direito do consumidor. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.

GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do consumidor: código comentado, jurisprudência, doutrina. 7ª ed. Niterói: Impetus, 2011.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999.

RIOS, Josué Oliveira. Guia dos seus direitos. 12ª ed. São Paulo: Editora Globo, 2002.