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Apostila Jornada DSR Férias

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Academic year: 2021

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1 CURSO DIREITO

Disciplina: DIREITO DO TRABALHO - 3ª Série Professor: FLAVIO ERVINO SCHMIDT

APOSTILA: JORNADA DE TRABALHO - DSR - FÉRIAS

DIREITO DO TRABALHO

Sumário:

11. DURAÇÃO DO TRABALHO

11.1 Conceito de jornada de trabalho 11.2. Fundamentos da limitação 11.3. Classificação 11.4 Sobreaviso 11.5 Horas extras a) Acordo de prorrogação b) Sistema de compensação c) Força maior d) Serviços inadiáveis e) Recuperação de horas 11.6 Horas noturnas 12 PERÍODO DE DESCANSO 12.1 Intervalos Intrajornada 12.2 Intervalos Intrerjornada 12.3 Controle do tempo de serviço 12.4 Ônus da prova do tempo de serviço 12.5 Política de redução do tempo de serviço

13 DESCANSO SEMANAL REMUNERADO 13.1. Origens 13.2. Desenvolvimento da legislação 13.3. Sistema legal 14. FÉRIAS 14.1 Definição e natureza 14.2 Antecedentes históricos 14.3 Classificação

14.4 Efeitos da suspensão do trabalho

14.5 Efeitos da extinção do contrato de trabalho

14.6 Regras de duração, de remuneração e de prescrição 14.7 Férias coletivas

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11. DURAÇÃO DO TRABALHO

11.1 Conceito de jornada de trabalho

O vocábulo giornata, que em italiano significa dia, tem diversos sentidos, próximos, mas não coincidentes, em seu núcleo, sempre indicando uma relação de tempo que pode ser examinada sob diversos aspectos, como a medida da duração desse tempo, a sua distribuição em módulos de repartição diário, semanal, mensal ou anual, a contagem desse tempo para distinguir o que é incluído ou excluído dela, o horário de começo e fim desse tempo, a classificação dos tipos como o período noturno, diurno, normal, extraordinário, sobreaviso e assim por diante.

Jornada como medida do tempo de trabalho é o estudo dos critérios básicos destinados a esse fim, a saber, o que é e o que não é incluído no tempo de trabalho: o tempo efetivamente trabalhado, o tempo à disposição do empregador, o tempo in itinere e os intervalos para descanso ou alimentação.

O critério do tempo efetivamente trabalhado está sendo afastado.

Nele o trabalho é contraprestativo com o salário. Só é remunerável e de trabalho o período no qual o empregado prestou a sua atividade.

Levado às últimas consequências, toda vez que o empregado, mesmo no local de trabalho, deixasse de produzir, não estaria correndo a jornada de trabalho.

O critério do tempo à disposição do empregador no sentido restrito fundamenta-se na natureza do trabalho do empregado, isto é, na subordinação contratual, de modo que o empregado é remunerado por estar sob a dependência jurídica do empregador e não apenas porque e quando está trabalhando.

O último critério, do tempo à disposição do empregador no sentido amplo, inclui como de jornada de trabalho o período in itinere isto é, aquele em que o empregado está em percurso de casa para o trabalho e de volta do serviço.

Tem como defensor, na doutrina, José Montenegro Baca, que escreveu Jornada de trabajo y descansos remunerados, e que define jornada de trabalho como "o tempo durante o qual o trabalhador permanece à disposição do empregador, desde que sai de seu domicílio até que regresse a ele".

A lei brasileira acolhe a teoria restrita do tempo efetivamente trabalhado, o tempo em que o empregado permanece, mesmo sem trabalhar, à disposição do empregador e quando, em casos especiais, manda computar como de jornada de trabalho o tempo em que o empregado se locomove para atingir o local de trabalho - tempo in itinere -, como previsto no art. 58, § 2º, quando o trabalho for prestado em local não servido por transporte público ou for de difícil acesso e a empresa fornecer condução, e no art. 238, § 3º, no serviço ferroviário, "no caso das turmas de conservação da via permanente, o tempo efetivo do trabalho será contado desde a hora da saída da casa da turma até a hora em que cessar o serviço em qualquer ponto compreendido dentro dos limites da respectiva turma", acrescentando que, "quando o empregado trabalhar fora dos limites da sua turma, ser-lhe-á também computado como de trabalho efetivo o tempo gasto no percurso de volta a esses limites".

Como o art. 4º da CLT considera de serviço efetivo "o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens", não há dúvida de que a lei brasileira afasta o critério do tempo efetivamente trabalhado, para adotar o critério do tempo posto à disposição do empregador.

A jurisprudência do TST (SÚM. TST nº 90) fixa as seguintes diretrizes tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho, de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno, é computável na jornada de trabalho; incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado, e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas in itinere; mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas in itinere; se houver transporte público regular, em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho

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não alcançado pelo transporte público; considerando que as horas in itinere são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo.

11.2 Fundamentos da limitação

O meio de combater ou evitar a fadiga é o lazer, cujo significado pode ser avaliado pela afirmação de Guy Rocher': "já entramos na civilização do lazer", para mostrar uma conscientização do problema da ocupação distensiva e o largo emprego que hoje se faz, até com aspectos comerciais notórios, do aproveitamento do tempo disponível em recreação, diversão, turismo etc.

Nem sempre, na história da humanidade, os homens puderam contar com um tempo livre. Na Antiguidade, somente uma elite socioeconômica o desfrutava.

Na Idade Média, poucas foram as modificações, apesar do maior respeito pelo homem. Novas convicções desenvolviam-se no pensamento humano.

Na Idade Moderna, o movimento trabalhista modificou substancialmente a atitude dos homens diante do problema, com a ação vigorosa pela limitação das horas diárias de trabalho e com um início, posterior, incipiente, de participação dos operários em pequenas atividades culturais e esportivas, nos países de maior desenvolvimento, e com as invenções do rádio, cinema, televisão etc. Aos poucos a necessidade de dosagem entre tempo de trabalho e tempo livre passa a constituir uma exigência legal, de tal modo que hoje ninguém mais duvida da imperatividade desse equilíbrio, meio de eficaz e salutar evolução dos povos.

O lazer atende, como mostra José Maria Guix, de modo geral, às seguintes necessidades: a) necessidade de libertação, opondo-se à angústia e ao peso que acompanham as atividades não escolhidas livremente;

b) necessidade de compensação, pois a vida atual é cheia de tensões, ruídos, agitação, impondo-se a necessidade do silêncio, da calma, do isolamento como meios destinados à contraposição das nefastas consequências da vida diária do trabalho;

c) necessidade de afirmação, pois a maioria dos homens vive em estado endêmico de inferioridade, numa verdadeira humilhação acarretada pelo trabalho de oficinas, impondo-se um momento de afirmação de si mesma, de auto-organização da atividade, possível quando se dispõe de tempo livre para utilizar segundo os próprios desejos;

d) necessidade de recreação como meio de restauração biopsíquica;

e) necessidade de dedicação social, pois o homem não é somente trabalhador, mas tem uma dimensão social maior, é membro de uma família, habitante de um município, membro de outras comunidades de natureza religiosa, esportiva, cultural, para as quais necessita de tempo livre;

f) necessidade de desenvolvimento pessoal integral e equilibrado, como uma das facetas decorrentes da sua própria condição de ser humano.

No entanto, entenda-se que lazer não é inatividade; ao contrário, é ocupação útil, mas agradável e não imposta. Para Dumazedier o lazer é "um conjunto de ocupações às quais o indivíduo pode dedicar-se voluntariamente, seja para descansar, ou para divertir-se, ou para desenvolver a sua informação ou sua formação desinteressada, sua vontade na participação social ou sua livre capacidade criadora quando liberar-se das obrigações profissionais, familiares e sociais".

Relembre-se que as condições de trabalho do século XVIII eram totalmente adversas para a aceitação de jornadas de trabalho reguladas pelo Estado. Os princípios da economia liberal, opondo-se a qualquer interferência na livre estipulação dos horários de trabalho, sustentavam que era lesiva da liberdade e da autonomia, que deviam presidir a ordem social, qualquer interferência.

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A liberdade de fixar a duração diária do trabalho não tinha restrições. Os empregadores tomavam a iniciativa de, segundo os próprios interesses, estabelecer o número de horas de trabalho que cabia aos empregados cumprir. Não havia distinção entre adultos, menores e mulheres.

As primeiras leis na Inglaterra, França, Itália e Alemanha limitaram a jornada dos menores e mulheres. Com o Tratado de Versailles (1919), o controle da jornada normal diária de 8 horas ganhou dimensão universal.

No Brasil, o Decreto nº 21.186, de 1932, regulamentado pelo Decreto nº 21.364, do mesmo ano, fixou a jornada diária em 8 horas. Surgiu legislação esparsa para categorias profissionais específicas, unificada em 1940 pelo Decreto-lei nº 2.308, reproduzido, em grande parte, pela CLT (1943). A Constituição de 1934 (art. 121) fixou, também, a jornada diária em 8 horas, mantida daí por diante, inclusive pela Constituição de 1988 (art. 7º, XIII), que, no entanto, reduziu a jornada semanal para 44 horas.

11.3. Classificação

A jornada de trabalho classifica-se:

a) quanto ao período, em diurna, noturna ou mista;

b) quanto à limitação, em jornada normal e extraordinária, esta também denominada suplementar;

c) quanto ao desenvolvimento, em jornada com e sem intervalo;

d) quanto ao regime jurídico de duração, em jornada normal e jornada especial, esta levando em conta determinadas atividades ou condições pessoais do empregado em algumas profissões -- aeronautas: varia entre 13 e 20 horas, com possibilidade de ampliações, segundo determinadas contingências (Dec.-Iei nº 18, de 24-8-1966);

 6 horas para telefonistas de empresas de telefonia (CLT, art. 227);

 6 horas para bancários (CLT, art. 224);

 5 horas para jornalistas profissionais (CLT, art. 303) e músicos (Lei nº 3.857, de 22-12-1963, art. 41), quanto a estes computado o tempo destinado a ensaios;

e) quanto à remuneração, em jornada com adicional geral e com adicionais especiais; f) quanto à prorrogação, em jornada com e sem permissão de horas extras;

g) quanto aos turnos, em jornada em revezamento e fixa;

h) quanto à integralidade em jornada a tempo integral e a tempo parcial, esta de até 25 horas por semana, com salários proporcionais à sua duração;

i) quanto à exigência ou não do efetivo trabalho, há jornadas nas quais o trabalho não tem de ser prestado, bastando que o empregado permaneça, em certo período, em sua casa para receber, quando necessário, chamado da empresa para trabalhar, como no sobreaviso, e, o que é normal, jornadas nas quais o trabalho efetivo tem de ser prestado na empresa.

Não estão protegidos pela limitação da jornada diária os empregados não sujeitos a cumprimento de horário, qualquer que seja a função ou o local de trabalho. Justifica-se a exclusão porque nesse caso o empregado pode alternar, segundo o seu próprio critério, horas de trabalho e horas de lazer, com o que fica atingida a finalidade da norma protecionista.

O que não tem suporte jurídico é a exigência de controle quando a natureza da atividade permite o trabalho sem controle de horário - ex., pessoal de administração - ou quando o sistema implementado pela empresa é de modo a excluir o controle integral- ex. sistema de jornada flexível- e os

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empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário (CLT, art. 62, I), devendo tal condição ser anotada na carteira de trabalho e no registro de empregados.

Os gerentes e exercentes de cargos de confiança, como diretores, chefes de departamento ou filial, que recebem gratificação de função em valor igual ou superior a 40% do salário efetivo, também estão excluídos da proteção (CLT, art. 62,11).

11.4 Sobreaviso

Sobreaviso é a jornada em que o trabalhador fica de plantão à disposição do empregador na própria residência, para atendimento de ocorrências que possam surgir e em dias que não se confundem com aqueles em que presta serviços na empresa.

Sua fonte é o art. 244, § 2º, da CLT, texto no qual devem ser identificados os requisitos básicos do instituto: "Considera-se de sobreaviso o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de sobreaviso será, no máximo, de 24 (vinte e quatro) horas. As horas de sobreaviso, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal".

Costuma-se distinguir sobreaviso, que é a permanência na residência, de prontidão, que é o mesmo, mas no estabelecimento.

São diversos os requisitos que configuram a jornada em sobreaviso.

Primeiro, a obrigatoriedade resultante da determinação inequívoca da empresa para que o empregado permaneça à sua disposição para o atendimento, fora do seu expediente, das ocorrências que possam verificar-se no estabelecimento. Nesse sentido, basta exemplificar com o seguinte acórdão:

Não sendo obrigada a permanência do empregado, eletricitário, em sua residência, aguardando eventual chamado, inviável a aplicação, por analogia, do disposto no artigo 244, § 2º, da CLT, sendo indevidas as horas de sobreaviso (TST, RR 3.566/86, ReI. Minº Prates de Macedo, 2ª T, Ac. 2.027/87, in Valentin Carrion, Comentários à CLT, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1990, p. 194).

Segundo, no sobreaviso, tal como foi modelado pela lei, há limites temporais para o empregado, segundo uma escala que lhe é determinada pelo empregador, para ficar em regime de plantão, disponível por certo período, que pode ser de 24 horas seguidas em uma ou outra semana do mês.

A escala é exigência da lei (CLT, art. 244, § 2º), exatamente para que haja limitação, diante dos efeitos de condenação ilimitada que permite concluir que todas as 24 horas do dia são dedicadas ao serviço, ou porque o empregado está executando ou aguardando ordens de serviço, como na seguinte decisão:

Regime de sobreaviso, de atenção a eventuais chamadas ao serviço, previsto para os ferroviários, pode ser estendido por analogia a outros trabalhadores, mas não sem a existência de escala de sobreaviso (STF, Ac. Ag. 75.443, DJ, 3 jul. 1979, p. 5157; TST, 3ª T, RR 2.283/79, DJ. 6 jun. 1980, p. 4207).

Acrescente-se outro julgado:

Comprovado que o reclamante, chefe do setor de serviços gerais, não permanecia na sede da empresa à disposição desta e nem era obrigatória a permanência em sua residência, quando escalado para resolver eventuais problemas, bastando fornecer o telefone do local onde se encontrava, não se enquadra a hipótese como regime de prontidão ou sobreaviso, inexistindo

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6 direito a horas extras (TRT, 3ª Reg., 3ª T, RO 4.896/84, ReI. Juiz Ney Proença Doyle, DJ, 17 maio 1985).

O sobreaviso é previsto pela lei para o serviço ferroviário (CLT, art. 244). Dessa forma, não comporta interpretação extensiva para outras profissões, como a de motorista, mas pode ser previsto em acordos ou convenções coletivas de trabalho, caso em que terá validade, porque a Constituição reconhece os acordos e convenções coletivas (art. 7º, XXVI).

Quando o empregado se utiliza de telefone celular ou de bip fornecido pela empresa, mas tem a liberdade de se loco mover, não obrigado a ficar adstrito a um local à disposição do empregador aguardando chamado para trabalhar, não se configura a hipótese de sobreaviso, em decorrência dessa mesma liberdade de movimentação, o que indica que o sobreaviso pressupõe a permanência do empregado em sua residência e não nos casos em que dela possa afastar-se a seu critério e para utilização desse tempo para fins próprios, diretriz acolhida pela jurisprudência (TST, OJ nº 49).

11.5 Horas extras

Horas extraordinárias são as excedentes das normais estabelecidas em um dos instrumentos normativos ou contratuais aptos para tal fim, de modo que a regra básica da sua verificação não é a da invariabilidade, mas a da pluralidade da sua configuração, porque tanto excederão as horas normais aquelas que ultrapassarem a lei como as leis fixam diferentes jornadas normais, e, ainda, os convênios coletivos podem, por seu lado, respeitados os máximos legais, determinar, fruto da autonomia coletiva das partes, outros parâmetros que os contratos individuais não podem, por sua vez, desrespeitar in pejus.

A lei brasileira permite horas extraordinárias em cinco casos:

Acordo de prorrogação, sistema de compensação, força maior, conclusão de serviços inadiáveis e recuperação das horas de paralisação.

a) Acordo de prorrogação

Significa que, de comum acordo, empregado e empregador podem prorrogar a jornada diária de trabalho. Está previsto no art. 59 da CLT.

As horas extras, decorrentes do acordo de prorrogação, serão de no máximo 2 diárias. Cada hora extraordinária será paga com adicional de 50%. O acordo de prorrogação será, necessariamente, escrito, forma prevista em lei. Dois são os principais problemas decorrentes das horas extras, por acordo de prorrogação. Podem ser suprimidas? Integram a remuneração-base do empregado?

O acordo de prorrogação é instituído no interesse da produção. Assim, nada impede que o empregador deixe de dar horas extras para o empregado. Nem poderia mesmo inventá-Ias se desnecessárias. Pode-se, assim, dizer que o acordo de prorrogação tem prazo indeterminado de vigência; porém, durante esse prazo, só serão cumpridas horas extras quando necessárias para o empregador. Como consequência, o acordo é revogável bilateralmente, mas inaproveitável, salvo se o empregador dele necessitar. Não gera direitos para o empregado de exigir horas além das normais. Não é instituído para esse fim.

As horas extraordinárias decorrentes do acordo de prorrogação são, consequentemente, passíveis de supressão pelo empregador, não havendo nisso ilegalidade. A jurisprudência foi rígida com a SÚM. TST nº 76 (cancelada pela Res. TST nº 121, de 2003), que ordenava a integração no salário das horas extraordinárias prestadas habitualmente por mais de dois anos ou durante todo o contrato de trabalho nos casos de duração inferior.

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Com a Súmula TST nº 291 o critério foi flexibilizado:

A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de um mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igualou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.

Segue-se, com a supressão das horas extras habituais, que a remuneração correspondente não ficará integrada ao salário desde que o empregador a indenize. Enquanto o empregado as prestar, terá direito ao seu valor para efeitos de cálculo do 13º salário, da remuneração das férias, do repouso semanal, dos depósitos bancários do fundo de garantia etc. Indenizado o empregado pela supressão das horas extras habituais - assim consideradas pela SÚM. TST nº 291 as exercidas durante pelo menos um ano -, desvinculando-se assim da correspondente remuneração, ou seja, não mais integrando o ganho básico, cessam os reflexos sobre os demais pagamentos nelas respaldados.

b) Sistema de compensação

Consiste na distribuição das horas de um dia pelos demais dias da semana. Assim, o empregado não trabalha, por exemplo, no sábado, e cumprirá essas horas de 2ª até 6ª feira. Ou trabalhará menos no sábado, respeitada a carga normal semanal de 44 horas. É previsto no art. 59, § 2º, da CLT. É formalizado por negociação da qual resulte um acordo ou uma convenção coletiva de trabalho (CF, art. 7º, XIII). O Tribunal Superior do Trabalho admite a validade da sua formalização por meio de acordo individual entre a empresa e o empregado e rejeita o acordo de compensação individual tácito (SÚM. TST nº 85).

O total das horas normais do módulo não pode ser ultrapassado e, havendo extrapolação, as excedentes devem ser remuneradas com adicional de horas extras. Há dois tipos de extrapolação: a diária, quando o número de horas compensáveis ultrapassar de duas por dia; e a modular, quando o total de horas normais do módulo for ultrapassado.

As discussões atuais sobre a amplitude legal da compensação de horas devem ser apreciadas segundo uma perspectiva vetorial que acompanhe a necessidade de constante atualização do direito positivo, fara que cumpra as suas funções de acordo com o contexto, sem perda das garantias básicas que defende. Sob esse prisma não nos parece que compensação de horas deva ser considerada matéria de ordem pública, ainda que transferida para o âmbito da negociação com o sindicato, por meio do qual certamente serão estabelecidas, por este órgão de defesa dos interesses do trabalhador, as limitações adequadas para que a compensação não venha a expor o empregado a jornadas mais extensas do que as razoáveis.

As tendências de modernização dos critérios legais sobre jornada de trabalho levaram o legislador a alterar o art. 59 da CLT (Lei nº 9.601, de 1998, art. 6º), criando uma modalidade especial de compensação de horas, ou banco de horas, na linguagem empresarial.

Dispõe o § 2º do mencionado artigo que "poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de cento e vinte dias, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias".

Foi, assim, instituída a compensação quadrimestral de horas, dependente de acordo coletivo ou convenção coletiva com o sindicato representativo dos trabalhadores, caso em que a empresa poderá, por sua vez, implementar não mais a compensação semanal, mas a quadrimestraI.

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Nesse caso, somadas as horas normais do quadrimestre estabelecido, não haverá obrigatoriedade do pagamento de adicional de horas calculadas e pagas ao final do quadrimestre, sem multas ou outros acréscimos porque a obrigação de pagá-Ias surgiu após o pagamento da obrigação principal.

Por último, a contagem do módulo poderá ser geral, quando coincidente para todos os empregados da empresa, setor ou grupo, e individual, quando o empregador contar os cento e vinte dias em função de cada empregado.

c) Força maior

Há uma definição legal de força maior no art. 501 da CLT. É, em síntese, o acontecimento imprevisível, incogitável, para o qual o empregador em nada concorreu. Ex.: incêndio, inundação etc. Havendo força maior, a lei autoriza a prorrogação da jornada diária de trabalho dos empregados, dispondo, no entanto, que a remuneração será paga como normal. Não fixa limitação (CLT, art. 61).

d) Serviços inadiáveis

Serviços inadiáveis são aqueles que, por sua natureza, têm de ser concluídos na mesma jornada de trabalho, sob pena de prejuízos ao empregador. Ex.: a manipulação de produtos perecíveis, ou seja, que, uma vez não guardados em condições térmicas adequadas, deteriorar-se-ão. Havendo a necessidade de conclusão de serviços inadiáveis, o empregado, independentemente de acordo, é obrigado a cumprir horas extras, em número máximo de 4 horas diárias, e que serão pagas com adicional de 50%, como está previsto no art. 7º, XVI, da Constituição.

Pode o empregado trabalhar duas horas extras por acordo de prorrogação e mais duas para conclusão de serviços inadiáveis, de modo cumulativo com o adicional. Mas não pode trabalhar duas horas extras decorrentes do acordo de prorrogação e mais quatro para conclusão de serviços inadiáveis. Não são cumulativas, portanto, as causas jurídicas de prorrogação, salvo a mencionada.

e) Recuperação de horas

Pode a empresa ficar paralisada por causas acidentais ou de força maior. Ex.: interdição da área onde está o prédio de escritório para obras públicas. Nesse caso os empregados, evidentemente, porque continuam à disposição do empregador, terão direito ao salário, nos termos do art. 4º da CLT. A questão que surge consiste em saber se essas horas são, por lei, exigíveis para fins de reposição. Há a autorização do art. 61, §3º da CLT. Porém, o número total de horas em recuperação será de 90 por ano, ou seja 2 por dia, no máximo em 45 dias por ano.

Há necessidade de uma formalidade. Prévia autorização da Delegacia Regional do Trabalho – DRT. Essas horas serão pagas?

A lei não explicita. Entendemos que sim.

Trata-se de horas trabalhadas. São pagas porque o serviço é prestado. As horas paradas são remuneradas com base em outra causa, porque o empregado esteve à disposição do empregador, não se podendo assim, falar em dupla remuneração. Porém, como não está previsto nenhum adicional, a remuneração será simples, no valor da hora normal.

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11.6 Horas Noturnas

Horas Noturnas são aquelas nas quais o tempo de trabalho é prestado, total ou parcialmente, dentro de um período que a lei considera noturno, com as restrições legais, proibido pela Constituição Federal, art. 7º, XXXIII, a menores de 18 anos, fixado, como tal pela CLT, art. 73, §2º, o trabalho executado das 22 horas de um dia às 5 horas do dia seguinte, computada cada hora noturna com duração menor do que a diurna, de 52 minutos e 30 segundos (CLT, art. 2º, §1º).

Justifica-se o princípio constitucional da remuneração do trabalho noturno maior do que a do trabalho diurno, porque o trabalho noturno é mais penoso para o organismo. A lei ordena o pagamento de adicionais salariais – 20% a partir das 22 horas e a 5 horas ou prorrogações. Para o trabalhador rural a jornada noturna será entre 21 horas e 5 horas, na lavoura, e entre 20 horas e 4 horas, na pecuária (Lei nº 5.889/73).

Diz o art.73 da CLT que, "salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna".

No parágrafo 1º do mesmo artigo, encontramos o que se chama de redução ficta da hora noturna, ou seja, uma hora noturna, ao invés de ter 60 minutos, tem 52m e 30s.

Então, das 22hs às 5hs temos na realidade 8 horas e não 7 horas como seria em tempo real. Vejamos:

Das 22 às 5hs =7hs 7hs x 60m = 420 minutos.

420 minutos divididos por 52,5 (52m e 30s) = 8 horas. Exemplo para calcular:

Trabalhador urbano que preste serviço das 19 às 04hs. 19 às 22hs = 3 horas normais

22 às 04hs = 6 horas normais

Hora noturna: 6 x 60m = 360 minutos.

360 minutos : 52,5 = 6,86 (hora noturna reduzida). Adicional noturno é devido sobre 6,86.

Então, total de horas trabalhadas: 3 horas normais + 6,86 reduzidas = 9,86.

Ao empregado são então, devidas como horas extras o correspondente a 1h e 86 min = 2hs e 26min (pois isso foi o que passou de 8 horas diárias), além, naturalmente, do adicional noturno.

Havendo turnos ininterruptos de revezamento, a jornada diária normal não poderá exceder de 6 horas (CF, Art. 7º, XIV). Turnos ininterruptos são jornadas rotativas, sem fixação de horários, de modo que o empregado sempre prestará serviço em períodos diferentes. O revezamento poderá ser semanal ou quinzenal, e os turnos rotativos serão no período da manhã, tarde e noite, de modos descontínuo.

A Lei Magna referiu-se a turnos ininterruptos, surgindo um entendimento no qual, se a empresa concede intervalos na jornada de trabalho, não se configura hipótese de jornada normal de 6 horas diárias. Esse entendimento foi afastado pelo TST (SÚM. TST nº 360), que fixou diretriz no sentido de que, também nos casos em que a empresa concede intervalo, a jornada normal é de 6 horas diárias quando os turnos são em revezamento. Se, no entanto, os turnos são fixos, sem se revezarem em períodos diferentes, a jornada normal será de 8 horas.

Desse modo, o fato gerador da duração reduzida da jornada normal é exatamente o revezamento dos períodos de trabalho. Igual orientação é a do STF (RE 285.265/RS, ReI. Minº Moreira Alves, 1 ª T.).

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12 PERÍODO DE DESCANSO

Os intervalos no trabalho, não remuneráveis como regra, são necessários para a recomposição física do empregado, mas há situações nas quais a sua concessão é difícil como a dos vigias. Há intervalos legais entre duas jornadas - 11 horas - e na mesma jornada.

Intervalos Intrajornada – Aqueles que são feitos dentro da própria jornada de trabalho (v. par. 1o do art. 71 da CLT);

Intervalos Interjornada – O espaço de tempo que deve haver entre uma jornada de trabalho e outra, vale dizer, entre duas jornadas.

12.1 Intervalos Intrajornada

Na mesma jornada, há intervalos de 15 minutos se a duração do trabalho for de 4 a 6 horas, e de 1 a 2 horas, se a jornada tiver duração superior a 6 horas. Se o empregador não os conceder ficará obrigado a remunerar o período correspondente com acréscimo de no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (CLT, art. 71, § 4º), mas não desaparecerá a infração.

Há intervalos especiais para algumas profissões. É o caso, por exemplo, dos serviços de mecanografia, compreendendo a datilografia, para cada 90 minutos de atividade 10 de descanso. É considerado tempo de serviço, para fins de remuneração (CLT, art. 72), e para fins de duração da jornada, já que não pode ser da mesma deduzido.

Neste caso, diferentemente, cabe ação judicial para cobrar da empresa o intervalo não concedido, diante da obrigação de remunerar. De importância social são dois intervalos especiais de meia hora cada um (CLT, art. 396) para amamentação do filho sem prejuízo dos intervalos gerais.

A Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, manda a empresa pagar remuneração, com acréscimo de 50%, do período em que não conceder o intervalo a que se refere o art. 71 da CLT. Dispõe a lei que, "quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo (art. 71 da CLT), não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo cinquenta por cento sobre o valor da remuneração normal de trabalho".

O referido dispositivo legal estabelece os intervalos legais que devem ser obrigatoriamente cumpridos pela empresa e prevê a possibilidade de redução desses intervalos mediante autorização do Ministério do Trabalho e Emprego.

De acordo com a SÚM. TST nº 118, "os intervalos concedidos pelo empregador, na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada".

Os intervalos voluntariamente concedidos pela empresa a seus empregados, se aumentarem o tempo em que estes terão de permanecer no estabelecimento no final da jornada em decorrência desses intervalos não previstos em lei e não computados na jornada, são considerados, pelo que implicarem o excesso do tempo de permanência acima indicado, tempo à disposição da empresa e remunerado inclusive como horas extras com o respectivo acréscimo, por força do disposto na SÚM. TST nº 118, acima citado.

As formalidades a serem observadas para redução do intervalo legal de descanso de 1 a 2 horas para meia hora resultam da exigência do art. 71, § 32, da CLT, assim redigido: "O limite mínimo de 1 (uma) hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho quando, ouvida a Secretaria de Segurança e Higiene do Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares".

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A Portaria nº 3.116/89 do então Ministério do Trabalho transmitiu aos Delegados Regionais do Trabalho - hoje Superintendentes Regionais - a competência para apreciar os referidos pedidos de redução do intervalo, desde que atendidos, pela empresa, os seguintes requisitos:

a) justificativa técnica para o pedido de redução;

b) acordo coletivo de trabalho ou anuência expressa dos empregados, manifestada com a assistência da respectiva entidade sindical;

c) manutenção da jornada de modo que os empregados não fiquem submetidos a regime de trabalho prorrogado a horas suplementares;

d) manutenção de refeitório organizado de acordo com normas regulamentares do Ministério do Trabalho e Emprego;

e) garantia, aos empregados, de alimentação gratuita ou a preços acessíveis, refeições balanceadas e confeccionadas sob a supervisão de nutricionista;

f) programa médico especial de acompanhamento dos trabalhadores sujeitos à redução do intervalo;

g) laudo de avaliação ambiental do qual constarão, também, medidas de controle da empresa. Acordos coletivos negociados entre empresas e sindicatos pactuaram redução do intervalo para meia hora, com respaldo na jurisprudência, até o advento da Orientação Jurisprudencial nº 342 da Seção de Dissídios Individuais I do Tribunal Superior do Trabalho, que é restritiva desses acordos por considerar que, sendo a matéria relacionada com a defesa da saúde e integridade física do trabalhador, adquire a natureza de ordem pública, com o que a autonomia coletiva deve ceder diante da lei que fixa a duração mínima dos intervalos em uma hora.

Esses acordos que reduzem o intervalo não devem ser renovados após o seu termo final, apesar de haver interesse de alguns sindicatos de trabalhadores no intervalo reduzido, que permite ao empregado deixar mais cedo o local de trabalho. Ações anulatórias de cláusulas de acordos coletivos, cuja legitimidade processual é da Procuradoria do Trabalho, são acolhidas pela Justiça do Trabalho.

12.2 Intervalo interjornadas

Regra geral: art. 66, CLT: 11 horas, no mínimo:

Art. 66 - Entre 2 jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 horas consecutivas para descanso.

Regras Especiais: Telefonia com horários variáveis: 17h (art. 229, CLT) e Operador cinematográfico: 12h ( art. 235, § 2º, CLT)

Assim, se um empregado encerra suas atividades profissionais às 23:00 horas de um dia, não poderá retornar ao serviço senão depois de cumpridas as 11 horas de intervalo interjornadas; ou seja, após as 10:00 horas da manhã do dia seguinte.

Caso não o faça, o empregado fará jus ao recebimento de horas extras por parte de seu empregador, pelo tempo porventura trabalhado dentro desse período de 11 horas que fora legalmente destinado ao seu descanso.

Nesse sentido, aliás, temos a coerente decisão do Tribunal Superior do Trabalho:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE INDEVIDO CONDIÇÕES DE RISCO – CONTATO HABITUAL POR POUCOS MINUTOS SÚMULA Nº 364, I, DO TST – [...]. PRESCRIÇÃO – PRÊMIOS E COMISSÕES SUPRESSÃO – [...]. INTERVALO INTERJORNADAS – DESRESPEITO – REMUNERAÇÃO COMO HORAS EXTRAS – Dispõe o art. 66 da CLT que: Entre duas jornadas de trabalho haverá um

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12 período mínimo de 11 horas consecutivas para descanso. A Súmula nº 110 do TST, por seu turno, estabelece que: 'No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional'. Embora se destine aos casos em que há regime de revezamento, a Súmula deixa claro o posicionamento desta Corte, de que o desrespeito ao intervalo entre duas jornadas implica o pagamento de horas extras. Essa providência não importa bis in idem, pois, enquanto as horas extras comumente prestadas decorrem do elastecimento da jornada normal ou contratual de trabalho, a remuneração em exame, diversamente, tem por fato gerador o descumprimento de intervalo assegurado por Lei, medida que se destina, inclusive, a coibir a adoção de jornada que possa comprometer a saúde do trabalhador. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido (TST – RR 75835/2003-900-04-00.6 – 4ª T. – Rel. Juiz Conv. José Antônio Pancotti – DJU 03.02.2006).

12.3 Controle do tempo de serviço

Como o empregador tem o poder de fiscalização sobre o trabalho do empregado, o tempo de serviço pode ser controlado, com a marcação dos horários de início e de fim da duração do trabalho, inclusive com a dispensa de horários fixos para o começo e o término da jornada, cabendo ao empregador, para quem a lei confere esse poder, decidir se os seus empregados estarão submetidos ou não a controle de horário.

Esse poder está fundamentado no art. 2º da CLT, segundo o qual o empregador dirige a prestação pessoal dos serviços, evidentemente uma faculdade que poderá utilizar ou não, já que é em seu benefício e conveniência, e o art. 444, de acordo com o qual as relações individuais de trabalho podem ser livremente pactuadas, desde que não interfiram nas normas tutelares de trabalho. Observar um limite máximo de duração do tempo do trabalho é uma norma inafastável pela autonomia dos particulares, como, também, a concessão de intervalos de descanso, mas desobrigar ou não o empregado a marcar ponto não contraria nenhuma norma tutelar, a menos que tenha o propósito de fraudar a lei, o que ocorre quando o sistema é adotado para que não fiquem vestígios do tempo verdadeiramente trabalhado e excedente dos parâmetros máximos legais ou convencionais.

Quando a empresa controla os horários de trabalho, utiliza-se de mais de uma técnica entre as previstas pela lei ou pelos convênios coletivos, nesse sentido dispondo o art. 74 da CLT a dispensa automática de qualquer controle nos estabelecimentos com até 10 empregados, a obrigatoriedade do registro de horário nos estabelecimentos com número maior de empregados, os meios de registro dos horários, que são o manual, o mecânico e o eletrônico, a pré-assinalação dos horários de intervalo e a ficha ou papeleta de assinalação dos horários quando os serviços forem externos.

A marcação mais antiga e cada vez mais em desuso é o cartão de ponto de papelão, que poucas garantias de exatidão oferece, porque assinalado manualmente pelo empregador, nem sempre com a exata marcação dos verdadeiros horários de começo e fim do trabalho, algumas vezes com exatidão invariável - das 8 às 12, das 14 às 18 -, como se fosse possível o empregado, durante todos os anos, começar e terminar rigorosamente o trabalho no exato horário assinalado, expediente que a Justiça do Trabalho recebe com reservas.

Com o avanço da tecnologia, surgiu o relógio-ponto, também por meio de um cartão, mas com marcação registrada automaticamente pelo relógio, que nela consigna os horários de modo mecânico, afastando, assim, a manipulação do empregador, mas não evitando, em alguns casos, o sistema marca-retoma, no qual empregados são orientados a registrar o horário de saída no relógio, mas continuam no estabelecimento, fazendo horas extras não registradas e não pagas.

Mais aperfeiçoado é o registro eletrônico. Há dois sistemas de ponto eletrônico: por cartão e por digitação; em ambos com marcação pelo próprio empregado, neste pelo terminal nas agências ou via Internet, caso em que cada empregado tem uma senha para entrar no sistema.

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A tela mostrará os horários diários por ele registrados. Os dados registrados são também impressos; nos dias em que o empregado não registrar todos os horários contratuais, abre-se um código de ocorrências.

Há um fechamento periódico - por exemplo mensal - que permite a conferência pelo empregado, o esclarecimento de eventuais dúvidas e sua assinatura de concordância com o que registrou.

O arquivamento dos dados serve para elucidações à Fiscalização Trabalhista, questões na Justiça do Trabalho e levantamentos das auditorias internas e externas. Se o empregado é exercente de serviços externos, há um registro auxiliar para essas jornadas fora do estabelecimento e que ficará, nos horários de serviço, em poder do empregado.

A empresa mantém memorial descritivo do sistema e suas especificações, que, se questionado em processo judicial sobre dúvidas quanto à sua eficiência, ensejará uma perícia técnica.

É autorizado pela CLT, art. 74, § 2º, com a alteração introduzida pela Lei nº 7.855/89, e pelas Portarias do Ministério do Trabalho e Emprego. A Portaria nº 1.120, de 1995, autoriza os empregadores à adoção de sistemas alternativos de controle, desde que por convenção ou acordo coletivo. Nesse sentido é o Precedente Administrativo nº 23 da Fiscalização Trabalhista.

A Portaria nº 3.626, de 1991, art. 13, dispensa a empresa de adotar registros eletrônicos individualizados de controle de horário de trabalho, contendo a hora de entrada e saída, bem como a pré-assinalação do período de repouso ou alimentação, do uso de quadro de horário (art. 74 da CLT).

Essa prática não tem sido rejeitada pelos Tribunais do Trabalho (TST, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, DC 71.3007, 2000, ReI. Minº Ronaldo José Lopes Leal, DI, 23 fev. 2001; TST, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, DC 712.984, 2000, ReI. Minº Rider Nogueira de Brito, DJ, 7 dez. 2000). No Dissídio Coletivo nº 636, entre CONTEC e Banco do Brasil, o TST julgou válido o ponto eletrônico.

O sistema de ponto eletrônico está em consonância com a legislação e as instruções do MTE e é plenamente justificado como incorporação da tecnologia para o aperfeiçoamento dos mecanismos de documentação das relações de trabalho e o progresso econômico do País.

Novo avanço tecnológico se dá com o registrador eletrônico móvel. O que a jurisprudência dos Tribunais Trabalhistas rechaça veementemente em qualquer formato de marcação do ponto, seja ela manual, mecânica ou eletrônica, é a figura de um preposto do empregador apontador, ou seja, quem registra o ponto não é o próprio empregado, mas um terceiro responsável pela anotação.

É mecanismo de marcação do ponto pelo próprio trabalhador mediante a impressão imediata de comprovante do horário marcado.

Evidente que, por se tratar de um equipamento móvel, nenhuma ilegalidade existe na presença de um portador e não apontador do aparelho.

Não se trata de urna pessoa interposta, mas de pessoa portadora e transportadora do aparelho. A mobilidade do equipamento não gera vedação do acesso do empregado ao registro de sua jornada de ponto, mas, pelo contrário, propicia sua aproximação do empregado de maneira mais rápida e confortável.

O quadro de horário não é uma forma de controle do tempo de serviço, mas urna comprovação de que a empresa tem horários estabelecidos para os empregados com horários normais e para os empregados não sujeitos a marcação de ponto.

12.4 Ônus da prova do tempo de serviço

A questão está diretamente relacionada com as horas extraordinárias e tem a principal finalidade de evidenciar se foram prestadas e em que dimensão. A regra tradicional do ônus da prova

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atribuído àquele que alega tem sido modificada, tendo em vista a posição inferior do empregado na relação de emprego e a maior facilidade do empregador em se aparelhar para fazer a prova dos fatos, o que influiu, também, na prova do tempo trabalhado, que tem nos meios de marcação acima indicados o seu instrumento normal.

Na prática das audiências é comum a exigência da apresentação das marcações do tempo do trabalho pelas empresas, sob a presunção de que, não existindo, cabe-lhe o ônus da prova da inexistência das horas extraordinárias.

12.5 Política de redução do tempo de serviço

Os sindicatos de trabalhadores propugnam pela redução da jornada semanal de trabalho que, na América Latina, é em média de 48 horas - em quatro países, de 44 horas -, na Europa, por volta de 40 ou 36 horas, o que mostra urna tendência, dos países desenvolvidos, que resulta da combinação entre a lei e as convenções coletivas de trabalho, estas completando aquelas, e da correspondente redução - o que corresponde a uma diminuição do salário semanal diante da carga de trabalho - ou não -, o que traz como efeito um aumento no salário-hora.

Essa redução é apontada como uma tentativa de aumentar a oferta de empregos que resultaria da necessidade de contratar funcionários para cobrir o tempo reduzido de produção, apresentando-se, assim, como mecanismo de política de emprego e de ampliação horizontal do mercado de trabalho.

A experiência mais divulgada é a da França, apesar de outras anteriores. Mas não trouxe bons resultados para a criação de novos postos de trabalho nem para a economia do país. O disposto na lei das 36 horas semanais tomou-se sem efeito quando lei posterior, embora mantendo esse módulo semanal, permite que por convenção coletiva seja modificado (Lei 2008-789).

A União Europeia aprovou a Recomendação nº 547, de 1975, que se refere à semana de 40 horas; a Diretiva nº 93/104 dispõe sobre a duração média do trabalho semanal não superiora 48 horas, incluídas as horas extraordinárias, mas outras alternativas foram também analisadas, como a duração das férias, o trabalho nós domingos, que também se refere ao tempo de trabalho, os intervalos de jornadas e a jornada noturna.

Paralelamente, como assinala Tiziano Treu, no artigo "La flexibilidad laboral en Europa" (Revista Internacional do Trabalho, v. 112, nº 2), foram suprimidos da legislação tradicional certos fatores de rigidez com a introdução da jornada a tempo parcial, a compensação anual de horas e os descansos obrigatórios.

A França optou pela introdução de um sistema que combina lei e acordos coletivos. A lei estabeleceu a adoção, pelas empresas, gradativamente, de uma jornada média anual semanal não superior a 36 horas, com exceções para diversos casos, e os acordos coletivos puderam flexibilizar os limites legais porque lhes foi permitido, completando a lei, estipular o sistema de compensação anual para permitir à empresa ultrapassar esse limite em uma semana, deduzindo o excesso em outra ou outras semanas. Os objetivos da lei foram aumentar a competitividade das empresas e diminuir o desemprego, mas as metas visadas não foram totalmente atingidas, embora certa redução de desemprego fosse revelada pelas pesquisas.

Na perspectiva dos trabalhadores, a medida traz vantagens, desde que o valor total dos salários venha a ser mantido; porém, sob a ótica empresarial, sem a redução salarial correspondente ao tempo diminuído, surgiram novos problemas para manutenção da eficácia econômica, a necessidade de redução da mão de obra ou a automatização de parte do trabalho, objetivo exatamente oposto ao da lei.

A redução da jornada extraordinária e não a redução da jornada normal de trabalho poderia já, de algum modo, atender, em parte, às exigências dos sindicatos, com a limitação do número máximo semanal ou mensal de horas extras.

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13 DESCANSO SEMANAL REMUNERADO 13.1. Origens

O repouso semanal é ideia que pertence à História.

Uma tradição de índole religiosa, dos hebreus, os levava a descansar nos sábados. Segundo as Escrituras Sagradas, Deus, ao criar o mundo, repousou no sétimo dia.

Em Moisés já é encontrada a determinação do descanso semanal: "Guarda o dia de sábado, para o santificar, como te ordenou o Senhor teu Deus". "Seis dias trabalharás e farás toda a tua obra." "Mas o sétimo dia é o sábado do Senhor teu Deus; não farás nenhuma obra nele, nem tu, nem teu filho, nem tua filha, nem o teu servo, nem a tua serva, nem o teu boi, nem o teu jumento, nem animal algum teu, nem o estrangeiro que está dentro de tuas portas: para que o teu servo e tua serva descansem como tu."

O descanso nos sábados subsistiu entre os hebreus e primeiros cristãos, pelo menos até a morte de Cristo, e a partir dessa época a celebração dos sábados, proveniente da voz hebraica sabbath, que significa descanso, foi substituída pela Igreja Católica pelo descanso no domingo, do latim dies domini, que quer dizer celebrar o dia do Senhor para recordar a Ressurreição de Jesus Cristo, ocorrida num domingo.

O primeiro preceito civil que reconhece o descanso dominical provém, segundo os historiadores, do Imperador Constantino, no ano de 321, ao proibir, nos domingos, toda e qualquer espécie de trabalho, exceto as atividades agrícolas. Seguiram-se os decretos de Arcádio e Honório, imperadores do Oriente e Ocidente, e o de Teodósio II, o primeiro datado de 27 de agosto de 399.

O Concílio de Laodiceia, reunido na segunda metade do século IV, em 366, determinou, em seu cânon 29, que os cristãos deveriam trabalhar nos sábados, preferindo o domingo para repouso.

Assim, foi de origem religiosa o costume sancionado pelas legislações. Os costumes religiosos foram recolhidos pelas legislações civis.

Desde 1877 a Suíça instituiu obrigatoriamente o descanso dominical. O Código Industrial da Alemanha, de 1891, também. A Áustria, em 1898, a Rússia, em 1897, a Espanha, em 1904, a Dinamarca, em 1904, a Bélgica, em 1905, a Argentina, em 1905, a França, que desde 1892 estabelecera a obrigatoriedade do descanso de mulheres e menores, em 1906 estendeu a medida aos trabalhadores adultos, a Itália, em 1907, Portugal, em 1911, os Estados Unidos em épocas sucessivas por meio de diferentes leis estaduais etc.

Em 1876 foi fundada a Federação Internacional para a Observância do Descanso Dominical; diversos congressos realizaram-se com idêntico objetivo, entre os quais os de Berna (1879), Paris (1881), Bruxelas (1885), Milão (1906), Frankfurt (1907), Edimburgo (1908), Genebra (1911) e Oakland (1915).

O Tratado de Versailles incluiu entre os princípios gerais "a adoção de um repouso hebdomadário de 24 horas no mínimo, que deverá compreender o domingo, sempre que possível".

A Conferência Internacional da OIT, reunida em Genebra, em 1921, aprovou a Convenção nº 14, dispondo, no art. 2º, que "todo pessoal empregado em qualquer empresa industrial, pública ou privada, ou em suas dependências, deverá desfrutar, no curso de cada período de sete dias, de um descanso que compreenda como mínimo 24 horas consecutivas. Esse descanso será concedido ao mesmo tempo, sempre que possível, a todo pessoal de cada empresa. O descanso coincidirá, sempre que seja possível, com os dias consagrados pela tradição ou os costumes do país ou da religião".

13.2. Desenvolvimento da legislação

No Brasil, as primeiras leis foram esparsas, para determinadas categorias profissionais, reunidas em 1940 num diploma que as incorporou, o Decreto-lei nº 2.308, que, dispondo sobre a jornada diária, estabeleceu normas sobre descanso semanal. A CLT (1943) reproduziu essas normas.

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Em 1949 a Lei nº 605, regulamentada pelo Decreto nº 27.048, dispôs especificamente sobre a matéria, disciplinando-a de modo sistemático. O direito ao repouso semanal foi garantido em nível constitucional a partir de 1934.

13.3. Sistema legal

O direito ao repouso semanal remunerado e nos feriados é garantido pela. Constituição Federal (art. 7º, XV) a todo empregado. Os avulsos também são protegidos. Será de 24 horas consecutivas.

Há o sistema geral, aplicável a todo empregado, e sistemas especiais aplicáveis a determinados tipos de empregados. Exemplifique-se o segundo caso com a Lei nº 11.603, de 5 de dezembro de 2007, pela qual foi autorizado o trabalho aos domingos nas atividades do comércio em geral, observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, I, da Constituição Federal, e a coincidência do repouso semanal, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva, tendo como pressuposto a negociação coletiva.

O salário do repouso pode ser descontado quando o empregado não tiver frequência integral na semana. Os horistas não tinham direito à remuneração dos repousos antes de 1969, de modo que só ganhavam as horas trabalhadas, enquanto os mensalistas descansavam sem descontos no salário mensal. Esses motivos levaram intérpretes a dizer que o mensalista tinha direito adquirido de não sofrer descontos em sua remuneração, decorrentes de faltas no serviço. Contesta-se, como parece certo, essa tese. A lei é aplicável tanto a mensalistas como a horistas, ambos atingidos por suas cominações.

Há empresas autorizadas pelo Estado a funcionar em feriados e domingos. Os empregados que prestarem serviços nos domingos terão direito a uma folga compensatória semanal. Quanto ao trabalho nos feriados, haverá folga compensatória ou pagamento da remuneração em dobro.

A conversão da folga em remuneração em dobro só é permitida quanto aos feriados. A folga semanal é de concessão imperativa, insubstituível, porque decorre de preceito constitucional. A lei ordinária não poderia, nem o faz autorizar a conversão da folga semanal em pagamento em dobro. Só o faz quanto aos feriados.

O descanso semanal classifica-se, quanto à sua duração, em descanso de um dia, o mais comum; de um dia e meio, a semana inglesa na qual a folga começa com o período da tarde do sábado; e de dois dias, por ampliação legal, de que é exemplo o descanso dos bancários, ou convencional, quando a empresa não funciona também nos sábados.

No cálculo da remuneração dos repousos são computados todos os pagamentos de natureza salarial, inclusive adicionais salariais, ordenando a Lei nº 605, de 1949, o cômputo das horas extraordinárias habituais.

Os empregados vendedores, além das comissões, têm direito à remuneração do repouso, e o fundamento é constitucional, uma vez que o modo de remuneração não retira do empregado o mesmo direito ao descanso com a percepção do salário que ganharia caso em atividade (SÚM. TST nº 27).

O empregado tem direito ao repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, por força do disposto na Constituição Federal, art. 7º, XV, que declara: "repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos".

A Lei nº 605, de 1949, reafirma esse direito (art. 1 º) e declara: "Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferencialmente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local".

A regulamentação da lei deu-se por meio do Decreto nº 27.048, de 1949, que segue as mesmas disposições contidas na legislação, acrescentando (art. 6º): "Excetuados os casos em que a execução dos

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serviços for imposta pelas exigências técnicas das empresas, é vedado o trabalho nos dias de repouso a que se refere o art. 1 º, garantida, entretanto, a remuneração respectiva".

Como se observa, o decreto veda o trabalho sem folga semanal, assegura a remuneração do repouso, mas não enfrenta, a exemplo das demais normas, o problema da sobreposição.

A lei não permite a conversão do repouso semanal em pagamento substitutivo, uma vez que o direito do empregado é o de, efetivamente, gozar a folga semanal, no domingo ou em outro dia da semana. A conversão permitida é a dos feriados, nos termos do disposto na mesma lei, art. 9º, in verbis:

Nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga.

Essa regra, como se vê, é aplicável aos feriados. Não há a mesma faculdade quanto à folga semanal, daí a inconversibilidade. Todavia, diante de situações nas quais, embora irregularmente, o empregado trabalha nos domingos e a empresa não lhe concede folga compensatória, a jurisprudência fixou-se no sentido do ressarcimento pelo trabalho prestado, com o mesmo critério dos feriados.

A SÚM. TST nº 146 dispõe que o trabalho prestado em domingos e feriados não compensados deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.

Foram aprovados pelo TST os Precedentes nº 43, sobre adicional de horas extraordinárias, e nº 87, sobre remuneração em dobro do trabalho em domingos e feriados, não compensados, sem prejuízo do repouso remunerado.

Esses Precedentes não dispõem que as horas do repouso semanal são remuneradas como extraordinárias mais a remuneração em dobro do repouso. No entanto, se o empregado fizer horas extras habituais durante a semana, a base de cálculo para a remuneração do repouso semanal as incluirá. Inicialmente, a lei as excluía.

Todavia, foi alterada (art. 7º da Lei nº 605) para o efeito de inclusão das horas extras habituais da semana na remuneração do descanso semanal.

Como se vê, há aspectos diferentes, embora próximos. Primeiro, saber se quando o empregado faz horas extras habituais durante a semana a remuneração do descanso deve, pela média física, incorporá-Ias, e a resposta é afirmativa.

Segundo, saber se quando o empregado trabalha sem folga compensatória receberá a remuneração do repouso semanal - já acrescida das horas extras se habituais na semana precedente - mais o adicional de horas extraordinárias. Terceiro, saber se, trabalhando mais do que 8 horas - se essa for a sua jornada normal diária - no domingo sem folga compensatória, pelas horas excedentes de 8, o empregado terá direito também ao adicional de horas extraordinárias, e a resposta é afirmativa.

Na doutrina, desde os primeiros intérpretes, o entendimento segue a seguinte diretriz, como se vê em Elson G. Gottschalk (A duração do trabalho):

Mas, se o empregador não conceder o descanso hebdomadário compensatório e o empregado trabalhou no dia de domingo, qual a solução jurídica? O decreto não prevê a hipótese. Pensamos, porém, que, além da penalidade prevista, está o empregador sujeito ao pagamento em dobro, por analogia com o trabalho exigido nos feriados civis e religiosos não compensados.

É a lição do Professor José Augusto Rodrigues Pinto, da Universidade Federal da Bahia (Curso de direito individual do trabalho): "Quando o empregador tiver utilizado o trabalho do empregado no dia destinado a seu repouso semanal remunerado e não determinar em semana subsequente a folga compensatória, pagará em dobro a respectiva remuneração".

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A jurisprudência, que é escassa, distingue horas extraordinárias e horas de repouso trabalhado sem folga compensatória, como nestes primeiros acórdãos:

O trabalho executado nos dias destinados ao repouso semanal não se confunde com o trabalho extraordinário. Este é pago com adicional de 25%, enquanto que aquele é pago em dobro (TRT, 12ª Reg., Proc. RO 1.219/84,4-9-1985, ReI. Juiz Pedro Natali, Repertório de Jurisprudência Trabalhista, João de Lima Teixeira Filho, Rio de Janeiro, 1985/1986, v. 5, ementa 4.200).

Determinar que as horas trabalhadas em domingos, pagos como extras, integrem o salário para pagamento de diferenças do próprio domingo, constitui bis in idem, mas não há ofensa ao art. 59 da CLT, corno alegado (TST, 1 ª T., Proc. RR 3.216/80, ReI. Minº Guimarães Falcão, DJ, 13 novo 1981).

Pediu o reclamante na inicial, entre outros direitos, a dobra de domingos trabalhados, e ainda a integração de horas extraordinárias nos repousos remunerados. Entendia a douta sentença que uma coisa excluía a outra: havendo dobra, não há corno pretender incidência de horas extras nesse dia como se tivesse sido de repouso. Certa está a douta decisão. Se as horas extraordinárias integram o repouso, inexistindo este, não há a integração. E o princípio que levou a fazê-las integrar o repouso é não deixar que exatamente nesse dia fosse menor a remuneração do que nos comuns. Percebendo o pagamento dobrado porque trabalhou o empregado em dia que não deveria fazê-lo, a empresa cumpriu a lei na parte que ela a isto a obriga, não podendo mesmo ser condenada a pagar o que inexistiu (TRT, 1 ª Reg., 1 ª T, Proc. RO 839/79, julgado em 22-8-1979, Ac. nº 1.654/79, ReI. Juiz Teófilo Vianna Clementino, Repertório de Jurisprudência Trabalhista, João de Lima Teixeira Filho, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1979/1981, ementa 3.904).

Se o reclamante confessou que recebia o repouso remunerado, embora sob a rubrica de horas extras, não há por que repetir o pagamento (TRT, 1ª Reg., Proc. RO 804/86, julgado em 3-9-1986, Rel. Juiz Arthur Seixas, Repertório de Jurisprudência Trabalhista, João de Lima Teixeira Filho, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1986/1988, ementa nº 4.524).

De outro lado, segundo a jurisprudência, quando há horas extras nos dias de repouso trabalhado, assim consideradas as excedentes da jornada normal diária, somente estas são devidas com a sobreposição, como nos seguintes casos:

O domingo trabalhado é pago em dobro se o empregado não goza, a seguir, de repouso compensatório. As horas extraordinárias de trabalho aos domingos serão pagas, as excedentes, independentemente do pagamento da dobra, à razão de 20% como adicional extraordinário e não em dobro também.

Somente as horas excedentes das normais na jornada dominical trabalhada é que são, segundo o acórdão, extraordinárias. As normais foram consideradas horas de repouso semanal trabalhado (TRT, 1 ª Reg., 1 ª T, RO 2.831/83, 24-1-1984, in CLT comentada, Eduardo Gabriel Saad).

Se as horas anteriores à oitava, trabalhadas ao domingo, são pagas em dobro por força do determinado na Lei 605, com maioria de razão deverão ser retribuídas com acréscimo de 100% as horas excedentes de oito laboradas nesses dias" (TRT, 5ª Reg., 2ª T, Proc. RO 2.467/85, julgado em 14-11-1985, ReI. Juiz Pinho Pedreira, Repertório de Jurisprudência Trabalhista, João de Lima Teixeira Filho).

As horas não excedentes da jornada normal de trabalho em domingos e feriados- devem ser remuneradas em dobro e não como extras" (TRT, 9ª Reg., Proc. RO 125/84, Rel. Juiz Tobias Macedo, BJ, nº 5/84). "O domingo trabalhado é pago em dobro se o empregado não goza, a seguir, de repouso compensatório. As horas extraordinárias de trabalho aos domingos serão pagas, as excedentes, independentemente do pagamento da dobra, à razão de 20% como adicional extraordinário e não em dobro também (TRT, 1ª Reg., 1ª T., Proc. RO 2.831/83,

(19)

19 julgado em 24-1-1984, ReI. Juiz Vianna Clementino, Repertório de Jurisprudência Trabalhista, João de Lima Teixeira Filho).

Se o empregado trabalha horas extraordinárias nos dias de repouso, haverá da empregadora o valor em dobro desses dias mais as horas excedentes de oito, a 20% da hora normal (TRT, 1 ª Reg., 1 ª T., Proc. RO 45.553/83, julgado em 21-2-1984, ReI. Juiz Vianna Clementino, Repertório de Jurisprudência Trabalhista) .

Há decisões que, como a seguinte, consideram já remunerado o repouso semanal trabalhado quando a empresa o pagou como horas extraordinárias:

Embora paga a título de horas extras, restou evidente que a verba se destinava a remunerar os dias de repouso. Exclui-se portanto a parcela da condenação (TST, 1 ª T., RR 7.373/84, ReI. Minº Vieira de Mello, DJ, 19 dez. 1985).

Há decisão igualmente ordenando o pagamento como horas extraordinárias, mas não sobrepõe o pagamento do triplo mais 100% de horas extras:

Se determinado por lei que o empregado descansará no sétimo dia e isso não acontecer, resulta no pagamento como extraordinário do dia do descanso trabalhado (TST, 3ª T., RR 897/85, ReI. Minº Alves de Almeida, DJ, 6 dez. 1985).

Em conclusão, a lei, a doutrina e a jurisprudência não respaldam o pagamento do triplo mais horas extraordinárias pelo trabalho prestado nos domingos sem folga compensatória.

A sobreposição só é devida quando o empregado, na folga semanal não compensada, presta serviços excedentes da jornada normal desse dia e somente estas horas excedentes são consideradas extraordinárias para o efeito da sobreposição.

14. FÉRIAS

14.1 Definição e natureza

Por férias anuais remuneradas entende-se certo número de dias durante os quais, cada ano, o trabalhador que cumpriu certas condições de serviço suspende o trabalho sem prejuízo da remuneração habitual. Gottschalk as define como "o direito do empregado de interromper o trabalho por iniciativa do empregador, durante um período variável em cada ano, sem perda da remuneração, cumpridas certas condições de tempo no ano anterior, a fim de atender aos deveres de restauração orgânica e de vida social".

Porém, férias não são apenas direito, mas dever do empregado, tanto que a doutrina sustenta a irrenunciabilidade, pelo mesmo, das suas férias.

Difícil é definir sem conhecer a natureza jurídica do fenômeno que está sendo descrito. Existem definições segundo as quais as férias têm natureza jurídica de direito público subjetivo. Distancia-se bastante a doutrina atual da anterior, que considerava férias um prêmio concedido ao empregado, para recompensar a sua fidelidade.

Cesarino Júnior entende que a natureza jurídica das férias é dupla.

Para o empregador é uma obrigação de fazer e de dar, isto é, consentir no afastamento do empregado e pagar-lhe o salário equivalente. Para o empregado é, ao mesmo tempo, um direito de exigir as obrigações a cargo do empregador e de se abster de trabalhar durante o período de férias. Wagner Giglio, em sua tese Fundamentos e natureza jurídica das férias do trabalhador (1976), sustenta que ao direito do empregado de gozar o descanso anual corresponde a obrigação do empregador de não fazer,

Referências

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