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ACORDAM, os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade em REJEITAR A PRELIMINAR DE

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MK3/E Páginas 1 de10

Processo : Apelação nº 0105488-43.2011.8.05.0001 Foro de Origem: Comarca de Salvador

Órgão Julgador : Segunda Câmara Cível

Apelante : Dda Comercial de Alimentos Ltda Apelante : David Saback Filho

Advogado : Marcus José Andrade de Oliveira (OAB: 14456/BA) Apelado : Lvc Factoring Fomento Mercantil Ltda

Advogado : Marco Antonio Leal Silva (OAB: 13337/BA) Advogado : Luis Augusto Mello Lobo (OAB: 19805/BA) Advogado : Rafael Oliveira Souza (OAB: 24614/BA) Advogado : Lícia Veloso da Silva (OAB: 33563/BA) Proc. Justiça : Ricardo Regis Dourado

Relator : Mauricio Kertzman Szporer

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS – REJEITADA – COMPROMISSO PESSOAL QUANTO À DÍVIDA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO CONFIGURADA – CONTRATO DE NATUREZA EMPRESARIAL/CÍVEL – IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS SEM QUE HAJA FATO IMPREVISÍVEL – RECURSO IMPROVIDO.

1. A prefacial levantada pela parte embargante não possui qualquer suporte de juridicidade, vez que os documentos acostados comprovam a legitimidade do Embargante e dos demais sócios, os quais firmaram os contratos de fomento mercantil e de renegociação de dívidas.

2. Em contrato de mútuo para fomento da atividade empresarial, a pessoa jurídica mutuária não se enquadra no conceito de consumidor por não ser a destinatária final do bem.

3. Recurso improvido.

Vistos, relatados e discutidos os autos do Apelação nº 0105488-43.2011.8.05.0001, da Comarca de Salvador em que é recorrente David Saback Filho e Dda Comercial de Alimentos Ltda e recorrido Lvc Factoring Fomento Mercantil Ltda.

ACORDAM, os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade em REJEITAR A PRELIMINAR DE

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Processo nº 0105488-43.2011.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Segunda Câmara Cível

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ILEGITIMIDADE PASSIVA e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao apelo, nos

termos do voto do relator.

Salvador/BA, __ de _______________ de 2016.

Presidente

Mauricio Kertzman Szporer Relator

Procurador(a) de Justiça

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MK3/E Páginas 3 de10

Processo : Apelação nº 0105488-43.2011.8.05.0001 Foro de Origem: Comarca de Salvador

Órgão Julgador : Segunda Câmara Cível

Apelante : Dda Comercial de Alimentos Ltda Apelante : David Saback Filho

Advogado : Marcus José Andrade de Oliveira (OAB: 14456/BA) Apelado : Lvc Factoring Fomento Mercantil Ltda

Advogado : Marco Antonio Leal Silva (OAB: 13337/BA) Advogado : Luis Augusto Mello Lobo (OAB: 19805/BA) Advogado : Rafael Oliveira Souza (OAB: 24614/BA) Advogado : Lícia Veloso da Silva (OAB: 33563/BA) Proc. Justiça : Ricardo Regis Dourado

Relator : Mauricio Kertzman Szporer

RELATÓRIO Cuidam os autos de recurso de apelação interposto por DDA COMERCIAL DE

ALIMENTOS LTDA e DAVID SABACK FILHO, contra a sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Salvador que, nos autos dos Embargos à Execução, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, condenando os embargantes ao pagamento de custas processuais, devendo ser complementadas em 10 (dez) dias, e honorários advocatícios, arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais).

Sustentam os apelantes que a relação em testilha trata-se como sendo de consumo, devendo ser aplicado o CDC para a análise das cláusulas abusivas no contrato; aduz que os juros praticados na avença são abusivos; informa que a capitalização de juros incide de forma irregular no pacto; pugna pela restituição, em dobro, dos valores pagos indevidamente; defende a ilegalidade da inclusão do embargante David Saback e demais sócios na demanda, por fim, pugna pela inversão da sucumbência e condenação da apelada em custas processuais e honorários, em 20% (vinte por cento).

Em razões de contrariedade, às fls. 180/183, pugna a apelada pela improvimento do recurso, eis que a sentença encontra-se em conformidade com as boas doutrina e jurisprudência pátrias.

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Processo nº 0105488-43.2011.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Segunda Câmara Cível

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A Procuradoria de Justiça, às fls. 229/231, informou não possuir interesse em intervir no feito.

É o relatório.

Salvador/BA, __ de _______________ de 2016.

Mauricio Kertzman Szporer Relator

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Processo : Apelação nº 0105488-43.2011.8.05.0001 Foro de Origem: Comarca de Salvador

Órgão Julgador : Segunda Câmara Cível

Apelante : Dda Comercial de Alimentos Ltda Apelante : David Saback Filho

Advogado : Marcus José Andrade de Oliveira (OAB: 14456/BA) Apelado : Lvc Factoring Fomento Mercantil Ltda

Advogado : Marco Antonio Leal Silva (OAB: 13337/BA) Advogado : Luis Augusto Mello Lobo (OAB: 19805/BA) Advogado : Rafael Oliveira Souza (OAB: 24614/BA) Advogado : Lícia Veloso da Silva (OAB: 33563/BA) Proc. Justiça : Ricardo Regis Dourado

Relator : Mauricio Kertzman Szporer

VOTO 1. Da Preliminar de Ilegitimidade Passiva do 2º Embargante e Demais Sócios.

Sustentam os apelantes que a empresa acionada tem natureza jurídica de responsabilidade limitada, podendo ter a sua personalidade desconsiderada e, consequentemente, a responsabilidade estendida aos sócios apenas nos casos legalmente previstos, quais sejam na hipótese de cometimento de fraude ou débitos de natureza trabalhista.

Contudo, muito embora tenham corretamente elencado as hipóteses para desconsideração da personalidade jurídica da empresa e, não tendo elas efetivamente ocorrido no caso em apreço, a responsabilidade deverá ser estendida aos apelantes, pois assumiram pessoalmente o compromisso através do instrumento de fls. 47/49.

No mesmo sentido, inclusive, fundamentou acertadamente o sentenciante:

"A prefacial levantada pela parte embargante não possui qualquer suporte de juridicidade, vez que os documentos acostados comprovam a legitimidade do 2º Embargante e dos demais sócios, os quais firmaram os contratos de fomento mercantil e de renegociação de dívidas, conforme instrumentos de fls. 40/49."

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Processo nº 0105488-43.2011.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Segunda Câmara Cível

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Desta forma, rejeito a liminar aventada.

2. Do Mérito.

Inicialmente, faz-se necessária a percepção acerca da relação travada entre as partes constantes no presente processo, isto é, se se trata de relação de consumo ou não.

O Código de Defesa do Consumidor dispõe nos seus arts. 2º e 3ª o conceito adotado para fins de identificar quem são, respectivamente, consumidores e fornecedores:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Desta forma, diante da análise do texto legal, em se tratando de relações de consumo, o Código de Defesa do Consumidor brasileiro adota a Teoria Finalista de uma forma mitigada para a sua devida aferição, o que significa dizer que deverá restar demonstrado se a parte pleiteante é a consumidora final, ou na hipótese de sua negativa, se possui grande vulnerabilidade face ao suposto fornecedor do produto ou serviço.

Assim entende o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AQUISIÇÃO DE SACAS DE CIMENTO. RELAÇÃO DE CONSUMO. INEXISTÊNCIA. BEM E SERVIÇO QUE

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INTEGRAM A CADEIA PRODUTIVA. INAPLICABILIDADE DO CDC. TEORIA FINALISTA. MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE.

VULNERABILIDADE NÃO VERIFICADA. REVISÃO. ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. A Segunda Seção desta Corte consolidou a aplicação da teoria subjetiva (ou finalista) para a interpretação do conceito de consumidor. No entanto, em situações excepcionais, esta Corte tem mitigado os rigores da teoria finalista para autorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja propriamente a destinatária final do produto ou do serviço, apresenta-se em situação de vulnerabilidade ou submetida a prática abusiva. 2. No caso concreto, o Tribunal de origem, com base nos elementos de prova, concluiu pela ausência de vulnerabilidade do agravante em relação ao fornecedor. Alterar esse entendimento é inviável em recurso especial a teor do que dispõe a Súmula n. 7/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no REsp: 1413939 SC 2013/0349622-8, Relator:

Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento:

24/03/2015, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/03/2015)

No caso dos autos, o objeto que cuida o contrato é a compra e venda de títulos de crédito e outras avenças, com a finalidade de fomentar a atividade exercida pelos embargantes, conforme constante nos instrumentos de fls. 40/48.

Desta forma, diante da prova documental constante nos autos, resta evidenciado que os embargantes utilizaram-se do pacto para obter crédito e, assim, desenvolver a atividade lucrativa da qual se propõe a sociedade embargante, revelando, por corolário, a natureza jurídica contratual como sendo empresarial/civil, e não consumerista, como sustentam os apelantes.

Em assim sendo, na hipótese em apreço, a revisão contratual fica condicionada à ocorrência de um fato imprevisível, sob pena de violação ao princípio norteador dos contratos de natureza civil, qual seja o pacta sunt servanda, no qual as partes estão vinculadas àquilo por elas estipulado em iguais condições de negociação e ingerência das cláusulas avençadas.

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Processo nº 0105488-43.2011.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Segunda Câmara Cível

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Com efeito, inexiste hipótese de ocorrência a fato hábil a ensejar à utilização da teoria da imprevisão no caso em comento, tampouco sendo este o argumento do apelante para a modificação do julgado que aqui se analisa, logo, diante da presente conjuntura, revela- se impossivel modificar as cláusulas contratuais supostamente abusivas.

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. BUSCA E APREENSÃO.

CONTRATO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO. FALÊNCIA.

RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO CARACTERIZADA .JUROS MORATÓRIOS. LIMITAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

REVISÃO.IMPOSSIBILIDADE. VERBAS CONDENATÓRIAS QUE NÃO CONFIGURAM ENCARGOS DA MASSA FALIDA.

COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO DE CREDORES. 1. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial.

Incidência da Súmula 211/STJ. 2. A lei falimentar estabeleceu como encargos da massa falida as custas judiciais do processo da falência, dos seus incidentes e das ações em que a massa for vencida, as quais compreendem taxas judiciárias, emolumentos, verbas dos peritos, publicações, entre outras. As verbas a que fora condenada a recorrente constituem acessórios da dívida da falida e não custas judiciais. 3. Tendo em vista a decretação de sua falência e, consequentemente,a abertura do concurso de credores, que prevê a habilitação dos créditos e o pagamento conforme as respectivas preferências, as verbas acessórias a que fora condenada não poderão ser compensadas com o valor residual a ser restituído à empresa. 4.

Não sendo a empresa destinatária final dos bens adquiridos ou serviços prestados, não está caracterizada a relação de consumo, e,tampouco, a limitação da multa contratual prevista no art. 52, § 1º,do CDC. Precedentes. 5. Cabem os juros pactuados até a data da decretação da quebra,correndo daí em diante apenas os juros legais de 12%, se o ativo d amassa puder suportá-los. 6. Aplica-se o artigo 208 do Decreto-lei n. 7.661/45 somente ao processo principal da falência, não se estendendo às demais ações autônomas em que a Massa Falida seja parte. 7. A verba honorária somente poderá ser excepcionalmente revista quando for fixada em patamar exagerado ou irrisório, o que não é a hipótese dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ. 8. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas. 9.

Recurso especial parcialmente provido. (STJ - REsp: 1070149 SP 2008/0142009-3, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 15/12/2011, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de

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Publicação: DJe 01/02/2012)

APELAÇÃO CÍVEL. CONFLITO NEGATIVO DE

COMPETÊNCIA. PESSOA JURÍDICA. MÚTUO BANCÁRIO.

RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO CARACTERIZADA.

COMPETÊNCIA RELATIVA. 1. Em contrato de mútuo bancário para fomento da atividade empresarial, a pessoa jurídica mutuária não se enquadra no conceito de consumidor por não ser a destinatária final do bem. 2. É vedado ao juiz exercer o controle ex officio de competência territorial relativa. (TJ-DF - CCP:

20150020027476, Relator: FERNANDO HABIBE, Data de Julgamento: 20/07/2015, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação:

Publicado no DJE : 31/07/2015 . Pág.: 57)

Ademais, não é razoável que os embargantes, ora apelantes, aguardem até o momento de defesa no processo de execução para opor a sua tese de que as cláusulas do contrato são abusivas, uma vez que até o momento de serem demandados os mesmos vinham sucessivamente concordando com os dispositivos pactuados.

Dessa forma, não se mostra coerente o fato dos embargantes suscitarem, apenas no presente momento processual, a injustiça das cláusulas contratuais que consideram abusivas, adotando comportamento contraditório e violando o princípio do VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM, conjuntamente com o princípio da a boa-fé objetiva.

De resto, verifica-se que a revisão das cláusulas contratuais é uma ação de rito próprio, devendo ser respeitada de acordo com o quanto disposto na legislação processual de cognição, não devendo o julgador a quo aceitar como justificativa a suscitação de existência de supostas cláusulas abusivas para o não cumprimento do quanto pactuado na avença.

E depois, os embargos à execução, embora sejam uma ação autônoma, funcionam exclusivamente como uma espécie de defesa contra a execução fundada a partir de um título executivo extrajudicial, portanto, mesmo que o autor dos embargos do devedor

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Processo nº 0105488-43.2011.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Segunda Câmara Cível

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necessitem formular pedidos e requerimentos ao produzir a peça inicial, eles estarão adstritos a rebater os fundamentos do executante, uma vez que os embargos são o meio de defesa oponível nessa fase processual. Sendo assim, cabe aos embargantes demonstrar em suas razões de defesa a conformidade com o disposto no art. 745 do CPC/73, não sendo possível realizar pedidos que ultrapassem as matérias ali elencadas.

Ademais, a intromissão estatal nos negócios jurídicos particulares deve ser feita apenas em casos excepcionalíssimos, devendo ser demonstrada a necessidade da intervenção e processada a causa mediante a adoção de um procedimento inerente à sua finalidade, o que não se visualiza nos autos em comento, posto que os apelantes utilizam-se de tais argumentos apenas em sede de defesa.

3. Das Custas Processuais.

Compulsando os autos, verifica-se que, às fls. 135-v e 136-v (sentença - fls. 146/148), as custas processuais não foram pagas conforme determinado pelo magistrado de primeiro grau, assim, determino o seu devido recolhimento, sob pena da inclusão do nome dos embargantes na dívida ativa, sem prejuízo às demais providências cabíveis.

Conclusão.

Ante o exposto, o voto é no sentido de REJEITAR A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao apelo, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos.

Salvador/BA, __ de _______________ de 2016.

Mauricio Kertzman Szporer Relator

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