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2011 CRUZ - DA PERDA DE UMA CHANCE DE CURA OU SOBREVIVENCIA NA RESPONSABILIDADE CIVIL MEDICA

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RENATA GONÇALVES CRUZ

DA PERDA DE UMA CHANCE DE CURA OU SOBREVIVÊNCIA NA

RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA: Sua Aplicabilidade ao

Profissional Liberal

Trabalho de Conclusão de Curso

Monografia

CACOAL/RO 2011

(2)

RENATA GONÇALVES CRUZ

DA PERDA DE UMA CHANCE DE CURA OU SOBREVIVÊNCIA NA

RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA: Sua Aplicabilidade ao

Profissional Liberal

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Fundação Universidade Federal de Rondônia _ UNIR _ Campus de Cacoal como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito, sob orientação do Professor Ms. Silvério dos Santos Oliveira

CACOAL/RO 2011

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CRUZ, Renata Gonçalves. Da Perda de uma Chance de Cura ou Sobrevivência na Responsabilidade Civil Médica: Sua Aplicabilidade ao Profissional Liberal - Cacoal/RO. Ano 2011.

81 fls. enc. 30 cm.

Monografia – Universidade Federal de Rondônia – Campus de Cacoal. 2011.

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RENATA GONÇALVES CRUZ

DA PERDA DE UMA CHANCE DE CURA OU SOBREVIVÊNCIA NA

RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA: Sua Aplicabilidade ao

Profissional Liberal

Esta monografia foi julgada aprovada para obtenção do grau de Bacharel em

Direito pela Universidade Federal de Rondônia – UNIR – Campus de Cacoal,

mediante apresentação à Banca Examinadora, formada por:

________________________________________________

Professor Ms. Silvério dos Santos Oliveira

Orientador ________________________________________________ Professor (a) _____________________ 1º examinador (a) ________________________________________________ Professor (a) ______________________ 2º examinador (a) __________________ Nota Final Cacoal/RO, 30 de agosto de 2011

(5)

Dedico este trabalho primeiramente a Deus por ter me dado força e iluminado meu caminho para que pudesse concluir mais uma etapa da minha vida.

A minha família pelo incentivo,

pela força e estímulo, em especial a

minha mãe Genilde Gomes Cruz, pela compreensão e apoio.

Aos amigos que acreditaram na minha vitória, especialmente às amigas Lóide, Miriam, Márcia e Leila pela palavra amiga nos momentos mais difíceis.

(6)

Agradeço ao meu orientador,

Professor Ms.Silvério dos Santos

Oliveira pela orientação na elaboração

deste importante trabalho; A todos que

contribuíram na minha formação

acadêmica, principalmente meus

Professores; A Deus pela inspiração, força e fôlego de vida, que me manteve firme diante das adversidades.

(7)

“A justiça precisa libertar-se da arrogância e da vaidade, para se conformar, cada vez mais, à Ética, sem cuja observância o Direito... se converte em diabólica negação e passa a ser instrumento de arbítrio e tirania”.

(8)

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

C.F. Constituição Federal C.C. Código Civil

CEM. Código de Ética Médica

CDC. Código de Defesa do Consumidor CFM. Conselho Federal de Medicina STJ. Superior Tribunal de Justiça STF. Supremo Tribunal Federal

(9)

RESUMO

CRUZ. Renata Gonçalves. Da Perda de uma Chance de Cura ou Sobrevivência na Responsabilidade Civil Médica: Sua Aplicabilidade ao profissional Liberal. 2011. [s.n.]. 81 f. Monografia (Bacharelado em Direito) – Universidade Federal de Rondônia – UNIR. Cacoal/2011.

Este trabalho tem por objetivo a análise da Teoria da perda de uma chance de cura ou sobrevivência na responsabilidade civil médica, aplicada ao profissional liberal de medicina. A temática será inserida a partir de seu aspecto histórico, aplicação em decisões jurisprudenciais no Direito Pátrio e Comparado em situações as quais o médico tenha privado o paciente da chance cura ou sobrevivência. Posteriormente, estudará as correntes divergentes à aplicação da Teoria da perda de uma chance. Teoria esta, que veio ampliar o conceito de dano, fundado em probabilidades sérias e reais. São várias as discussões a respeito do tema pois contempla uma expectativa futura, na qual teve o seu curso normal interrompido por um terceiro, neste caso, o médico, seja por imprudência, imperícia ou negligência. No entanto, ater-se-á ao objetivo principal que é a abordagem do dano na perda da chance de cura ou sobrevivência.

(10)

ABSTRACT

Cruz, Renata Gonçalves. Loss by one Chance Theory of Cure or survival on the Civil

Right applied to liberal professional, 81 pages, Cacoal City - Rondônia State, Brazil, Conclusion by Course Work. Rondônia Federal University - Cacoal City. 2011.

This monograph has like subject the analyze of the loss by one chance theory of cure or survival at medical liability of the liberal doctor it did apply to medicine. The theme will be inserted thought historical aspect and main judicial decisions of the Brazilian Justice and Comparative Law in the cases of frustration by the medical care that comes to deprive the cure chance or survival of the patients. After, the divergent currents make reference to the application of the loss by one a chance theory. It is a theory that does broaden the concept of damage because it is based on probabilities. There are many several discussions about subject since it contemplates future expectations, hypothetical which its course was interrupted by a third person, in this case, the doctor, either by carelessness, incompetence or negligence. However, it will stick to the main objective which is the approach of damage in loss of chance of cure or survival.

.

(11)

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO... 12

1. DA RESPONSABILIDADE CIVIL À RESPONSABILIDADE MÉDICA... 14

1.1 EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL E PRESSUPOSTOS... 14

1.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE... 17

1.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL... 18

1.3 1 Sistemas de responsabilidade civil... 23

1.3.1.1 Subjetiva... 23

1.3.1.2 Objetiva... 24

1.3.1.3 A Responsabilidade subjetiva do médico e o Código de Defesa do Consumidor... 24

1.4 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE... 26

1.4.1 Contratual... 26

1.4.2. Extracontratual... 27

1.4.3 Responsabilidade Contratual e Extracontratual e a Natureza Jurídica da prestação do Serviço Médico... 28

1.5 DA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA... 30

1.5.1 Da Responsabilidade Civil do Médico como Profissional Liberal... 34

2. DA RESPONSABILIDADE CIVIL NA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE DE CURA OU SOBREVIVÊNCIA... 37

2.1 A ORIGEM E A EVOLUÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE DE CURA OU SOBREVIVENCIA... 37

2.2 CONCEITO DE NATUREZA JURIDICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE... 41

2.3 O NEXO DE CAUSALIDADE NA PERDA DE UMA CHANCE DE CURA... 44

2.3.1 Novas concepções de causalidade e a perda de uma chance... 46

2.4 OBRIGAÇÃO DE MEIO E OBRIGAÇÃO DE RESULTADO... 49

2.5 DOS DEVERES DO MÉDICO NO CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA... 51

3. DO DANO NA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE... 54

3.1 CONCEITO E ESPÉCIES... 54

3.2 NOVAS CONCEPÇÕES DE DANOS E A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE... 56

(12)

3.3 O RECONHECIMENTO DO DANO PELA JURISPRUDÊNCIA

BRASILEIRA... 58

4. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA... 66

4.1 DO DIREITO À VIDA... 67

4.2 DO DIREITO À INTEGRIDADE FÍSICA E MENTAL... 69

4.3 OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE COMO CRITÉRIO DO QUANTUM A INDENIZAR... 70

CONSIDERAÇÕES FINAIS... 72

REFERÊNCIAS... 76

ANEXO A - PARECER DE ADMISSIBILIDADE DO ORIENTADOR... 82

(13)

INTRODUÇÃO

A teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance é tema de grande relevância no direito brasileiro, não pacificado pela doutrina, sendo que o seu estudo é de fundamental importância para a compreensão e aplicação da Teoria da Perda de uma Chance de Cura ou Sobrevivência na Responsabilidade Civil Médica a fim de tornar possível a reparação pela perda da chance de resultado favorável, por negligência, imprudência ou imperícia do Profissional Liberal de medicina.

Ocorre que, a responsabilidade na perda de uma chance configura-se em razão da perda da possibilidade e não pela vantagem perdida.

Porém, em razão das divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca da certeza do dano, muitos juízes ainda não reconhecem a aplicação de tal teoria.

Dessa forma, há dificuldades na aplicação da Perda da Chance de Cura ou Sobrevivência na Responsabilidade Civil Médica, aplicada aos profissionais liberais, pelos juízes brasileiros em razão da problemática do reconhecimento do dano.

Nesse diapasão, as hipóteses que suscitam o problema apresentado são as seguintes: a) Considerando o número elevado de doentes que não têm amenizado o sofrimento ao buscarem tratamento médico, há que se verificar a existência da lesão na perda de uma chance de cura ou sobrevivência, seja pelo diagnóstico tardio ou pela desídia nos atendimentos de emergência; b) Mesmo em casos que a chance ainda não faça parte do patrimônio economicamente apreciável da vítima, há que se ressaltar o constrangimento, as decepções por ter investido seus esforços até o momento da chance, entretanto foi-lhe retirada a oportunidade de obter a cura com uma vida saudável.

Embora seja de difícil comprovação o nexo de causalidade, o que poderia gerar a responsabilização desprovida de culpa, mesmo o médico não sendo o

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causador da doença, no entanto, não evitou o seu curso natural por falta dos devidos cuidados.

Destarte, o objetivo geral do trabalho é verificar a existência da lesão na perda da chance de cura ou sobrevivência.

Os objetivos específicos vêm em consonância com o objetivo geral, quais sejam: a) Analisar a perda de uma chance e os princípios da dignidade humana, razoabilidade e proporcionalidade; b) Evidenciar a natureza jurídica do Dano decorrente da Perda da Chance;

Apesar das divergências entre doutrinadores em relação ao enquadramento do dano decorrente da perda de uma chance, como dano emergente ou lucro cessante, dano moral ou categoria autônoma; embora a natureza do dano não tenha posicionamento pacificado, este não será o objetivo principal desse trabalho, também não tratará da questão dos parâmetros de fixação da indenização, utilizados pelos juízes, mas, do reconhecimento do dano, buscando exaurir os requisitos necessários à sua configuração, justamente para verificar a viabilidade de aplicação da Teoria da Perda de uma Chance de Cura ou Sobrevivência pelos Tribunais Brasileiros.

Este trabalho se justifica ante a necessidade de ampliação da responsabilidade civil, a partir da análise do grau do dano ao se ter ceifada a oportunidade de obter resultado favorável no tratamento.

Nessa esteira, o estudo desenvolver-se-á por meio de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, de forma qualitativa, mediante apreciação de livros doutrinários, jurisprudências pátrias, leis específicas, artigos científicos e outros textos ou matérias pertinentes à temática.

Para o estudo do tema, partiu-se das premissas gerais às particulares, mediante a adoção do método dedutivo, com relevância aos aspectos históricos e bibliográficos concernentes à teoria da perda de uma chance de cura na responsabilidade civil médica.

(15)

1 DA RESPONSABILIDADE CIVIL À RESPONSABILIDADE MÉDICA

1.1 EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL E PRESSUPOSTOS

A responsabilidade civil surge com a noção de vingança privada, pois, antigamente, os primórdios viam nessa forma a reparação de todos os maus cometidos.

A vingança privada era a forma que os primórdios tinham de solucionar os problemas sofridos. A vingança era a forma de reparação do mal pelo mal (CARVALHO, 2005, p.28).

Isto é bem definido na seguinte explicação “É a vingança pura e simples, a justiça feita pelas próprias mãos da vitima de uma lesão, ou seja, a pena privada perfeita, no qualificativo de Hugueney, porque tudo depende do agressor” (ALVINO LIMA, apud CARVALHO, 2005, p. 28).

No Direito Indiano e no Hebraico também eram previstas formas de reparação dos danos (CARVALHO, 2005, p. 29 - 30).

No Código Babilônico instituiu-se a lei de Talião onde dispunha nos parágrafos 196 e 200 o seguinte: “se um awilum (membro de certa classe social) destruiu o olho de um outro awilum: destruirão o seu olho. Se um awilum arrancou um dente de um awilum igual a ele: arrancarão o seu dente”. (CARVALHO, 2005, p. 29).

Já no Direito Hebraico, no livro de Levíticos consagra-se a lei de talião: “o que ferir qualquer de seus compatriotas, assim como fez, assim se fará a ele; quebradura por quebradura, olho por olho, dente por dente; qual for o mal que tiver feito, tal será o que irá de sofrer” (CARVALHO, 2005, p. 29).

Mesmo diante destas leis bárbaras há registro de normas referentes a responsabilidade civil tal como existe hoje.

Vale ressaltar o parágrafo 219 do código de Hamurabi: “se um médico faz uma incisão difícil com uma faca de bronze no escravo de um Muskénum, e causa a sua morte: ele deverá restituir um escravo como o escravo morto” (CARVALHO, 2005, p. 29).

Já na Índia, o Código de Manu, no parágrafo 232: “[...] quando um animal vem a perder-se, é morto por repteis ou por cães, ou cai num precipício, e isto por

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negligência do guardião, este é obrigado a pagar outro igual” (CARVALHO, 2005, p. 29).

No Direito Romano utilizava-se a vingança privada que com o tempo também foi regulada pelo direito. Para os romanos a vingança privada seria uma forma de não deixar a vingança passar da pessoa de seu ofensor (ALVINO LIMA apud CARVALHO, 2005, p. 30).

Após a vingança privada como forma de reparação surge a composição voluntária, onde ao invés de vingar-se, o ofensor repararia a vítima por meio de dinheiro (poena) ou algum bem. Aqui o critério de escolha é da vitima.

Passada a fase da composição voluntária surgiu a composição obrigatória ou tarifada. “A lei das XII tábuas fixa determinada importância correspondente a cada tipo de delito que o ofensor fica obrigado a pagar, submetendo-se à vitima ao quantum fixado” (AGUIAR DIAS apud CARVALHO, 2005, p. 29).

Na fase da composição obrigatória o Estado chama para si o dever de reprimir os delitos. É aqui que realmente nasce a responsabilidade civil tal como hoje é concebida e surge a distinção entre delito público e privado, sendo que o primeiro atinge a coletividade, e o segundo, determinada pessoa (CARVALHO, 2005, p. 29).

Segundo o comentário de Lima (1998, p. 21):

A lei das XII tábuas que estabeleceu o quantum da indenização na composição obrigatória regulava casos concretos, não estabelecendo um principio geral informado da responsabilidade civil. Tal princípio viria a ser esboçado mais tarde pela lei aquiliana e sedimentado no Código de Napoleão.

Após a Lei das XII Tábuas surgiu a Lei Aquiliana que contemplou a responsabilidade extracontratual (ANGELO, 2011, p. 03, on line).

Nela foram prescritas as formas de reparação pecuniária apenas para os danos causados pelo próprio corpo.

No Brasil a responsabilidade civil foi evoluindo com a jurisprudência e a legislação especial, pois antes do código civil de 1916 (BRASIL, 1916), não havia distinção entre reparação, pena e multa.

A adoção da teoria da culpa foi efetivada pelos franceses que desenvolveram uma teoria geral da responsabilidade civil baseada na culpa, sedimentada no Código Civil de 1804 (ALVINO LIMA apud CARVALHO, 2005, p. 39).

(17)

O código civil de 1916 inseriu a teoria da culpa no seu art. 159 (BRASIL, 1916) admitindo, também, como exceção, a responsabilidade objetiva. Veja-se o comentário de Lima (1998, p. 282):

O Código Civil, como vimos, consagra, quer no texto do art. 159, quer nos demais dispositivos referentes a matéria, expressamente a teoria da culpa, mas nem por isso deixou de aceitar e regular casos de responsabilidade independentemente de culpa, como alias o fez todas as legislações modernas.

A legalização da responsabilidade objetiva veio com o Código de 1916 elencada no artigo 1529.

Além do Código Civil de 1916, a responsabilidade civil se pauta-se na legislação especial (Decreto Legislativo 2.681/12; Lei 6.453/77; Lei 6.938/81 e Lei 8.078/90), todas com enfoque na responsabilidade objetiva.

A Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988) também estabelece a responsabilidade civil com a proclamação do princípio da dignidade da pessoa humana.

Bittar leciona (1991. p. 164):

Que é por força do principio fundamental da dignidade da pessoa humana, que se pode afirmar achar-se consubstanciado na Constituição, o principio da responsabilidade objetiva. Nenhuma outra menção no texto constitucional se fazia necessária para esta constatação.

Assim, a responsabilidade civil é um dos instrumentos de proteção da dignidade da pessoa humana e, portanto, nela está implícita (CARVALHO, 2005, p. 30).

Convém enumerar alguns artigos constitucionais que consagram a responsabilidade civil: art. 21, XXIII, “c”; art. 225, § 3º; Lei 6.938/81; § 1º do art. 14; art. 5º, V e X; XXV; art. 36, § 6º da CF/88 (BRASIL, 1988).

Em todo caso, o Ordenamento Jurídico dá amparo legal à responsabilização daquele que cause lesão ou ameaça geradoras de dano.

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1.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE

O conceito de responsabilidade está intimamente ligado à vida do homem em sociedade, uma vez que para conviver socialmente ele deve ter condutas que evitem lesões a próximo.

Em regra, a responsabilidade civil é a obrigação de reparar danos causados a outrem em decorrência do cometimento de ato ilícito (CAVALIERI, 2010,p.2).

Veja o conceito de Lopes (1995, p. 159):

Responsabilidade significa a obrigação de reparar um prejuízo, seja por decorrer de uma culpa ou de uma circunstancia legal que justifique, como a culpa presumida, ou por circunstancia meramente objetiva.

Não é outro o entendimento de Carvalho (2005, p. 22):

A responsabilidade civil é, portanto, a consequência da inobservância da obrigação de não causar prejuízo a outrem, seja por ato ilícito de natureza contratual ou extracontratual, ou quando não se cogita de ilicitude, por determinação legal. A responsabilidade decorre de um principio maior já conhecido entre os romanos segundo o qual, não se deve causar dano a ninguém: “neminem laedere”.

Azevedo (2000, p. 272) assevera: “A responsabilidade emerge a partir do descumprimento de uma obrigação, seja de natureza contratual, seja em decorrência de lei”.

Nesse patamar vemos que a responsabilidade civil consiste na imputação a quem deu causa ao dano, respondendo este pecuniariamente em virtude de lei ou do contrato feito entre as partes.

Assim, verifica-se que a responsabilidade civil nasce com o descumprimento de um dever e, nela existe a possibilidade de o ofensor reparar o dano causado (CAVALIERI, 2010,p.20).

Quanto ao ato ilícito, ele pode ser cometido de várias formas, seja ela comissiva, por contrariar a norma, ou omissiva pelo deixar de agir; isto é, com ou sem a intenção de causar o dano (CAVALIERE, 2010, p.2).

Note-se que Venosa (2005, p. 572), entende que ao condenar quem causou o dano a pagar a indenização “Não há, no campo civil, em princípio, ao contrário do que vulgarmente podemos pensar, sentido de “punir o culpado”, mas de se indenizar a vítima”.

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Destarte, o entendimento do referido doutrinador difere da compreensão moderna, pois muitas das indenizações por dano moral possuem um caráter punitivo, a fim de inibir outras ações semelhantes geradoras de dano.

Cavalieri (2010, p. 2) descreve Responsabilidade Civil em seu sentido jurídico como: “O dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico”. Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário.

Seguindo essa linha de pensamento tem-se um dever jurídico preexistente que é a obrigação e, se descumprida, fará surgir o dever da reparação do dano.

1.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Os pressupostos da responsabilidade civil compreendem os requisitos caracterizadores do dever de indenizar. A responsabilidade civil é a consequência de um fato ou ato danoso consubstanciado na obrigação de indenizar (CAVALIERI, 2010, p.17).

Segundo Gonçalves (2002, p. 34): “A responsabilidade é uma reação provocada pela infração de um dever preexistente”, ou seja, são os requisitos que devem ser preenchidos para que o dever de indenizar seja reconhecido. O autor retrocitado continua: “São eles a existência de um dano material ou imaterial e um nexo de causalidade entre ele (p. 34)”.

Assim, quando a Constituição (BRASIL, 1988) estabelece que o trabalhador tem o direito à saúde, vida, integridade física etc., ela busca concretizar um dos fundamentos da república, que é a dignidade da pessoa humana, fonte da responsabilidade civil.

Portanto, este fundamento da República Federativa é o meio mais eficaz de promover os direitos sociais.

A Teoria Clássica mencionou a responsabilidade civil (dever de indenizar) ao verificar a ocorrência do dano e a vítima sem olhar a conduta do agressor. Com a Constituição de 1988 a visão foi modificada, pois muitas vezes, os direitos lesionados são personalíssimos e indisponíveis, passando a indenização a servir como meio de reprimir, educar e prevenir (CAVALIERI, 2010, p. 16).

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É também neste contexto que se insere uma nova espécie na área da responsabilidade civil, a responsabilidade nas relações de consumo (CAVALIERI, 2010, p. 17).

Conforme o disposto na Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXII, a qual determina que o Estado promova, na forma da lei, a defesa do consumidor, isto é, a responsabilidade objetiva (BRASIL, 1988).

Destarte, sob os moldes tradicionais são pressupostos da Responsabilidade Civil conforme artigo 186 do Código Civil (BRASIL, 2002), a saber:

a) Conduta culposa do agente; b) Nexo causal; e c) Dano.

Ressalte-se ainda, que o ato ilícito pode ocorrer nas relações contratual e extracontratual, de acordo com o art. 389 do Código Civil de 2002: “Não cumprida a obrigação, responde o devedor, por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”(CAVALIERI, 2010, p. 15).

No entendimento de Castro (2005, p. 43): “A culpa supõe o discernimento, ou seja, a aptidão do indivíduo para compreender o alcance de suas ações, obriga o autor a reparar o dano que pode causar a outro”.

A culpa, sem dúvida, está ligada à imputabilidade moral, eis que não há como suprir o primeiro requisito da responsabilidade subjetiva, qual seja, ato ou omissão violadora do direito de outrem, partindo de uma conduta de alguém que não pode compreender em tese o alcance lesivo de seus atos ou abstinências (CAVALIERI, 2010, p. 18).

Os três requisitos necessários para a configuração da responsabilidade subjetiva são: ato ou omissão violadora do direito; dano produzido em consequência desse ato ou omissão e relação de causa e efeito entre um e outro, devem estar ligados pela culpa para fazer surgir a obrigação e imposição de indenizar (CAVALIERI, 2010, p. 29-35).

Os requisitos consistem na imputabilidade moral que são as provas das elementares da culpa, imprudência, imperícia ou negligência e, colocam ao largo da responsabilidade todo um universo de casos concretos.

Conforme preleciona Venosa (2005, p. 574),

Na conduta culposa, há sempre ato voluntário determinante do resultado involuntário. O agente não prevê o resultado, mas há previsibilidade do evento, isto é, o evento, objetivamente visto, é previsível. O agente,

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portanto, não prevê o resultado; se o previsse e praticasse a conduta, a situação se configuraria como dolo. Quando o resultado é imprevisível, não há culpa; o ato entra para o campo do caso fortuito e da força maior, e não há indenização alguma.

Alinhado a esse sentido, a culpa no campo civil contempla tanto o dolo como a culpa, segundo a terminologia do fazer e do deixar de fazer.

Qualquer culpa, mesmo que de pequena proporção, acarreta o dever de indenizar. De outra banda, a presunção de culpa tem o poder de fazer inverter o ônus da prova a favor do lesado, com a consequência prática de direcioná-los a uma posição processual privilegiada.

Outro requisito necessário para a configuração da responsabilidade civil é verificar o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano ocasionado. É por meio dele que se conclui quem foi o causador do dano e, aquele passa a ser o critério mais difícil para se determinar, vez que um dano pode ocorrer de forma diversa da ação ou omissão do agente (CAVALIERI, 2010, p. 47).

Em relação ao nexo de causalidade, a indenização, só contemplará os danos causados pelo fato ilícito a ele ligado pela relação de causa e efeito. Essa relação é conhecida como nexo de causalidade e constitui-se em um requisito autônomo da responsabilidade civil (CAVALIERI, 2010, p. 47).

O nexo de causalidade deve ser certo, pois “não basta que um dano tenha coincidido com a existência de uma culpa ou de um risco para estabelecer uma responsabilidade. Coincidência não implica em causalidade” (PEREIRA apud SILVA, p. 21).

Segundo Cavalieri (2010, p. 47): “O conceito de nexo causal não é jurídico; decorre das leis naturais. É o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado”. Conclui-se que é por intermédio dele que descobre quem foi o causador do dano.

Para que surja o dever de indenizar, também se deve ter a existência de um nexo causal. Pode ter ocorrido ato ilícito, pode ter ocorrido um dano, mas pode não ter havido nexo de causalidade entre esse dano e aquela conduta do agente. Nessas situações não haverá dever de indenizar (VENOSA, 2005, p. 576).

Nessa vertente reside a dificuldade de aplicação da Teoria da Perda de uma Chance, uma vez que muitas vezes é possível visualizar o prejuízo, no entanto, é de

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difícil compreensão a proporção em que aquela conduta contribuíra para a perda da chance.

Confira algumas teorias propostas para resolver a problemática de estabelecimento do liame de causalidade entre o fato lesivo e o dano. São elas: a teoria da equivalência das condições, da causalidade adequada e da causalidade imediata.

De acordo com a teoria da equivalência das condições – originária da doutrina Alemã do século XIX, tendo como precursor Von Buri – todos os eventos que foram necessários para a ocorrência do dano são considerados como causas equivalentes (LE TOURNEAU e CADIET, apud SILVA 2009, p. 22).

O âmago da teoria da equivalência das condições é sustentar que, em havendo culpa, todas as condições de um dano são equivalentes.

Essa teoria afirma que se várias condições concorrerem para o mesmo resultado, todas têm o mesmo valor, a mesma relevância, ambas se equivalem. Não se indaga se uma delas foi mais ou menos eficaz ou adequada.

Este é o posicionamento do eminente doutrinador Nery Júnior (2009, p. 383): A teoria, entretanto, leva a consequências ilógicas que ferem a sensatez do equilíbrio jurídico, porque permite que se chegue a absurdos, como, por exemplo, o de atribuir responsabilidade para o industrial que, anos antes, fabricou uma telha que caiu de uma construção e atingiu uma pessoa.

Pela teoria da causalidade adequada verifica-se qual fora a causa que efetivamente contribuiu para o evento danoso, àquela que realmente fora eficaz.

Neste sentido, Cavaliere (2010, p. 49) preleciona da seguinte maneira:

A teoria da causalidade adequada diferentemente da teoria da equivalência das condições faz distinção entre causa entre causa e condição, entre os antecedentes que tiverem maior ou menor relevância. Estabelecido que várias condições concorreram para o resultado, e isso é feito através do mesmo processo mental hipotético ( até aqui as teorias seguem os mesmos caminhos), é necessário agora verificar qual foi a mais adequada. Causa será apenas aquela que foi mais determinante, desconsiderando-se as demais.

Nessa esteira Nery Júnior (2009, p. 384) também colaciona:

A teoria da causalidade adequada, na apuração da responsabilidade, lida com a ideia cultural de probabilidade, ou seja, não é qualquer condição do processo causal que é causa. Causa é a condição que se mostra apropriada para produzir o resultado a respeito de cuja lesividade se indaga.

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Já se afirmou que a teoria da causalidade adequada utiliza o conceito de probabilidade, ou seja, somente são consideradas adequadas as condições necessárias que, em regra, poderiam causar determinado dano. Entretanto, é importante considerar que essa análise deve ser efetuada em “face da situação concreta” e não de maneira abstrata (COUTO E SILVA apud SILVA, p. 25).

A teoria da causalidade adequada assevera que o agente que deve reparar o dano não é àquele que teve a última chance ou a “last Chance” de evitá-lo, mas exatamente aquele que teve a melhor e mais eficiente oportunidade (AGUIAR DIAS apud SILVA, p. 24).

Assim, na presença de vários elementos, aqueles que de alguma maneira concorreram para o acontecimento fático, são considerados causa.

É nessa linha de raciocínio, sob o juízo de probabilidade séria e real, que a teoria da perda de uma chance se pauta pela obtenção de um resultado favorável (SILVA, 2009, p.13).

Praticamente, em toda ação de indenização, o juiz tem de eliminar fatos menos relevantes que possam figurar entre os antecedentes do dano. São aqueles que de certa maneira não contribuíram para a conclusão do fato.

O critério eliminatório consiste em estabelecer que mesmo na sua ausência, o prejuízo aconteceria. Nessa senda a doutrina da causalidade adequada considera em meio a uma multiplicidade de fatores causais, um que entre eles possa ser o centro do nexo de causalidade, eliminados os demais (CAVALIERI, 2010, p. 49).

Conforme a seguinte lição a teoria dominante é a da causalidade adequada: A teoria dominante na atualidade é a da causa adequada, segundo a qual nem todas as condições necessárias de um resultado são equivalentes: só o são, é certo, em concreto, isto é, considerando-se o caso particular, não, porém, em geral ou em abstrato, que é como se deve plantar o problema [...] (Des. GARCEZ NETO apud CAVALIERE, p. 50).

Logo, nem todas as condições que concorrem para o resultado são equivalentes, devendo investigar a circunstância mais apropriada a produzir um resultado concreto. Portanto, somente será causa àquela que mais se aproximou da produção do evento danoso (CAVALIERI, 2010, p.49).

Pela causalidade imediata, considera-se como causa do resultado danoso o fato que deriva mais proximamente (GOMES, 2006, p. 34). Isso significa que somente serão indenizados os danos produzidos diretamente por seu causador.

(24)

Embora sejam várias as teorias que versam sobre o nexo causal, o Direito Pátrio adotou a da causalidade adequada.

1.3 1 Sistemas de responsabilidade civil

Identificar se o caso é de responsabilidade civil objetiva ou subjetiva é tratar dos pressupostos específicos da responsabilidade civil.

A responsabilidade civil é tratada sobre dois sistemas, o da responsabilidade objetiva e o da responsabilidade subjetiva (CAVALIERI, 2010, p.16).

A culpa é pressuposto específico para que seja considerado elemento de dano.

Observe que a culpa compreende o campo subjetivo do comportamento ilícito que, na esfera médica pode ser verificada por negligência, imprudência ou imperícia.

1.3.1.1 Subjetiva

O novo código civil tem como sistema legal a responsabilidade subjetiva, ou seja, aquela que tem como elemento de reparação do dano, a culpa. Na nova sistemática do código civil a regra geral é que a responsabilidade civil seja subjetiva.

Vale ressaltar os artigos 186, 187 e 927 deste codex:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Artigo 927. Aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar Dano a outrem, é obrigado a repará-lo (BRASIL, 2002).

Conforme preleciona Nelson Nery (2009, p. 785):

O sistema geral do CC é o da responsabilidade civil subjetiva (CC 186), que se funda na teoria da culpa: para que haja o dever de indenizar é necessária a existência :a) do dano; b) do nexo de causalidade entre o fato e o dano; c) da culpa lato sensu (culpa – imprudência, negligência ou imperícia – ou dolo).

(25)

Enfim, na responsabilidade subjetiva o agente respondera pelo dano se tiver agido com culpa, no entanto, em seu sentido mais amplo compreende a conduta intencional, o dolo.

1.3.1.2 Objetiva

A regra geral do novo Código Civil é que a responsabilidade seja subjetiva, ou seja, que se verifique se o agente agiu com culpa ou não. E se da culpa ocorreu o dano.

Por outra vertente, tem-se que a responsabilidade objetiva onde não é analisada a culpa, foge se de ser um elemento integrante da responsabilidade (BRASIL, 2002). Será objetiva a responsabilidade nos casos em que a lei expressamente dispuser.

Nelson Nery (2009, p. 785) também faz suas considerações acerca da responsabilidade objetiva: “Haverá responsabilidade civil objetiva quando a lei assim o determinar ou quando a atividade habitual do agente, por sua natureza, implicar risco para o direito de outrem”.

Ela tem previsão no art. 927 do Código Civil (BRASIL, 2002). Nesse dispositivo além da responsabilidade civil subjetiva, o legislador prevê a objetiva caracterizada pelo exercício da atividade de risco, sustentando a ideia de que toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros e deve ser obrigada a reparar independentemente de culpa (BRASIL, 2002).

Aqui, na maioria das situações a culpa é presumida por lei e nos outros casos não é necessária a análise do elemento culpa. Basta que haja a relação de causalidade entre a ação e o dano.

1.3.1.3 A responsabilidade subjetiva do médico e o código de defesa do consumidor

Como pressupostos da responsabilidade subjetiva Cavalieri (2010, p.17) entende que há primeiramente um elemento formal, que é a violação de um dever jurídico mediante conduta voluntária; um elemento subjetivo, que pode ser o dolo ou a culpa; e ainda, um elemento causal – material, que é o dano e a respectiva relação de causalidade.

(26)

Esses três elementos, apresentados pela doutrina francesa como pressupostos da responsabilidade civil subjetiva, podem ser claramente identificados no art. 186 e 949 Código Civil (BRASIL, 2002) mediante simples análise do seu texto, a saber:

a) conduta culposa do agente, o que fica presente pela expressão “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia”; b) nexo causal, que vem expresso no verbo causar; e c) dano, revelado nas expressões “violar direito ou causar dano a outrem”.

Segundo Cavalieri (2010, p. 385):

A responsabilidade médica, embora contratual, é subjetiva com culpa provada. Não decorre do mero insucesso no diagnóstico ou no tratamento, seja clínico ou cirúrgico. Caberá ao paciente, ou a seus herdeiros, demonstrar que o resultado funesto do tratamento teve por causa a negligência, imprudência ou imperícia do médico.

E como tudo ou quase tudo em nossos dias tem a ver com o consumo, é possível dizer que o Código de Defesa do Consumidor trouxe à lume uma nova área da responsabilidade civil – a responsabilidade nas relações de consumo – tão vasta que não haveria nenhum exagero em dizer estar hoje a responsabilidade civil dividida em duas parte: a responsabilidade tradicional e a responsabilidade nas relações de consumo (CAVALIERI, 2010, p.17).

Couto Filho e Pereira Souza (2008, p. 50) posicionam-se contrariamente a colocação da relação médico/paciente à relação de consumo:

A relação médico/paciente não pode ser considerada mera relação de consumo. Os operadores do Direito precisam estar atentos à função social que o serviço de saúde representa têm a obrigação de zelar pela instituição médica e pelo médico digno, aliás é a ordem disciplinada no artigo 1º, inciso II da Carta Magna, pois o médico é pessoa humana.

Ainda, neste sentido prelecionam os nobres doutrinadores:

O Direito tem por finalidade precípua a paz social, sendo certo que cabe à toda a sociedade, em especial aos legisladores, buscar incansavelmente, por meio das leis, o equilíbrio – o mais preciso possível – das relações humanas. Enquadrar a prestação do serviço médico, quer dos esculápios, quer dos entes jurídicos de saúde, em relação de consumo é, com todo respeito às opiniões em contrário, uma distorção que precisa ser sanada, sob pena de não chegarmos à plena paz social (COUTO FILHO e PEREIRA SOUZA, 2008, p. 51).

(27)

Embora a responsabilidade médica seja contratual, ficamos com o entendimento de Cavalieri que defende ser subjetiva com culpa provada a responsabilidade civil médica. Assim, pode se verificar que não se segue um sistema único.

Na mesma vertente, o Código do Consumidor Lei 8.078/90 (BRASIL, 1990) no artigo 14, § 4º, abriu uma exceção ao profissional liberal que tem responsabilidade subjetiva.

1.4 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE

A responsabilidade civil pode advir de contrato ou não. Quando sobrevier de contrato diz-se que a responsabilidade é contratual e quando não advêm de contrato diz-se extracontratual.

1.4.1 CONTRATUAL

Aos médicos é aplicada a responsabilidade contratual. Não obstante o Código Civil colocá-la no dispositivo que diz respeito à responsabilidade aquiliana (GOMES, 2006, p. 27).

A responsabilidade civil se classifica, segundo o fato gerador como: contratual e a extracontratual. Quando advém do que for convencionado entre as partes diz-se contratual, não cumprida a obrigação, responderão estes por perdas e danos.

Por sua vez, Azevedo (2003, p. 24) leciona:

Na responsabilidade contratual, os indivíduos criam para si deveres

jurídicos, contraindo obrigações em negócios jurídicos. Com o

descumprimento daquilo que fora avençado, o torna inadimplente, ou seja, existe uma convenção entre as partes, porém ela não é cumprida, acarretando dessa forma, consequência pelo descumprimento da obrigação que responderá por perdas e danos.

Convém ressaltar os artigos abaixo, ambos do Código Civil (BRASIL, 2002):

Art. 389: Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

(28)

Art. 395: Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Cavaliere (2005, p. 38) conceitua esta espécie de responsabilidade. Veja: “Se preexiste um vínculo obrigacional, e o dever de indenizar é consequência do inadimplemento, temos a responsabilidade contratual, também chamada de ilícito contratual ou relativo”.

Na responsabilidade contratual, não é necessário que o contratante prove a culpa do inadimplente para obter reparação das perdas e danos, basta provar o inadimplemento. O ônus da prova competirá ao devedor, que deverá provar, ante o inadimplemento, a inexistência de sua culpa ou presença de qualquer excludente do dever de indenizar.

1.4.2. EXTRACONTRATUAL

Na responsabilidade extracontratual ou aquiliana o descumprimento é de preceito legal e não descumprimento de contrato, como na contratual. A extracontratual é aquela que advêm de um ilícito extracontratual, isto é, da prática de um ato ilícito por pessoa capaz ou incapaz, não havendo vínculo anterior entre as partes, por não estarem ligados por uma relação obrigacional ou contratual.

São importantes as seguintes considerações de Cavalieri (2005, p. 38): Também chamado de ilícito contratual ou relativo; se esse dever surge em virtude de lesão a direito subjetivo, sem que entre o ofensor e a vítima preexista qualquer relação jurídica que o possibilite, temos a responsabilidade extracontratual, também chamada de ilícito aquiliano ou absoluto.

Conforme já demonstrado, a fonte desta espécie de responsabilidade é a lei, ou seja, o agente infringe um dever legal, traduzindo-se numa lesão a direito, sem que preexista, como já supracitado, qualquer relação jurídica entre o causador do dano e a vítima. Neste caso, quando a responsabilidade não deriva de um contrato, e se aplica o art. 186 c/c 927 caput e parágrafo único, ambos do Código Civil (BRASIL, 2002).

O ensinamento de (SANTOS apud NELSON NERY, p. 787) traz uma distinção digna de maiores considerações a respeito da culpa contratual e extracontratual:

(29)

Tanto a culpa contratual, como a extracontratual são violações de uma obrigação jurídica, servindo mesmo de fundamento a todo o sistema de atos ilícitos a proibição de ofender neminem laedere, que constitui um dos princípios elementares da equidade e da ordem jurídica.

Finalmente, cabe considerar que a responsabilidade extracontratual advém de descumprimento legal, pois o agente infringe a lei. Não há nenhuma ligação entre a vítima e o agente ofensor como acontece na responsabilidade contratual.

1.4.3 Responsabilidade extracontratual e extracontratual e a natureza jurídica da prestação do serviço médico

O desenvolvimento das relações entre os homens e o nascimento do consumo em grandes proporções não mais se adequava à égide da legislação vigente. Assim, a Lei 8.078 (BRASIL, 1990), em consonância com a ordem econômica estabelecida pela Constituição, criou mecanismos no sentido de proteger a parte mais vulnerável da relação jurídica: o consumidor.

Desse modo, a responsabilidade médica não segue um sistema único, veja-se a explicação de Rosário (2009, p. 78):

[...] pode ser contratual, oriunda de um contrato realizado livremente entre paciente e médico, ou extracontratual surge quando, ausente pacto firmado entre médico e paciente, determinadas circunstâncias do cotidiano realizam o encontro entre os mesmos, em situações residuais ou excepcionais como no caso de um ferido em plena via pública, ou em situações emergenciais de intervenção.

É imprescindível diferenciar a responsabilidade por violação de obrigação - cuja inobservância estabeleça o fato ilícito causador do dano, caracterizado pela relação contratual entre médico e paciente-, da responsabilidade extracontratual, que advém de um ato ilícito, violador do dever de diligência prudência, que rompe as normas de convivência social. Causando dano ao paciente (ROSÁRIO 2009, p.78).

Para Rosário (2009, p. 81):

Independentemente da natureza da relação jurídica – contratual ou extracontratual – o médico estará adstrito à obrigação de meio, não se atrelando ao compromisso de curar o doente, e, sim, ao emprego de tratamento adequado e consciencioso, observando a orientação da ciência.

(30)

Os artigos 949 e 186 do Código Civil versam sobre a atuação profissional médico.

A Constituição Federal (BRASIL, 1988), artigo 196, regulamenta que a saúde é direito de todos e dever do Estado.

Os artigos 186 e 187 do Código Civil (BRASIL, 1916), dispõem sobre os atos ilícitos, cuja previsão consistia na norma do artigo 159. O artigo 186 obriga a reparar o dano, ainda que exclusivamente moral, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem. O abuso de direito é regido pelo art. 187 (ROSÁRIO 2009, p. 78).

O Código de Ética Médica (BRASIL, 2009) – Resolução 1.931 - dispõe que o médico deve atuar, sempre no sentido de beneficiar o paciente e jamais causar-lhe sofrimento físico ou moral e atos contra a sua dignidade (Capítulo I, inciso VI).

Nesse sentido, o profissional de medicina deve ter em mente que o seu trabalho será sempre a luta pelo prolongamento da vida e que o seu conhecimento deverá interferir no mínimo de forma positiva no tratamento, sem que haja omissão. É o elo de confiança entre paciente e médico é que deve perpetuar, de forma ética e responsável no sentido de inibir a doença.

Sem os exageros da vingança privada a qual o médico sentia-se coagido a acertar - mas com a certeza de que - a sua atuação deverá responder de forma positiva às expectativas do paciente, distante do corporativismo de mercado.

O art. 927 (BRASIL, 2002), primeiro dispositivo do Título da Responsabilidade Civil, aduz que quem causar ilícito a outrem será obrigado a repará-lo.

Os artigos 949 e seguintes versam sobre a responsabilidade médica. Também o artigo 951 traz à baila as modalidades de culpa: negligência, imprudência e imperícia (BRASIL, 2002).

Dessa forma, Rosário (2009, p. 77), elucida que o médico que em seu labor causar lesão ao paciente, por culpa, ficará obrigado ao seguinte:

a) no caso de lesão ou outra ofensa à saúde: deverá indenizar o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido provar haver sofrido;

b) no caso de interromper o exercício do ofício ou da profissão, ou ainda, de diminuir a capacidade laboral: deverá indenizar, além de pagar as despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluindo pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu;

(31)

c) no caso de morte do paciente: pagamento das despesas com o tratamento do paciente, funeral e o luto da família; prestação de alimentos aos dependentes do falecido, levando-se em consideração a duração provável da vida da vítima.

Seguindo esse entendimento, o fato de se considerar como contratual a responsabilidade médica não possui subterfúgios claros para a presunção da culpa. O médico não tem o dever de curar, mas de atuar conforme as regras e os métodos da profissão, sua atividade é de meio.

A discussão acerca da responsabilidade extracontratual dos serviços médicos em muito foi alimentado pelo Código Civil (tanto o antigo, quanto o atual) ter regulado a responsabilidade médica no capítulo que trata da responsabilidade civil por ato ilícito (art. 1.545 do CC 1916 e art. 951 do CC 2002), contudo, isso não altera a relação estabelecida entre o médico e o seu paciente, porquanto, as vezes haverá de fato um contrato, seja tácito, verbal ou mesmo escrito (MELO, 2008, p. 66).

1.5 DA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA

Após definir o que é responsabilidade civil, pressupostos e seu conceito, é imprescindível analisar uma de suas espécies, a responsabilidade civil do médico.

Historicamente, os médicos quando causavam danos, no uso de sua profissão respondiam com partes do corpo ou com a própria vida.

Malufe (2000, p. 01, on line) faz um pequeno comentário acerca da época da vingança privada:

O primeiro documento histórico que faz referência ao erro médico é o Código de Hamurabi (1790-1770 a.C.), que trazia também algumas normas sobre a profissão médica na época.

O Código dizia, por exemplo, que nas operações difíceis de serem realizadas, haveria uma compensação pelo trabalho. Por outro lado, era exigida muita atenção e perícia por parte dos médicos, pois caso algo saísse errado, penas severas eram impostas a eles.

Nesse sentido, veja o seguinte posicionamento:

Evidencia-se, assim, que inexistia o conceito de culpa, num sentido jurídico moderno, enquanto vigorava responsabilidade objetiva coincidente com a noção atual: se o paciente morreu em seguida à intervenção cirúrgica, o médico o matou – e deve ser punido. Em suma, naquela época, o cirurgião não podia dizer, com uma certa satisfação profissional, como o faz hoje: a operação foi muito bem-sucedida, mas o paciente está morto (DANTAS

(32)

Observe que na vingança privada caso ocorresse a morte no paciente em um procedimento cirúrgico o médico era o responsável direto.

Hoje, com a proibição da vingança privada a responsabilidade civil médica pode ser conceituada como a obrigação de reparar os danos decorrentes do exercício de sua profissão. conforme o Código de ética Médica nº 1.931/2009 o medico conforme o inciso diz:

XIX - O médico se responsabilizará, em caráter pessoal e nunca presumido, pelos seus atos profissionais, resultantes de relação particular de confiança e executados com diligência, competência e prudência (BRASIL, 2009).

Esse é o entendimento de Júnior (2009, p, 01, on line):

Segunda a inteligência do artigo 951 do Código Civil, Médicos, Cirurgiões, Farmacêuticos e Dentistas são responsáveis e têm o dever de indenizar quando, no exercício da atividade profissional, obrarem com negligência, imperícia ou imprudência, causando a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão ou inabilitá-lo para o trabalho.

A responsabilidade civil médica abrange os médicos e também a hospitais. Sobre os médicos, a responsabilidade será subjetiva, ou seja, deverá, em regra, o paciente demonstrar que a culpa adveio da conduta do medico. A culpa poderá ser de uma conduta imprudente, negligente ou imperita.

Braúna (2010, p. 02, on line) apregoa em seu artigo Responsabilidade civil do médico:

A atividade profissional do médico, assim como a dos demais profissionais, deve possuir os conhecimentos básicos, tanto práticos quanto teóricos, de sua profissão, no intuito de exercê-la de acordo com os princípios de uma conduta cautelosa, perita e eficiente.

Sobre a negligência Gomes (2006, p. 29) assim conceitua-o:

Negligência é desídia, descuido, desleixo, falta de cuidado, indolência, preguiça psíquica, falta de precaução, desprezo, desatenção, torpidez, ausência de reflexão necessária, ou seja, é não fazer. É uma omissão da prática do ato que poderia evitar o resultado danoso.

Gomes (2006, p. 29) traz alguns exemplos de condutas médicas negligentes como: a) abandonar paciente sob seus cuidados; b) realizar exame clínico superficial; c) não atender chamados de urgência, entre outros; d) deixar de cercar

(33)

com todos os cuidados o paciente em caso de transferência por ele ordenada ou a pedido dos responsáveis.

Imprudência é agir com falta de cautela, atenção, com afoiteza, insensatez, descuido e a prática de um ato perigoso sem os devidos cuidados isto é, a falta de precaução que o ato exige (GOMES, 2006, p. 29).

De acordo com o Código de Ética Médica (BRASIL, 2009) são responsabilidades profissionais:

Art. 1º Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência.

Parágrafo único. A responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser presumida.

Art. 2º Delegar a outros profissionais atos ou atribuições exclusivos da profissão médica.

Art. 3º Deixar de assumir responsabilidade sobre procedimento médico que indicou ou do qual participou, mesmo quando vários médicos tenham assistido o paciente.

Art. 4º Deixar de assumir a responsabilidade de qualquer ato profissional que tenha praticado ou indicado, ainda que solicitado ou consentido pelo paciente ou por seu representante legal.

Art. 5º Assumir responsabilidade por ato médico que não praticou ou do qual não participou.

Art. 6º Atribuir seus insucessos a terceiros e a circunstâncias ocasionais, exceto nos casos em que isso possa ser devidamente comprovado.

Art. 7º Deixar de atender em setores de urgência e emergência, quando for de sua obrigação fazê-lo, expondo a risco a vida de pacientes, mesmo respaldado por decisão majoritária da categoria.

Art. 8º Afastar-se de suas atividades profissionais, mesmo temporariamente, sem deixar outro médico encarregado do atendimento de seus pacientes internados ou em estado grave.

Art. 9º Deixar de comparecer a plantão em horário preestabelecido ou abandoná-lo sem a presença de substituto, salvo por justo impedimento. Parágrafo único. Na ausência de médico plantonista substituto, a direção técnica do estabelecimento de saúde deve providenciar a substituição. Art. 10. Acumpliciar-se com os que exercem ilegalmente a Medicina ou com profissionais ou instituições médicas nas quais se pratiquem atos ilícitos. Art. 11. Receitar, atestar ou emitir laudos de forma secreta ou ilegível, sem a devida identificação de seu número de registro no Conselho Regional de Medicina da sua jurisdição, bem como assinar em branco folhas de receituários, atestados, laudos ou quaisquer outros documentos médicos. Art. 12. Deixar de esclarecer o trabalhador sobre as condições de trabalho que ponham em risco sua saúde, devendo comunicar o fato aos empregadores responsáveis.

Parágrafo único. Se o fato persistir, é dever do médico comunicar o ocorrido às autoridades competentes e ao Conselho Regional de Medicina.

Art. 13. Deixar de esclarecer o paciente sobre as determinantes sociais, ambientais ou profissionais de sua doença.

Art. 14. Praticar ou indicar atos médicos desnecessários ou proibidos pela legislação vigente no País.

Art. 15. Descumprir legislação específica nos casos de transplantes de órgãos ou de tecidos, esterilização, fecundação artificial, abortamento, manipulação ou terapia genética.

(34)

a) médico avalia um diagnóstico à distância e receita produto farmacológico por telefone; b) cirurgião que acarreta resultado danoso ao paciente por utilizar outro tipo de técnica operatória que não a consagrada nos meios científicos; c) expor o paciente a riscos que poderiam ser evitados como inúteis ou dispensáveis para o restabelecimento; d) levar a efeito ato cirúrgico e anestésico sem antes providenciar exames pré – operatórios e pré – anestésicos; e) praticar anestesia sem as cautelas e cuidados necessários, entre outros (GOMES 2006, p. 30).

Nesse sentido, Imperícia é a falta de conhecimento, ignorância, inabilidade, falta de aptidão técnica, teórica ou prática no desempenho de uma atividade profissional (GOMES, 2006, p. 30).

Os médicos poderão ser imperitos quando: provocar queimaduras em radioterapia, obstetra, durante uma cesariana segmentar transversa, no ato de praticar a manobra de Fucks (abertura bidigitada arciforme de concavidade superior do útero), lesa a bexiga entre outros (GOMES, 2006, p. 30).

Conforme prelecionam os doutrinadores Couto Filho e Pereira Souza (2008, p. 13):

A imprudência se caracteriza por uma conduta comissiva, é a ausência do devido cuidado consubstanciada em uma ação, é, pois a realização de um ato (no caso dos médicos, um ato médico) sem a devida previdência. A negligência é por seu turno, a ausência de cuidado razoável exigido. Trata-se, em verdade, da omissão da conduta esperada e recomendável. O médico que não realiza o necessário para proceder a uma cirurgia, vindo, em razão desta omissão do dever de cautela, a causar um mal ao paciente, age negligentemente. Por fim a imperícia é a falta da competente análise e da observação das normas existentes para o desempenho da atividade. É o despreparo profissional, o desconhecimento técnico da profissão.

Portanto, a conduta imprudente é aquela em que o ato é efetuado sem a devida providencia. Já a negligente se caracteriza por um ato que o profissional deveria agir conforme o esperado e recomendado com os devidos cuidados. Por fim, a conduta eivada de imperícia é aquela decorrente de despreparo profissional. O medico não teve suficiente conhecimento técnico com a capacidade necessária para o exercício da profissão.

Mediante o corporativismo das relações de consumo é preciso atentar para as universidades que formam profissionais de medicina para o mercado de trabalho. A vida humana não pode ser equiparada a um produto de consumo. Esta área carece de profissionais com senso de Ética e responsabilidade, que apliquem o seu conhecimento a favor do prolongamento da vida.

(35)

As estatísticas revelam elevados números de pacientes descontentes com atendimento médico que não encontram o alívio da dor, ou a amenização dos seus problemas de saúde.

Segundo dados da reportagem especial de Revista Veja escrita por Bergamo (2011, p.92) a dor para 40 milhões de brasileiros é crônica.

A dor revela-se como um alarme de que há algo de errado no organismo. Se não tratada em tempo hábil, a dor que é aguda pode evoluir para um estágio crônico (BERGAMO, 2011, p. 92).

O diagnóstico errado, tardio, ou o tratamento inadequado pode levar ao agravamento da doença, que com o tempo só piora.

O conhecimento médico, aplicado em favor do paciente na fase primária da doença pode reduzir em muito o seu sofrimento. Ao médico não se impõe a obrigação de curar, mas sim a de responsabilizar-se pela conduta negligente, imprudente ou imperita.

Um profissional mal qualificado, despreparado para o atendimento de situações principalmente de emergência pode retirar as chances de sobrevivência de muitos pacientes, causando até a morte.

1.5.1 Da responsabilidade civil do médico como profissional liberal

A responsabilidade civil dos médicos, pessoa física na condição de profissional liberal, será apurada mediante aferição da culpa (imprudência, negligência ou imperícia) pelos danos causados em face do exercício da profissão, de acordo com o art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor e art. 951 do Código Civil, in verbis:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

[...]

§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais l iberais será apurada mediante a verificação de culpa.

[...]

Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho (BRASIL, 2002).

(36)

Embora seja o médico um prestador de serviços, o Código de Defesa do consumidor, no § 4º do seu art. 14 (BRASIL, 1990), abriu uma exceção ao sistema de responsabilidade objetiva nele estabelecido. Diz ali que: “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.” O Código do consumidor foi bem claro ao dizer que a exceção só abrange a responsabilidade pessoal do profissional liberal, não favorecendo, portanto, a pessoa jurídica na qual ele trabalhe como empregado ou faça parte da sociedade (CAVALIERI, 2010, p. 386).

Melo (2008, p.13) esclarece da seguinte forma:

O profissional liberal é o prestador de serviço que atua em nome próprio, fazendo do exercício de sua profissão uma ferramenta de trabalho e de sobrevivência, sem vínculo de subordinação com aquele que o remunera. Dentre estes enquadra-se o médico (com algumas exceções), o advogado, o engenheiro, o dentista e o arquiteto. Verifica-se assim que somente o profissional que age em nome próprio pode beneficiar da exceção legislativa do Código de Defesa do Consumidor, não se podendo estender tal preceito às pessoas jurídicas às quais estejam vinculadas ou prestem serviços.

Nesse sentido Melo (2008, p.79) expõe sobre a lógica do tratamento diferenciado dado aos profissionais liberais:

[...] Não se pode exigir o cumprimento do contrato médico ou advocatício, como se fosse um contrato de empreitada, de depósito, de transporte ou outro qualquer. Na atividade médica, o resultado final almejado não depende apenas da capacidade, conhecimentos e empenho do profissional, porque fatores externos e aleatórios interferem na concretização do contratado.

Também Gomes (2006, p. 75), assevera:

A responsabilidade do anestesista é de meio, e para tanto basta agir conforme a técnica e a diligência de qualquer profissional médico para cumprir com a obrigação assumida, e jamais poderá garantir o resultado do ato anestésico, haja vista a incerteza e limitações temporais da ciência médica que estão fora do controle do homem. E, para que possa ser responsabilizado a reparar o dano proveniente do ato anestésico, deverá ser provada a culpa desse médico pela vítima.

Diversamente, apregoa Cavalieri (2010, p. 391):

O Código do Consumidor não criou para os profissionais liberais nenhum regime especial privilegiado; apenas os excluiu do sistema de responsabilidade objetiva nele estabelecido. Logo, como fornecedores de serviços que são, estão subordinados a todos os demais princípios e regras

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do CDC, entre os quais a inversão do ônus da prova nos casos em que assumem obrigação de resultado.

Resta evidenciada que embora, seja objetiva a responsabilidade nas relações de consumo a responsabilidade do médico, o profissional liberal é subjetiva.

(38)

2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL NA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE DE CURA OU SOBREVIVÊNCIA

2.1 A ORIGEM E A EVOLUÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE DE CURA OU SOBREVIVENCIA

A teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance (La perte d’ une chance) originou-se na França em 1964, é resultado de uma visão menos rígida do nexo de causalidade e do conceito de dano reparável.

O termo chance utilizado pelos franceses significa, em sentido jurídico, a probabilidade de obter um lucro ou de evitar uma perda. No vernáculo a melhor tradução para o termo seria, em nosso sentir, oportunidade (SAVI, 2009, p. 04).

Na França, onde surgiu a Teoria, a responsabilidade civil fundamentou-se na cláusula geral prevista no art. 1.382, por este dispositivo todas as espécies de dano são contempladas, inclusive em virtude da perda de uma chance.

Na Itália, a regra geral da responsabilidade civil extracontratual está elencada no art. 2.043, o qual estabelece que qualquer fato doloso ou culposo que cause a outros um dano injusto obriga aquele que cometeu o fato a ressarcir o dano (SAVI, 2009, p. 93).

O Código Civil Brasileiro semelhantemente aos sistemas francês e italiano, utilizou um conceito amplo de dano, pois não enumera um rol de espécies de dano contempladas, consoante a cláusula geral de responsabilidade civil, o art. 186 o que dispõe: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”( BRASIL, 2002).

Dispõe ainda, o art. 927, em correspondência ao art.159 do Código de 1916 que: “Aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Por esta teoria passou-se a reconhecer um valor às chances, a princípio de cunho econômico, na qual se reconhece o dano como um dano especial, independentemente do resultado final, sem a necessidade de comprovação do nexo de causalidade. Para superar a certeza do dano passou-se a aferir como lucro cessante.

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É a probabilidade de se obter uma vantagem ou de evitar uma perda. É preciso, portanto, verificar em cada caso se o resultado favorável seria razoável ou se não passaria de mera possibilidade aleatória ou hipotética, sob pena de tornar o médico responsável por tudo [...]

A teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance aplicada à responsabilidade médica ficou conhecida como a teoria da perda de uma chance de cura ou sobrevivência, advinda da jurisprudência francesa datada na década de 60, que em sede recursal, pela qual considerou um caso em que fora julgado um médico por ter diagnosticado erroneamente seu paciente, retirando-lhes as possíveis chances de cura.

A decisão que inaugurou na jurisprudência francesa os fundamentos da teoria adveio da 1ª Câmara da Corte de Cassação, por ocasião da reapreciação de caso julgado pela Corte de Apelação de Paris, em julho de 1964.

O caso narrou a acusação e posterior condenação de um médico ao pagamento de uma pensão devido à verificação de falta grave contra as técnicas da medicina, considerado desnecessário o procedimento que adotara, consistente em amputar os braços de uma criança para facilitar o parto ( GUIMARÃES, 2011, p. 02, on line).

Neste caso, a Corte Francesa considerou que havia um erro de diagnóstico, no qual resultou em tratamento inadequado. Logo em sede de 1ª instância, julgou que entre o erro do médico e as graves consequências, a ser a invalidez do menor, não se podia estabelecer de modo preciso um nexo de causalidade.

A Corte de Cassação assentou que presunções suficientemente graves, precisas e harmônicas podem conduzir à responsabilidade. Tal entendimento foi acatado a partir da avaliação do fato de o médico haver perdido uma chance de agir de modo diverso, condenando-o a uma indenização de 65.000 francos (KLOURI, 2010, p. 01, on line).

A partir deste precedente, a doutrina estrangeira passou a reconhecer a teoria da perda de uma chance como válida e existente.

Veja o entendimento de Savi (2009, p.24):

Mesmo não sendo possível estabelecer um nexo causal entre a atitude culposa do médico e a morte do paciente, algumas sentenças francesas consideraram o médico responsável pela morte por ter feito com que o paciente perdesse a chance de sobreviver. Nestes casos, na dúvida sobre a causa do dano, fora concedida uma indenização parcial pela perda de uma chance de cura.

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