Resumo: O presente artigo insere uma análise acerca das principais características vislumbradas na prova judicial, destacando sua relação com a verdade e com os preceitos fundamentais apregoados pelo Estado Democrático de Direito. Observa-se que a liberdade na avaliação da prova judicial encontra freios não somente nos preceitos normativos mas, sobretudo, na ética e experiência de vida do julgador, nos bons costumes e também nos princípios constitucionais. Entender o complexo mecanismo que rege a prova judicial e sua avaliação é compreender os sentimentos que movem o ser humano na penosa missão de julgar o seu semelhante, ato que invoca a inspiração do Criador com as restritas capacidades da criatura.
Palavras-chave: Avaliação; Sistemas; Prova judicial.
THE EVIDENCE AND THE SEARCH OF THE JUDICIAL TRUTH ABSTRACT Abstract: The present paper inserts an analysis about the main characteristics seen by the judicial evidence, emphasizing its relation with the truth and with the fundamental principles declared by a democratic Law State. It is noticed that the liberty of the judicial evidence evaluation have limits not only on the normative precepts but most of all, on ethics and life experience of the judge, on the good customs and in the constitutional principles. To understand the complex works that conducts the judicial evidence and its evaluation, is to understand the feelings that moves the human being in his hard mission of judging the other ones, what invokes the inspiration of the Creator with the restricts capacity of the creatures.
Key words: Evaluation; Systems; Judicial evidence.
Hamilton da Cunha Júnior. Doutor e Mestre em Direito pela PUC-SP.Professor de Direito do Centro Universitário Adventista de São Paulo (Unasp). E-mail: hamilton.adv@terra.com.br
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A arte de julgar com legitimidade social
Ao instrumentalizar o processo, o estado democrático de direito assegura aos seus julgamentos judiciais a presunção de legitimidade, dado que o mesmo ostenta suas raízes em princípios substanciais reveladores de um grande organismo onde se analisa a natureza do fato debatido e a estrutura acerca do nexo causal da materialidade, espancando quaisquer dúvidas, como o que ocorre sobre a análise acerca da inocência ou não do acusado.
Dotado de certa flexibilidade, sob a ótica dos ajustes sociais necessários ao caso concreto, o ordenamento processual pátrio impõe para a reconstrução dos fatos ocorridos e debatidos em juízo um instituto de grande envergadura histórica, chancelado sob a égide de prova. Em decorrência disso, a atividade que circunscreve o manuseio da prova é denominada probatória e tem o seu curso paralelo ao dever do Estado de exercer sua liberdade decisória. Estão lançadas as preliminares noções da área que recebe a alcunha de direito probatório, inegavelmente inscrita no âmbito do direito processual brasileiro.
Os estudos referentes à atividade probatória sempre ocuparam postos de destaque tanto na específica literatura jurídica, quanto no rol de obras sobre a história. Homens e mulheres debruçaram seus estudos (e ainda o fazem) sobre costumes sociais, cartas políticas das nações e estruturas normativas, numa franca tentativa de entender os ideais que movem o ser humano na direção de buscar sistemas probatórios penais.
Mostra a história que quando parecia haver acerto na metodologia gerenciadora das provas penais, surgiram incertezas e convulsões sociais. É que o ato de julgar torna-se irremediavelmente tão complexo quanto a própria essência humana. “Entender para prescrever” não é equação das mais singelas, muito embora sejam os seres dotados de grande poder de percepção dos fenômenos que os cercam.
Três fundamentais pedras se destacam nesse colorido mosaico: o fato em si, os elementos que o comprovam e o convencimento do julgador. Quanto ao fato, nem sempre é alcançado em sua plenitude. Os elementos utilizados para reconstruí-lo, por seu turno, devem ser apropriados para atingir o fim. O último, convencimento do julgador, é atingido em decorrência de aspetos objetivos e subjetivos, internos e externos à marcha processual.
As provas congregam elemento curial de orientação para que o julgador atinja sua certeza acerca dos fatos e fundamente sua decisão. O convencimento do julgador consubstancia a parte central de uma sequência cujo anteposto é a obra valorativa do conjunto probante e o posposto repousa na decisão judicial.
Independente da metodologia envolvida e do sistema escolhido para o trato da prova penal, certo é que a temática desencadeia um importante mecanismo de controle social que obriga o julgador a entrar em contato com as partes e as provas para que compreenda a dimensão dos direitos envolvidos e a necessidade de se fazer justiça no caso concreto.
O sistema que orienta a valoração da prova e o convencimento do julgador recebeu diversas denominações ao longo dos tempos na filosofia, no direito e na sociologia. A título de exemplificação, comumente se depara com as seguintes alcunhas: sistema do livre convencimento do magistrado, sistema da livre motivação e, ainda, são encontradas referências ao sistema da livre convicção ou da persuasão racional.
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Independente da nomenclatura recebida, o sistema adotado pelo ordenamento nacional proporciona ao julgador a liberdade para apreciar uma determinada modalidade de prova que lhe é apresentada, vislumbrando-se claramente duas fases. Na primeira, sua tarefa é analisar a compatibilidade do elemento de prova e do nexo deste com os fatos em discussão. A segunda fase preconiza ao julgador a valoração da prova tendo em mente os demais elementos componentes do conjunto probatório.
Não se deve esquecer que o magistrado atuando como representante de uma estrutura social possui credos e doutrinas adquiridos em sua experiência de vida (máximas de experiência). Dessa importante característica advém a presunção de que um sistema de apreciação de provas não pode desprezar a existência inegável de elementos subjetivos que impelem o julgador nessa tarefa.
Isso implica, fundamentalmente, na aceitação da liberdade que é proporcionada ao magistrado para movimentar-se no sentido de administrar a obtenção e avaliação do elemento utilizado como prova no decurso processual. A liberdade de movimentação do magistrado na busca do elemento formador de suas razões também é preceito normativo estabelecido no estatuto processual penal pátrio.
Percebe-se que a técnica utilizada para a redação dos diplomas legislativos que disciplinam a matéria sobre as provas no Brasil não é adequada aos fins dos institutos processuais, assim como não faz jus à cultura jurídica nacional. Por isso é grande o esforço na doutrina e nos círculos de críticas sociais no sentido de serem aprofundados os estudos e debates nessa temática.
Mais do que simplesmente orientar-se pela escolha de uma ou outra modalidade de prova, cabe às partes e ao julgador extrema observância dos princípios e exigências entalhados tanto no plano constitucional quanto no que se encontra a legislação ordinária. Daí a justificar incursões bibliográficas junto ao tema visando ampliar os debates e a consequente orientação de posturas operacionais, como corolário da proposta do vertente artigo.
A realidade do fato através da prova judicial
Quando se deseja mostrar a realidade acerca de um fato, necessário se faz trabalhar com o conteúdo argumentativo visando a influenciar o receptor da mensagem (julgador) no sentido deste inclinar-se com uma postura decisória. Melhor será para o resultado final se houver satisfatório número de peças ou elementos conclusivos (atestações). Ressalta-se que o conteúdo da prova resume-se na missão de provar determinado fato1
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O vocábulo “prova” é empregado de modo diverso pelos estudiosos do tema, de modo que qualquer tentativa nesse sentido aporta numa incapacidade de defini-lo a par da existência de outros termos. Inicialmente, cumpre destacar que o vocábulo assume uma acepção que envolve um paradigma estrutural (forma) ou finalístico, do qual suscita
1 “En el proceso penal, la prueba en sentido proprio no es necesaria siempre, sino cuado haya que convencer al juez. El cual debe fundar su fallo, no en apreciaciones personales o artibrarias, sino en elementos reales, suministrados por el proceso” (Florian, 1934, p. 321).
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um nexo lógico-demonstrativo, podendo contextualizar também um procedimento apto a estatuir uma condição do saber (conhecimento válido).
O conceito foi estabelecido no sentido restrito por Aristóteles, que, ao dizer “Dizem que P. é o que produz saber”, fez a distinção entre prova e indício,
que proporciona apenas conhecimento provável [...]. Em Retórica
acrescen-tou: “Quando se acha que o que foi dito não pode ser refutado, acredita-se ter apresentado uma P., porquanto a P. é sempre demonstrada e perfeita” (AbbAgNANO, 2003, p. 805).
O professor de quem se guarda venerável recordação, José Frederico Marques, de modo singular sustenta que na plêiade de atos que movimentam o processo os atos de instrução remontam “àqueles destinados a recolher os elementos necessários para a decisão da lide. Dividem-se êles (sic) em atos de prova e alegações” (MARQuEs, 1965, v. II, p. 268-269). Portanto, a dinâmica das provas se suporta na instrução criminal, sob a alcunha de instrução probatória, distanciando-se do conceito de investigação.
Cediço que na linguagem jurídica a prova assume vários significados, a mecânica processual que envolve a natureza e finalidade desta, nunca fora semanticamente tão bem estruturada como o fizera o professor Mittermayer, para o qual:
[...] o juiz formador da culpa, estabelece a seu turno a prova dos differen-tes factos decisivos do processo; e, finalmente, os juizes baseão sua decisão sobre aquelles que considerão demonstrados. Como se vê, a parte mais im-portante das prescrições legaes em materia de processo criminal versa sobre a prova (sic) (MIttERMAyER, 1871, p. 14).
Destacando que o nexo havido entre prova e verdade corrobora o centro das atenções na relação processual, assevera-se que a prova (originário do latim probatio; verbo probare; geradora do fator de convicção) deve agir no elemento volitivo do pensamento humano com uma carga subjetiva de crédito e valoração. Inferência lógica é que não se pode entender a relação processual sem que exista a prova.
É condição existencial para que os fatos ou as relações sociais sejam reconhecidamente válidos no âmbito do Estado-juiz, devem os mesmos serem verificados por meio dos elementos de prova. Nesse prisma: “prova é o conjunto de meios regulares e admissíveis que se empregam para demonstrar a verdade de um fato conhecido ou controvertido, ou para convencer da certeza dum fato ou ato jurídico; daí a afirmar-se que o direito exige prova” (sOAREs, 1977, p. 242).
Por outro lado, a prova ainda pode estar associada à metodologia proporcionada pela aplicação de operações cujo destino seja o fato ou a relação social em si. Daí a se sustentar que “provar o facto é verificar certas acções que realisam uma operação, que passa para a materia externa e que se distingue do proprio acto; provar o direito é reconhecer que, verificado o facto, tal ou tal lei juridica lhe é applicavel (sic)” (AlMEIDA JúNIOR, 1918, p. 202).
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A relação entre a certeza dos fatos e o elemento de prova
A questão da busca da certeza nas relações sociais sempre desencadeou muitos estudos tendentes a delimitar sua relação com o elemento de prova. Isso fez com que o emprego da terminologia “prova” assumisse vários sentidos, inclusive o que diz respeito ao de ser esta um episódio do processo2
.
Quando um fato social atinge um preceito previsto numa regra ou norma jurídica, ganha importância no contexto de despertar ao Estado a necessidade de apurá-lo em sua inteireza a fim de discutir sanções ou imposições de restrições aos seus participantes. O elemento de prova é utilizado nesse caso para que se busque um convencimento mínimo a fomentar uma decisão judicial embasada na certeza do que verdadeiramente, ou próximo disso, tenha ocorrido. Nessa vertente a dizer que a prova designa:
em primeiro lugar, a atividade probatória, isto é, o conjunto de atos prati-cados pelas partes, por terceiros (testemunhas, peritos etc.) e até pelo juiz, para averiguar a verdade e formar a convicção desse último (julgador). [...] Numa segunda acepção, a palavra prova significa o resultado da atividade. [...] Num terceiro sentido refere-se aos meios de prova (tORNAgHI, 1978, p. 411-412).
A prova tem sua importância capital na relação processual porque visa delimitar os contornos existenciais do fato, determinando as circunstâncias pelas quais o mesmo ocorreu e, ainda, o grau de participação das pessoas no evento, além de poder evidenciar outros fatos periféricos que estejam relacionados ao fato-base, ou fato principal. Desperta, assim, elementos de convencimento em quem deve analisar tais fatos, proporcionando o alcance de conclusões. Daí ser o elemento de prova analisado:
quanto à sua natureza e produção, e quanto ao efeito que acarreta ao espírito daqueles perante quem é produzida. [...] A prova, dissemos, é em conclusão, a relação particular e concreta entre a convicção e a verdade. Ora, visto que a natureza de tôda relação é determinada pela dos seus têrmos, é por isso na consideração dos dois têrmos daquela relação, chamada prova, é na conside-ração da verdade objetiva e da convicção subjetiva, que nós encontraremos os princípios supremos da prova em geral (sic) (MAlAtEstA, 1960, p. 87-91).
Nessa linha de raciocínio é que se sustenta ser a prova o elemento influenciador da consciência do julgador. Isso permite entender a prova associada à demonstração de fatos no processo. Partindo-se da noção de que a declaração de existência da responsabilização judicial do ser humano e consequente imposição de uma sanção sejam viáveis, enxerga-se que o julgador deve atingir a certeza dos fatos através do alcance da verdade. Diante dessa
2 “El concepto de prueba, aparece indisolublemente unido a la finalidad de obtener la certeza procurando el convencimiento judicial, en relación a la verdad o falsedad de una afirmación o a la existencia o inexistencia de un hecho” (sIlvA MElERO, 1963, t. I, p. 31).
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constatação assevera-se quanto à segurança do jurisdicionado em ter seus argumentos apreciados fundamentadamente pelo magistrado que analisa a causa judicial.
Em suma, esse é o lastro que geralmente suporta na prova duas operações diversas, quais sejam: a investigação e a instrução. A atividade probatória assenta-se num importante fundamento, qual seja, a inadmissão da verdade no processo sem a existência de um corpo probante, este que aponta para os fatos relevantes, os quais, por seu turno, são demonstrados pelas partes. Essa é a sua finalidade. Dessa forma a prova afina-se como um elemento indispensável para uma segura relação processual, garantia de todos os indivíduos3.
A prova apresenta uma estrutura particular que a identifica como um dos institutos mais evocados do direito processual, sendo de grande influência sobre o convencimento do julgador, permitindo-se visualizar sua destinação na busca da verdade, muito embora se entenda que seu conceito segue um critério adotado pela linguagem convencionada numa determinada sociedade, tal qual se comprova que a mesma pode designar4.
Na relação entre prova e a certeza que se pretende atingir, se entende que o termo não seja unívoco, assumindo acepções sob três ângulos: como conjunto de atos processuais praticados para averiguar a verdade e formar o convencimento do magistrado acerca dos fatos; como resultado dessa atividade; e como meios de prova (espécies ou elementos de prova). Ora, a principal finalidade da atividade probatória está na formação da convicção do julgador, através do alcance final da verdade judicial, ou verdade processualmente atingível.
Como o objeto da prova são os fatos, estes quando discutidos em juízo devem ser confrontados à luz de uma vontade irrestrita pela busca da formação dos graus de convencimento do magistrado (que repousa a atividade finalística daquela). Em todo caso importa destacar que o fato que se quer provar deve coincidir, ao final, com o que fora provado (tema probatum). Nesse caso “o tema que, efetivamente, se prova não coincide com o que importa provar, e é conhecido em doutrina por tema probatum” (CAMPOs BARROs, 1972, p. 691).
A formação do convencimento do magistrado parte de uma construção histórica dos fatos. Congregam verdade e prova numa relação de estrita dependência onde, ao final, a decisão judicial deve inclinar-se para a responsabilidade do acusado ou por sua inocência, decidindo, dessa forma, a prestação jurisdicional5
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3 “En relación a la propia eficacia de los derechos materiales, que gráficamente se puede expresar utilizando el viejo adágio: ‘tanto vale no tener un derecho, cuanto no poder probarlo’. En segundo lugar, la prueba se presenta como el necesario y adecuado instrumento a través del cual el juez, en el marco del proceso, entra en contacto com la realidad extraprocesal. Es difícil de imaginar un proceso en el que no se haya practi-cado ningún tipo de actividad probatoria. la prueba aparece así como eje fundamental de todo proceso” (EstAMPEs, 1997, p. 19).
4 “Actividad probatoria es el conjunto de actividades destinadas a obtener el cercioramiento judicial acerca de los elementos indispensables para la decisión del litígio sometido a proceso. llámase también prueba al resultado así conseguido y a los medios utilizados para lograrlo, aun cuando en este caso es más frecuente el empleo en plural de la palabra (pruebas)” (AlCAlA-ZAMORA y CAstIllO; lEvENE, s.d., p. 17). 5 “la verdad es corolario de la prueba, y ésta su condición necesaria. Premisa la segunda, inferencia la
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A partir do exposto infere-se com margem segura que o elemento destinado a funcionar como prova na relação processual tem como objetivo central servir de elemento formador do convencimento daquele que julga. Ao mais, deve representar uma certeza sendo essencialmente eficaz e convincente. Destarte, a finalidade da prova pode estar associada ao seu caráter de conseguir afastar a controvérsia que porventura exista em determinado ponto do fato debatido.
O núcleo estruturante da prova
Ponto de sobressalto na avaliação do elemento probante é o que diz respeito aos fatos que merecem atenção e confirmação e, por outro lado, aqueles que a dispensam. Nisso arrima-se o binômio “questões de fato” e “questões de direito”, implicando que o fato deve ser analisado sob dois eixos, quais sejam: a análise do fato propriamente dito e, por outro lado, a análise do fato na angulação de estar contido numa norma social reguladora6.
Em linhas genéricas, constituem objeto de prova somente os fatos que ensejam lugar à dúvida, em outras palavras, aqueles que exijam certa comprovação. Ainda pode ser considerado o objeto de prova sob os aspectos da possibilidade abstrata ou concreta, fatos que somente são atingidos por via de abstração e, outros, que podem ser havidos materialmente.
Em via diametralmente oposta estão os motivos que não autorizam a prova dos fatos: por causa da própria relação jurídica; em razão da natureza do fato; em decorrência da natureza da prova; e por causa de determinação legal. sendo assim, a atividade probatória deve incidir sobre os fatos alegados e discutidos nos contornos da relação processual (em todas as circunstâncias), uma vez que o direito é presumido como conhecido pelo magistrado. Acresce-se aqui a razão de que o fato deve ser amplamente provado e os elementos de prova, em igual medida, devem ser debatidos em exaustão para que se possa esgotar a matéria sob exame.
A prova deve compor o conjunto probatório. Conjunto este que deve atuar de forma incisiva na intelectualidade do intérprete que, por sua vez, age confrontando a convicção oriunda do meio probatório e a leitura do texto normativo para derradeiramente esboçar o resultado através de uma decisão de mérito. Dessa forma, nem todos os fatos constantes dos autos processuais precisam ser provados, assim como fatos sem nexo com a demanda mera. No marchan paralelamente. Primero está la imputación, posteriormente aparece el elemento produc-tor que la vigoriza y justifica. y esto constituye el fin especifico de la prueba. Para la búsqueda ‘histórica’ en el proceso penal, se investiga, se analiza, se pide auxilio de quien conoce el ‘hecho’, de quien dictamina y de quien proporciona los datos necesarios para emitir un juicio al través del examen de conjunto, a fin de llegar a establecer la responsabilidad o la inocência, es decir, mediante al veredicto que descansa en el silogismo de la prueba” (MARtíNEZ PINEDA, 1995, p. 366-367).
6 “Distinguire il giudizio di fatto dal giudizio di diritto significa in primo luogo distinguire quel che si intende per fatto da quel che si intende per diritto. la più semplice e consueta maniera di eseguire tale distinzione è certo quella per cui si contrappone il fatto al diritto como quel che è a quel che dev’essere. Il fato sta al diritto come il reale all’ideale” (CAlOgERO, 1964, p. 85).
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judicial devem ser excluídos do conjunto probante. só perfaz objeto da prova os fatos capitais ao universo incluso na relação jurídica processual.
O sistema processual brasileiro entende pela dispensabilidade da prova do fato “notório”. A “notoriedade”, por seu turno, é relativa: o que pode ser evidente para uns pode ser duvidoso para outros. Destarte, ela não pode confundir-se com a generalidade. Os fatos notórios são transmitidos como evidentes e infalíveis7
.
No tocante ao fato tido por “presumido”, tem-se que este não precisa ser
provado porque é tomado por verdadeiro frente à experiência de situações similares
que geralmente ocorrem. Portanto, pode ser livremente avaliado pelo julgador,
desde que contido nos limites do conteúdo processual e isto significa asseverar
que tal fato tenha sido contraditado amplamente. Também podem orientar a livre
motivação do julgador os fatos “incontroversos” – aqueles que não necessitam ser
provados, ressalvando-se sempre que pode o magistrado elaborar diligências a seu
respeito, vez que detém a liberdade instrutória quando ainda pairem dúvidas acerca
de ponto relevante –, assim como os fatos “intuitivos” – os que não necessitam de
prova uma vez que a sua evidência já os caracteriza de forma ampla – e, enfim, os
fatos “fictos” – tais que não precisam ser provados, porque cridos.
Classificações dos sistemas que permitem avaliar a prova penal
O desenvolvimento dos sistemas probatórios judiciais é marcado pela influência de variados parâmetros sociais, reafirmando a observação de que nenhuma ciência ou técnica pode prescindir verdadeiramente de um método apropriado, tomando para si a responsabilidade de ditar uma régua classificatória finalizada8
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Não é pacífica, nos referenciais bibliográficos que estudam o direito probatório, uma única divisão ordenada dos sistemas havidos ou que ocorram na atualidade nas diversas culturas jurídicas. Percebe-se que o critério utilizado para a classificação é flutuante, ora sendo considerada a atividade probatória em si, ora a liberdade do magistrado. Ressalta-se que há uma concordância que, quanto à liberdade para avaliar a prova penal, atualmente duas metodologias preponderam:uma, na qual a lei fixa valores para as modalidades de prova; e, outra, na qual o julgador avalia de acordo com sua consciência, sem critérios prefixados por lei.
Nas culturas mais antigas é notada a importância acerca de questões atinentes ao trato do elemento de prova e dos sistemas que permitiam aos anciãos e magistrados analisarem os fatos à luz de um regramento para a prova. Inegável, destarte, a assertiva de que a disciplina da prova fática apresenta traços que remontam ao próprio surgimento do
7 “Factos no son dudosos para ninguna persona sensata, por lo que no es necesario que se los pruebe. Esto rige en forma indiscutida en el derecho procesal” (sCHMIDt, s.d., p. 218-219).
8 “la ciencia exige calma y, además, elementos de laboratorio; pero al menos puede penetrar en la justicia por su espíritu y sus métodos” (gORPHE, 1950, p. 9).
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ser humano. um dos pontos centrais registrados no livro de Deuteronômio, inserto no Antigo testamento, confirma a existência de:
uma consolidação das antigas leis, passadas pelo crivo da experiência de Moi-sés que delas extraiu aquilo que lhe pareceu mais adaptável, acrescentando-lhe normas mais positivas e concepções mais estatais. [...] O Deuteronômio,
que se inicia com o Discurso de Moisés na planície do Jordão, recapitula os fatos e
os feitos dos seus primeiros empreendimentos, recorda a terra prometida de Canaã, exorta o povo à obediência, repete os X Mandamentos (AltAvIlA, s.d., p. 18-19).
A partir dos registros acima descritos percebe-se que várias ordens sociais adotaram, com maior ou menor amplitude, um regime autorizador para a avaliação dos sistemas probatórios. ganha destaque, nesse ínterim, alguns sistemas havidos na Europa ocidental que partiram do vasto legado romano nessa temática. Destacam-se, contudo, três categorias de sistemas de análise da prova judicial estribados em função da atuação do magistrado no trato da mesma, que podem assim ser entendidos:
o sistema das provas “irracionais”, no qual o juiz pergunta a um ser sobre-natural que diga quem tem razão; – o sistema legal de prova, no qual a lei (o costume, ou mesmo a doutrina) precisa qual é o valor probatório de cada modo de prova, sendo o juiz obrigado a resolver o conflito tendo apenas em conta aquilo que está provado de acordo com a lei; – o sistema da prova livre, no qual o juiz aprecia livremente, em consciência, os elementos de prova presentes perante si. (gIlIssEN, 1995, p. 714).
Por outro lado, imergindo num contexto histórico mais direcionado à relação possível entre a natureza da prova e os fins desejados pela mesma, deve-se retroceder um pouco mais na escala temporal da civilização e adentrar aos tempos anteriores da Era Cristã, reconhecidamente as sociedades primitivas nas quais as provas diziam respeito a sacrifícios físicos, em muitos casos sobrenaturais para terem ampla possibilidade de dizer respeito à verdade ou certeza dos fatos. ganham destaque as seguintes fases nessa linha de raciocínio:
a) a fase étnica ou primitiva que, correspondendo ao período em que a organização das sociedades era muito rudimentar, não existia nada que pudesse chamar-se sistema probatório. [...]; b) a fase religiosa ou místi-ca que, influenciada principalmente pelo direito dos povos germânicos, difundiu-se em toda a Europa. Baseava-se na ignorância e no fanatismo religioso. O sistema ficou conhecido como ‘Juízos de Deus’ ou ‘Ordálio’ [...]; c) a fase da certeza legal, ou da tarifa legal, em que se estabeleciam tabelas de prévia valoração das provas [...]; d) a fase sentimental, ou da certeza moral, segundo a qual os juízes não estavam limitados por nenhu-ma regra prévia de avaliação. Esta fase teria surgido, após a Revolução Francesa, como reação ao sistema da tarifa legal; e) a fase científica seria a vigente nos sistemas processuais contemporâneos, nos quais os juízes possuem capacitação técnica e podem socorrer-se do conhecimento de técnicos de outras áreas quando a prova depender de saberes alheios à
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sua capacitação (BRuM, 1980, p. 55).
Quando se estuda o elemento de prova associado ao grau de convencimento do magistrado, os contornos históricos apontam para a confluência de três grandes sistemas de avaliação da prova, quais sejam: sistema da íntima convicção (certeza moral do juiz), sistema das regras legais (certeza moral do legislador) e sistema da livre convicção, quase sempre resumidos em dois eixos principais, ou seja, “dois métodos fundamentais: o da avaliação pela lei e o da avaliação pelo juiz” (tORNAgHI, 1978, p. 428-429).
Tendo em vista o aspecto de divisão temporal, puro e exclusivamente, pode-se assegurar a existência de sistemas pautados em quatro grandes segmentos, quais sejam: o sistema das provas irracionais (ou sistema ordálio que fora adotado na Antigüidade); sistema da prova legal (ou da certeza moral do legislador, utilizado principalmente dos séculos XIII a XvIII); sistema da íntima convicção (ou da certeza moral do juiz, vigorando apenas para as decisões proferidas pelo Tribunal do Júri); e sistema da livre convicção do juiz (ou da persuasão racional do magistrado, consagrado pelos modernos ordenamentos).
O que se nota é a grande dificuldade de ser estabelecida uma única metodologia visando uma classificação segura e definitiva para os sistemas clássicos destinados à avaliação das provas na relação judicial. E isso faz constatar, na atualidade de vários ordenamentos, uma tendência para a adoção de um sistema misto, qual seja, a formalização de uma sistemática voltada para a adoção conjunta de certos preceitos de vários sistemas ao mesmo tempo.
Os sistemas de valoração da prova adotados no Brasil
O Decreto-lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941, estabelece o Código de Processo Penal do Brasil. tal diploma legislativo, publicado no Diário Oficial da união em 13 de outubro de 1941, recebera o autógrafo do então Presidente da República sr. getúlio Dornelles vargas e do Ministro da Justiça sr. Francisco Campos, adotando no âmbito desse ordenamento o sistema do livre convencimento do magistrado, ou seja, o juiz, no trato da prova, está livre para avaliá-la numa perspectiva histórica, sociológica, ética e jurídica. Na exposição de motivos do citado diploma, é ressaltado que:
o projeto abandonou radicalmente o sistema chamado da certeza legal. Atribui ao juiz a faculdade de iniciativa de provas complementares ou supletivas, quer no curso da instrução criminal, quer a final, antes de proferir a sentença. Na livre apreciação destas, o juiz formará, honesta e lealmente, a sua convicção. se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é me-nos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. Nunca é demais, porém, advertir que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social. Por outro
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lado, o juiz deixará de ser um espectador inerte da produção de provas. Não se compreende a prevenção legal contra a voix d’um, quando, tal seja o seu méri-to, pode bastar à elucidação da verdade e à certeza moral do juiz (Item vII da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal brasileiro).
A redação ofertada ao artigo 157 do Código de Processo Penal brasileiro aponta para o sistema aludido na Exposição de Motivos do referido codex. Em pauta: “Art. 157. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova”. uma clara opção de política legislativa prioriza no processo penal a liberdade do magistrado aliada aos deveres funcionais e sociais que o mesmo possui ante sua atividade jurisdicional.
Entende-se que a metodologia da persuasão racional enunciada pela Exposição de Motivos do Código de Processo Penal brasileiro não é exclusiva na sistemática deste, porque o mesmo não se afastou por completo do sistema das provas legais, como por exemplo, ao referir-se à exigência do auto de corpo de delito como conditio sine qua non da validade do processo. Com isso:
como salienta a exposição de motivos, o Código atual abandonou radical-mente o sistema da certeza legal. Não há provas infalíveis, nem qualquer delas pode ser imposta como definitiva. O juiz forma sua convicção apre-ciando-as livremente, e produzindo-as, êle mesmo, quando necessário. Não há hierarquia de provas: tôdas são relativas e nenhuma de valor decisivo (sic) (ACOstA, 1987, p. 222).
um recorte no sistema do livre convencimento indica duas características de destaque. Inicialmente, todas as modalidades de prova são admitidas, lembrando-se sempre que devem ser respeitadas as vedações estabelecidas. O segundo diz respeito à plena liberdade que possui o magistrado para desenvolver sua atividade valorativa das provas penais, vedando-se os conhecimentos obtidos fora dos autos processuais.
Com a devida proficiência na temática entende-se que o sistema da livre apreciação da prova, admitido no sistema processual brasileiro, indica que a atividade de julgamento elaborada pelo magistrado deve pautar-se na prova, evitando-se os puros caprichos da consciência (juízos de valoração sem cabimento com a causa penal), ou seja, “a liberdade de convicção confere ao Juiz a faculdade de decidir, conforme o seu convencimento, com fundamento em qualquer das provas, a que dê mais crédito e validade, e não a de julgar livremente” (FARIA, 1942, p. 214).
situação diferente ocorre no âmbito do julgamento pelo tribunal do Júri no brasil, o qual é realizado por sete jurados (juízes leigos ou juízes de fato) que compõem o Conselho de sentença em cada sessão de julgamento sendo que, a cada um dos sete, impera presunção de ser cidadão de notória idoneidade. Pois bem, eis os avaliadores da prova penal no julgamento dessa instituição secular.
Cada jurado componente do Conselho de sentença, antes de iniciar seu trabalho na sessão de julgamento, é convocado para prestar um compromisso de analisar os fatos e as provas que lhe forem apresentados. Tal compromisso assenta-se sob três pilares fundamentais: a imparcialidade, a consciência e a justiça. Inicia-se, com essa
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formalidade, a busca pela verdade dos fatos, representada pelas provas, e a liberdade dos jurados em avaliar a prova judiciária.
um destaque de relevo é o que diz respeito à modalidade de sistema que passou a ser adotada pelo ordenamento brasileiro no que diz respeito à formação da certeza dos fatos para os jurados. Assoalha-se o sistema da íntima convicção como orientador do julgamento efetuado pelo Conselho de sentença no tribunal do Júri em terras brasileiras, pela razão de que aos jurados não é imposto o dever de motivar a sua decisão, a qual se alcança pela íntima convicção destes.
E nisso não há que se falar em incidência da obrigatoriedade constitucional da motivação das decisões judiciais, incompatível com o procedimento disciplinado para o julgamento no qual atua o Conselho de sentença, o qual é soberano em suas razões morais (íntimas) sendo-lhe vedado, entretanto, julgar em afronta ao conjunto amplamente provado nos autos.
Corolário é que tal sistema adotado para o júri no brasil reside em exceção àquele que diz respeito à formação do livre convencimento do magistrado com a devida fundamentação de seus motivos, este que vigora nos demais procedimentos processuais penais. Pelo fato dos jurados não precisarem motivar suas decisões, surge outra importante indagação. Esta reside na assertiva de que os jurados encontram-se livres para praticar quaisquer injustiças orientadas por seus sentimentos.
No debate da liberdade dos jurados para a avaliação da prova penal e, consequentemente, das razões para a formação de suas convicções devem ser afastados todos os fatos e os conhecimentos estranhos aos autos debatidos em plenário. É fundamental observar que como o magistrado pode socorrer-se das máximas de experiência, os jurados também podem fazê-lo. A liberdade do jurado relaciona-se numa razão direta com os ditames de sua consciência. Como cidadão de idoneidade presumida apresenta uma individualidade de caráter, uma experiência de vida, um credo espiritual e uma posição na sociedade, aspectos que não podem ser apartados por simples capricho. Nisso, infere-se que as máximas de experiência são regras de vida.
Em síntese, os jurados, membros do Conselho de sentença, devem amplamente avaliar as provas apresentadas nos autos, analisar os debates havidos em plenário para decidir através das respostas ao questionário formulado. Em contrapartida, a decisão não fundamentada dos jurados é a motivação da sentença do juiz presidente do Tribunal do Júri. Inegável que a conditio sine qua non nesse sistema é o imperioso contato do jurado com a prova judiciária. No mais, enquanto ao magistrado penal vige o sistema do livre convencimento motivado, ao membro do Conselho de sentença impera o da convicção íntima, atingindo-se a verdade dos fatos à luz da prova judicial.
Considerações finais
Parece palatável a constatação de que as etapas de desenvolvimento do direito são marcantes e beneméritas através dos caminhos do seu evolucionismo. Observa-se que o individualismo cedeu lugar ao socialismo e os costumes foram alterados em conformidade com as conquistas entre os povos.
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Nesse contexto, a necessidade de punir surge emparelhada com as questões indicativas de uma forte crença no sobrenatural, aspecto definitivamente instigante para o ser humano. Nessa perspectiva o processo é mais do que simplesmente um instrumento de materialização da justiça. Hodiernamente é concebido como o plano constitucional que assegura a todos, independente de qualquer condição, a análise imparcial do Estado-juiz nas causas a ele submetidas, socorrendo-se da prova para que a verdade possa imperar em sede processual.
Resta claro que não é outro objetivo da prova senão o de fornecer os elementos propícios ao julgador para que possa realizar as operações mentais e materiais visando sua valoração e, consequente, formação de seu convencimento para, ao final, absolver ou condenar o acusado. Com uma ou outra variação terminológica, a regra é essa: buscar uma verdade – a processual.
Nas civilizações primitivas restara o sistema étnico, um embrionário modelo no qual a apreciação das provas fora deixada, de modo empírico, ao sabor das impressões pessoais do responsável pelo julgamento. Com a utilização da escrita e com a influência da Igreja Católica sobressaíra o sistema religioso, este que invocara o misticismo do julgamento divino com base nas ordálias, duelos judiciários e juízos de Deus.
O sistema do livre convencimento motivado está disciplinado na codificação pátria vigente hodiernamente. Neste, é proporcionada ampla possibilidade de valoração da prova ao magistrado que, após a formação do seu convencimento, apresenta de modo claro e objetivo sua motivação que deve estar pautada nos fundamentos de fato e de direito debatidos nos autos. Isso se faz por intermédio da decisão judicial sujeita a recurso.
O móvel de toda atividade social, bem como o que desperta temas como os outrora trabalhados no presente artigo, é a incessante preocupação com as garantias que visam à dignidade da pessoa humana. É tempo de refletir acerca da extensão e conteúdo desse imperativo do ordenamento jurídico nacional. A dignidade transcende fronteiras para atingir uma consciência universal que indaga a respeito do tratamento que um ser humano deve receber pelos seus pares.
Do ensinamento cristão de “amar ao próximo”, como postulado máximo da dignidade humana, aos preceitos normatizados atualmente, infere-se que a verdade fática somente é possível após a criteriosa e indispensável análise da prova apresentada em juízo, afastando os arbítrios e excessos, os quais em vários momentos da história da civilização ousaram em vãs tentativas de afastar o ser humano de sua consciência e liberdade divina.
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