Direito de preferência. Carla Wainer Chalréo Lgow

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Texto

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Direito de preferência

Carla Wainer Chalréo Lgow

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Delimitação do objeto de estudo (homônimos) Conceito

Fontes: lei e negócio jurídico Exemplos:

Condômino (CC, art. 504) Superficiário (CC, art. 1.373) Coerdeiro (CC, art. 1.794)

Locatário (Lei 8.245/1991, art. 27 e ss.) Município (Lei 10.257/2001, art. 25 e ss.) Arrendatário rural (Lei 4.504/1964, art. 92) Pacto de preempção (CC, art. 513 e ss.)

Acordo de acionistas (Lei 6.404/1976, art. 118) Tratamento legislativo assistemático

Terminologia – prelação/preempção/preferência/“sujeito passivo” Importância do tema em negócios civis e empresariais

Importância da experiência portuguesa

Direito de preferência

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Características básicas

Compatibilidade com diversos negócios jurídicos (compra e venda, aluguel, etc. Incompatibilidade com negócios gratuitos)

Limitação à liberdade contratual do “sujeito passivo” – mantida a liberdade de contratar

Exercício em paridade de condições – (i) simulação para vantagens tributárias; (ii) alteradas as condições – renovação da

denuntiatio

Tempo de vigência

Preferências legais – manutenção da situação jurídica à qual a lei associa a preferência; tempo previsto expressamente em lei (art. 25 Estatuto da Cidade; art. 513, PU, CC)

Preferências contratuais – analisar o contexto dos demais contratos celebrados entre as partes. Prazo indeterminado – denúncia vazia tornaria inócua a preferência – integração judicial do contrato.

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Funções

Extinção de situações de oneração ou comunhão de direitos reais (exs: superfície, condomínio)

Melhor desempenho da função social da propriedade (exs: arrendamento, aluguel)

Meio de defesa face a introdução de estranhos (exs: condomínio, coerdeiros)

Evitar o fracionamento excessivo da propriedade (ex: condomínio)

Política pública (ex: Municípios)

Pactos de preferência – autonomia privada

Caráter preparatório

Interpretação

Preferências legais (interpretação restritiva)

Preferências convencionais (interpretação conforme vontade)

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Abrangência

Preferências legais – margem reduzida para analogias. Exs:

(i) Terceiro adquirente tem obrigação alternativa, sendo uma pecuniária.

(ii) Pagamento parte em dinheiro, parte (não representativa) em bens. TJ/RJ (p. 34)* Direito português, art. 418 (p. 35).

Equilíbrio entre interesses do preferente e sujeito passivo

Preferências convencionais – vontade das partes, que às vezes preveem figuras atípicas

Se “sujeito passivo” e terceiro celebram contrato não abrangido pela relação prelatícia, preferência sequer terá ganhado eficácia

* As páginas em vermelho referem-se ao livro: Carla Wainer Chalréo Lgow. Direito de preferência. São Paulo: Atlas, 2013.

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Natureza jurídica

Falta de consenso sobre o assunto

Importância prática – interferência no modus prelationis e nos meios de tutela à disposição do preferente

Direito real ou direito pessoal com eficácia real?

Partidários do caráter de direito real – fundamento no “direito de sequela” Partidários do caráter pessoal – obrigação com eficácia real:

- Sistema numerus clausus dos direitos reais – necessidade de previsão legal específica

- Caráter prestacional da relação de preferência. O direito de preferência não incide diretamente sobre a coisa

-Oponibilidade especial perante o terceiro adquirente (ineficácia relativa) – exceto no caso do arrendamento rural, o terceiro sempre terá como conhecer a existência da preferência.

Questão de política legislativa. Necessidade de previsão expressa de eficácia real.

Obs: Essa discussão não se põe nas preferências que não ostentam esse “direito de sequela”

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Natureza jurídica (cont.)

Direito de crédito condicionado (ou duplamente condicionado – decisão do sujeito passivo em contratar e do preferente em preferir)? Condição puramente potestativa?

Eventos apontados como condições, na verdade, fazem parte da

facti-species da preferência (França)

Direito de crédito correspondente a um non facere? Preferência só ganharia eficácia diante da contratação indevida com terceiro. Interesse do preferente não é impedir a contratação com terceiros, mas sim contratar com o “sujeito passivo”. Distrato bastaria para impedir o exercício da preferência. Execução específica só seria possível diante da contratação com terceiro, e mesmo assim o “sujeito passivo” poderia voltar atrás – preferência seria inócua. Preferência sem eficácia real, mais ainda.

Direito potestativo constitutivo de um direito de crédito: diante da intenção do sujeito passivo em celebrar um contrato preferível conforme termos e condições ajustados com terceiro, ganha eficácia o direito potestativo; com a declaração do preferente, surge o direito de crédito.

Agostinho Cardoso Guedes.

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O passo a passo da relação de preferência (i) Pressupostos gerais

- Decisão livre do “sujeito passivo” em celebrar um contrato preferível – consequências de decisões aparentes ou viciadas, do “sujeito passivo” e do terceiro. Daí se vê que não há mutação subjetiva;

- Projeto efetivo de contrato – alguns exigem proposta contratual; - Terceiro potencial adquirente. Se o “sujeito passivo” notifica o preferente sem que exista um terceiro interessado, trata-se de simples convite a contratar

Até então preferência já existe, mas não é eficaz (controverso)

Não são pressupostos a notificação para exercício da preferência, embora haja controvérsias (art. 514 do CC), nem a contratação com terceiro, embora haja controvérsias (TJ/MG, p. 69)

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O passo a passo da relação de preferência (cont.)

(ii) Comunicação para exercício da preferência (denuntiatio)

- Previsão expressa em parte dos dispositivos que instituem relações de preferência (exs. 27 Lei de Locações; 513 CC; 27 Estatuto da Cidade);

-Dever instrumental de comunicação decorrente, mediata ou

imediatamente, da cláusula geral de boa-fé objetiva, que deve incidir em todas as relações intersubjetivas. Importância fundamental nas preferências sem eficácia real.

-Não se trata de proposta contratual;

- Prescindível (não é pressuposto de eficácia da preferência); - Marco inicial do prazo decadencial (ex: art. 516 do CC); - Compatibilidade com a potestatividade;

- Conteúdo objetivo;

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(ii) Comunicação para exercício da preferência (denuntiatio) (cont.)

- Identificação do terceiro (controvérsia). Seria exigível em alguns casos

(Carlos Lacerda Barata, p. 89);

- Quando? Assim que possível x a qualquer momento, desde que antes da contratação com terceiro (Agostinho Cardoso Guedes x Luís Manuel Teles de Menezes Leitão/Manuel Henrique Mesquita, p. 90);

- Quem? “Sujeito passivo”/mandatário/núncio/terceiro. Controvérsia, tem relação com o caráter de proposta ou não da denuntiatio;

- A quem? Preferente ou seu representante; preferentes sucessivos (ex. 34 Lei de Locações)/simultâneos (exs: acionistas, coerdeiros). Art. 1461 do CPC português (p. 94);

- Consequências da falta de comunicação/comunicação irregular – responsabilidade civil/marco inicial do prazo decadencial;

Principal efeito da denuntiatio: desoneração do “sujeito passivo” (cumprimento do dever instrumental), que deve aguardar declaração do preferente.

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O passo a passo da relação de preferência (cont.) (iii) Declaração do preferente

- Negócio jurídico unilateral receptício;

- Efeito principal: constituição da obrigação de contratar na esfera jurídica do “sujeito passivo”;

- Quando? Deve chegar ao “sujeito passivo” dentro do prazo decadencial; - Quem e a quem? Pelo próprio preferente ou representante/ Para o “sujeito passivo” ou pessoas por ele indicadas;

- Conteúdo da declaração – deve ser claro e objetivo. Aceitação?

- Consequências do não exercício – renúncia ou caducidade – extinção da preferência? Depende – legal ou contratual?

- Preferências sucessivas (art. 34 Lei de Locações) / simultâneas (art. 1.795, PU, CC) (art. 517 do CC);

(iv) Conclusão do contrato preferível

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Questões polêmicas

“Sujeito passivo” e preferente podem, de comum acordo, celebrar o contrato em termos diversos do projetado com o terceiro? Caso Lindencorp – parecer Junqueira (p. 104)

O exercício da prelação constitui para o preferente uma obrigação de contratar?

-Partidários da proposta/aceitação – Sim

-Partidários do direito potestativo constitutivo – pela preferência,

não (art. 515 do CC), mas cabe indenização (interesse positivo ou negativo? – resultado equivalente). Outros caminhos: venire

contra factum proprium. Paulo Luiz Netto Lôbo (p. 110)

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Questões polêmicas (cont.)

Após o exercício da preferência, pode o “sujeito passivo” voltar atrás em sua decisão de contratar?

- Sim – Partidários da natureza jurídica de non facere. Seria possível tanto a desistência (como se alienação fosse requisito da preferência) (TJ/SP, p. 112) como o distrato (TJ/SP, p. 113);

- Não – Exercida a preferência, nasce o direito de crédito a favor do preferente, que pode ser executado especificamente. Se a resposta fosse positiva, preferência seria inócua (TAC/SP, p. 115 / TJ/RJ, p. 116). Outras fundamentações: venire; fraude. Direito português: art. 1.410, item 2, do Código Civil (p. 116)

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Meios de tutela à disposição do preferente

Obrigações do sujeito passivo: comunicar; não comprometimento do efeito útil da preferência; contratar com o preferente

Ação indenizatória.

Descumprimento dos deveres de comunicar; não comprometer o efeito útil da preferência – inexistente para correntes do non facere, e que consideram a alienação a terceiro requisito da preferência.

Descumprimento do dever de contratar: Prova de que iria preferir (STJ, p. 139).

Montante depende da cumulação, ou não, com pedido de execução específica. Sem cumulação: interesse positivo.

Responsabilidade contratual ou extracontratual?

Indenização por terceiro: art. 518 CC; tutela externa do crédito. Parecer Rogério Tucci (p. 140)

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Ação de preferência (execução específica)

Atipicidade (diferente do CPC 1939). Disposições esparsas. Exs: art. 504 CC; art. 33 Lei de Locações;

Não é ação real;

Não exige contratação indevida com terceiro;

Não há mutação subjetiva do contrato (exs.: contrato com terceiro sujeito à condição resolutiva do exercício da preferência; contrato com terceiro já exaurido), mas sim pedido de execução específica de um novo contrato, objetivamente idêntico ao celebrado com terceiro;

Tal pedido de execução específica será eventualmente oponível perante o terceiro adquirente (ineficácia relativa e não invalidade – TAC/SP p. 149), se houver eficácia real. Má-fé presumida do terceiro?;

Efeitos da procedência: decisão judicial equivale à manifestação de vontade

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Ação de preferência (execução específica – cont.)

Preferência com eficácia real ou obrigacional – ambas se sujeitam à execução específica, mas a preferência sem eficácia real só admite esse remédio antes da alienação a terceiro (art. 514 CC);

Em alguns casos, a eficácia real está expressamente prevista; em outros casos não:

- Pacto de preempção (art. 518 do CC)

- Direito de superfície – enunciado 509 da V Jornada de Direito Civil

- Acordos de acionistas – interpretação sistemática arts. 40 e 118 da LSA Necessidade de previsão legal de eficácia real;

Outras saídas para obter a execução específica: tutela externa/fraude.

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Ação de preferência (execução específica – cont.)

Ônus do preferente:

- Depósito do preço: valor real ou simulado? Valor total despendido pelo terceiro ou valor recebido efetivamente pelo “sujeito passivo” (STJ, p. 156)? Pagamento parcelado pelo terceiro?

A quem o preço é devido? “Sujeito passivo” ou terceiro? - Prazo decadencial – autônomo em relação ao prazo da ação indenizatória.

Legitimidade das partes:

Preferente / “sujeito passivo” / terceiro adquirente

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FIM

Carla Wainer Chalréo Lgow cwc@bmalaw.com.br

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Referências

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