PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.002673/2007-51
Representante: Associação Nacional dos Fabricantes de Autopeças (Anfape)
Representadas: Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotivos Ltda.; Fiat Automóveis S.A.; e Ford Motor Company Brasil Ltda.
Advogados: José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Renata Foizer Silva, Lauro Celidonio Neto, Polliana Libório, Ricardo Inglez de Souza, Stefanie Schmitt e outros. Terceiros
interessados:
Auto Trend Peças e Acessórios Ltda.; Força Sindical; Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Material Elétrico de São Paulo, Mogi das Cruzes e Região; Associação do Mercado de Autopeças do Rio de Janeiro (AMAP-RJ); Orgus Indústria e Comércio Ltda; Sivespes; GO; RS; Sindiauto; Sincopeças-PR; Fórum Latino Americano de Defesa do Consumidor (FEDC); e Sindifupi - Sindicato da Indústria de Funilaria Automotiva do Estado de São Paulo.
Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira
Ementa: Processo Administrativo. Mercado de autopeças de reposição. Mercado secundário. Exercício abusivo do direito de propriedade sobre desenhos industriais. Criação de dificuldades ao funcionamento e ao desenvolvimento de concorrentes. Monopolização do mercado e efeito
lock-in. Ausência de justificativas. Infração à ordem
econômica. Pareceres da SG, da ProCADE e do MPF pela condenação. Voto pela condenação. Obrigação de cessação da conduta. Multa mínima.
Palavras-chaves: Processo Administrativo. Abuso de posição dominante. Mercado de autopeças de reposição. Mercado secundário. Exercício abusivo do direito de propriedade sobre desenhos industriais. Propriedade intelectual.
VOTO
VERSÃO PÚBLICA
Este documento é parte integrante do Voto do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira – Voto GAB5 (SEI nº 0455664)
2 SUMÁRIO 1. Relatório ... 3 1.1. Representação ... 3 1.2. Averiguação Preliminar ... 5 1.2.1. Parecer da SDE ... 5 1.2.2. Parecer da ProCADE ... 6 1.2.3. Parecer do MPF ... 6
1.2.4. Decisão do CADE pela abertura de Processo Administrativo ... 7
1.3. Processo Administrativo ... 8
1.3.1. Instrução e Nota Técnica da SG ... 8
1.3.2. Instrução complementar do Tribunal ... 10
1.3.3. Alegações finais das Representadas ... 10
1.3.4. Parecer da ProCADE ... 11
1.3.5. Parecer do MPF ... 12
2. Preliminares ... 14
2.1. Nulidade da oitiva das testemunhas arroladas pela Anfape ... 14
2.2. Violação à ampla defesa pelo não atendimento de diligência solicitada ... 17
2.3. Ausência de abertura de prazo para alegações finais após os Pareceres da ProCADE e do MPF ... 17
2.4. Suposta ausência de coerência e concretude da acusação ... 21
2.5. Violação ao devido processo legal pela não individualização da conduta ... 22
3. Mérito ... 25
3.1. Roteiro da análise de mérito ... 25
3.2. Propriedade intelectual e defesa da concorrência ... 26
3.2.1. Complementariedade entre políticas de PI e de defesa da concorrência ... 28
3.2.2. Competência do CADE e do INPI ... 31
3.2.3. Competência do CADE e do Poder Judiciário ... 37
3.3. Análise concorrencial: efeitos anticompetitivos (in)justificados? ... 44
3.3.1. Mercado afetado ... 46
3.3.1.1. Definição de mercado relevante ... 46
3.3.1.2. Poder de mercado das Representadas ... 48
3.3.1.3. Particularidades do mercado secundário (aftermarket) ... 49
3.3.2. Efeitos anticompetitivos da conduta ... 51
3.3.2.1. Monopolização do mercado ... 51
3.3.2.2. Efeitos lock-in ... 58
3.3.2.3. Assimetrias de informação ... 60
3.3.3. Insuficiência de justificativas ... 65
3.3.3.1. Incentivo a inovações ... 65
3.3.3.2. Recuperação dos custos de P&D ... 69
3.3.3.3. Qualidade e segurança das peças ... 72
3.3.3.4. Indução em erro pela comercialização de peças pretensamente originais ... 76
3.3.3.5. Prática de “cherry picking” pelos fabricantes independentes ... 79
3.3.4. Conclusão: efeitos anticompetitivos injustificados ... 81
3.4. Análise jurídica: exercício (ir)regular do direito de propriedade industrial? ... 85
3.4.1. Exercício do direito que excede os limites impostos por seu fim econômico e social ... 89
3.4.2. Exercício do direito que excede os limites impostos pela boa-fé ... 95
3.4.3. Inexistência de contradição com o crime de fabricação de desenho industrial registrado ...100
3.4.4. Conclusão: infração à ordem econômica ...102
3.5. Perspectivas comparadas ...104
3.5.1. Países com liberalização de iure ...104
3.5.2. Países com liberalização de facto ...108
3.5.3. Direção do cenário internacional ...108
3.5.4. Compatibilidade com o Acordo TRIPS ...109
3.6. Individualização e dosimetria da pena...112
4. Advocacia da concorrência ...116
3 1. Relatório
1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em desfavor das Representadas Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotivos Ltda. (“Volkswagen”); Fiat Automóveis S.A., atualmente FCA Fiat Chrysler Brasil Ltda. (“Fiat”); e Ford Motor Company Brasil Ltda. (“Ford”), decorrente de Representação proposta pela Associação Nacional dos Fabricantes de Autopeças (“Anfape”).
1.1. Representação
2. Em 04.04.2007, a Anfape apresentou denúncia junto à Secretaria de Direito Econômico (“SDE”) do Ministério da Justiça em face das montadoras Volkswagen, Fiat e Ford.
3. Alegou-se que as Representadas exerciam de forma abusiva os seus direitos de propriedade intelectual, por meio de ações judiciais e medidas extrajudiciais, com o intuito de impedir a fabricação e venda de autopeças supostamente protegidas por desenho industrial. A Representação afirma que tal conduta configuraria ilícito antitruste, com enquadramento normativo previsto nos art. 20, inciso, II e art. 21, inciso V, da Lei nº 8.884/94, vigente à época.
4. A Representante informou ao CADE que o segmento de autopeças pode ser dividido em dois mercados: (i) o mercado primário (foremarket), que corresponde à comercialização de veículos novos; e (ii) mercado secundário (aftermarket), que corresponde à fabricação e venda de peças destinadas à reposição no mercado automobilístico. No mercado secundário, as fabricantes independentes de autopeças (“FIAPs”) atuam em concorrência com as montadoras, o que não ocorre no mercado primário.
5. Para a Anfape, o exercício dos direitos de propriedade industrial, em relação às peças de automóvel protegidas por desenho industrial, deveria estar limitado ao mercado primário. Do contrário, haveria um óbice à atuação das FIAPs no mercado secundário,
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especificamente na fabricação e na venda de peças visíveis, protegidas por desenho industrial, por parte das montadoras, como para-choques por exemplo.
6. Segundo a Representante, o suposto abuso no exercício dos direitos sobre os desenhos industriais no aftermarket se sustenta nos seguintes argumentos:
“Parece ser evidente que, quando uma montadora registra um desenho industrial, ela o faz para proteger-se de seus concorrentes, que são as outras montadoras. Ou seja, o registro, por uma montadora, do design de um veículo que é sucesso de vendas só pode ser formulado e aceito para que as demais montadoras se abstenham de produzir veículo idêntico, com o mesmo design. O registro de um para-lamas somente tem razão de existência para que outra montadora não venha a copiá-lo, em seus produtos (isso é, em seus veículos). Essa é, em última análise, a função social — obediente ao interesse social previsto constitucionalmente — da concessão de registros de designs para as montadoras.
Com o que, então, pode-se afirmar que o aftermarket, seja na pessoa dos fabricantes e seja na pessoa dos varejistas, não concorre com as montadoras, na função primeira e principal destas, que é a de industrializar — e vender! — um veículo. E, por consequência, na consideração de que a função precípua do aftermarket não é copiar ou vender o desenho e as formas deste ou daquele veículo, dando-lhe comodidade ou conforto ou estabilidade ou baixo consumo, mas, sim, de fazer a reposição das peças que compõem este ou aquele veículo, conferindo, inclusive, opção sadia ao consumidor, de querer se valer desta peça original ou daquela peça similar à original.
De outro modo: o mercado das montadoras é o da industrialização e venda de veículos (e, ressalte-se, veículos novos). É neste mercado que elas atuam e é para este mercado que todos os seus esforços e pesquisas e investimentos são direcionados. Com o que, então, os desenhos industriais das montadoras não podem se voltar contra os fabricantes ou varejistas do aftermarket, dada que essa não é nem a função, nem o interesse social destes desenhos industriais ou, mesmo, da concessão de tais designs. Os atos que as montadoras praticam nesse caminho, aqui tratados, em verdade, visam acabar com uma concorrência que nunca foi feita às mesmas montadoras, criando verdadeiro monopólio de bandeiras, contrário aos ditames constitucionais e infraconstitucionais vigentes (volte-se a dizer que, se uma montadora exerce sua atividade social pensando na venda de um veículo novo e, tendo como parâmetros para a venda situações como desempenho e conforto, tal não acontece com os fabricantes e varejistas independentes de auto peças, os quais têm o foco voltado para a reposição de itens e para a vida útil do veículo), de maneira que as atitudes das três montadoras ferem as regras — constitucionais e infraconstitucionais — da função social da propriedade e do interesse social relativo à concessão de registros de desenhos industriais, em detrimento, na última linha da cadeia comercial, do público consumidor”.1
7. A Representante alegou que os desenhos industriais no setor automobilístico servem para proteger uma forma ornamental, mas não um produto isolado – como uma
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peça de determinado veículo – que possui uma função específica. Desse modo, como a forma ornamental estaria desvinculada da função técnica das peças de reposição, a Representante entende que haveria nulidade dos registros de propriedade industrial em questão.
8. Junto com a denúncia, a Representante apresentou, além de diversos documentos, pareceres, cópias dos autos de ações judiciais propostas pelas Representadas e informações relativas ao panorama mundial envolvendo as controvérsias acima relatadas.2
1.2. Averiguação Preliminar
9. Em 15.06.2007, a SDE acolheu a Representação e decidiu pela instauração de Averiguação Preliminar, para apurar a existência de conduta passível de enquadramento no art. 20, inciso II e IV, c/c art. 21, inciso V, na forma do art. 30 e ss. da Lei nº 8.884/94 (SEI nº 0000479, pp. 209-2015), vigente à época. Em 18.06.2007, as Representadas foram notificadas, nos termos do art. 30, §1°, da Lei 8.884/94, e, posteriormente, apresentaram defesa, refutando os argumentos da Representação.3
1.2.1. Parecer da SDE
10. Em 10.03.2008, a SDE decidiu pelo arquivamento da Averiguação Preliminar por entender inexistente qualquer indício de infração à ordem econômica.4
11. Em linhas gerais, a SDE compreendeu que os mercados primário e secundário seriam fortemente interligados, apesar de distintos, de modo que a extensão dos direitos de desenho industrial ao mercado secundário (relativo às peças de reposição) estaria justificada em razão de fatores econômicos e legais. Do ponto de vista jurídico, a SDE enxergou a conduta das Representadas como um exercício regular de um direito reconhecido, já que a Lei de Propriedade Industrial não faz qualquer ressalva em relação ao exercício do direito sobre desenhos industriais em mercados de reposição:
2 Fls. 14-19.
3 Fls. 1260-1262. 4 Fls. 2409-2472.
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“(...) eventual monopólio sobre determinadas autopeças foi atribuído com base na Lei nº 9.279/96, por razões específicas que serão vistas mais adiante e que não provocam a exclusão dos fabricantes independentes do setor de autopeças. Ou seja, no caso destes autos, em que se discute a propriedade sobre desenho industrial em relação a determinadas autopeças, o monopólio legal apenas inviabiliza a concorrência sobre algum modelo específico de uma dada autopeça para proteger os incentivos à inovação, não impedindo a fabricação e comercialização de autopeça similar por terceiros, desde que estes não reproduzam o desenho protegido (o que é plenamente comum e possível, técnica conhecida como tunning)”.5
12. Neste sentido, a SDE remeteu, sob a forma de recurso de ofício, os autos para o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”), na forma do art. 31 da Lei nº 8.884/94.6
1.2.2. Parecer da ProCADE
13. Em 06.09.2009, a Procuradoria-Geral do CADE (“ProCADE”) opinou pelo não provimento do recurso de ofício, com consequente arquivamento do feito. Em sua manifestação, a ProCADE não visualizou indícios de infração à ordem econômica no caso concreto, mas esclareceu que o CADE poderia indicar uma sinalização do que poderia ser adotado no campo legislativo para melhor compatibilizar a concorrência no mercado de reposição de autopeças e os direitos inerentes à propriedade intelectual.7
1.2.3. Parecer do MPF
14. Em 08.03.2010, o Ministério Público Federal (“MPF”) discordou da SDE e da ProCADE, opinando pelo provimento do recurso de ofício, com a instauração do Processo Administrativo. Para tanto, alegou-se que “a instrução levada a efeito pela SDE não
realizou nenhuma pesquisa objetiva acerca do impacto potencial do uso dos registros de desenho industrial sobre os consumidores”8. Nesse sentido, o MPF recomendou uma análise detida dos eventuais impactos anticompetitivos da conduta no mercado, acompanhado de uma série de questionamentos.
5 Fl. 2450.
6 Fl. 2478. 7 Fls. 2777-2813. 8 Fls. 3232-3240.
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1.2.4. Decisão do CADE pela abertura de Processo Administrativo
15. Em 15.12.2010, o recurso de ofício foi julgado pelo Plenário do CADE, na 482ª Sessão Ordinária de Julgamento.9
16. À época, o então Conselheiro-Relator, Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, votou pelo provimento do recurso de ofício e pela consequente instauração de Processo Administrativo, dada a existência de fortes indícios de infração à ordem econômica.
17. Em síntese, o Conselheiro-Relator argumentou que o exercício de um direito de propriedade industrial pode, em casos específicos, configurar um ilícito concorrencial, passível de intervenção do CADE. Em exame preliminar do caso concreto, apontou-se que o exercício, pelas Representadas, do direito de propriedade industrial sobre o desenho das autopeças externas poderia gerar um monopólio no mercado de reposição, não justificado por eficiências econômicas.
18. Dessa forma, por gerar um resultado líquido negativo sobre o bem-estar da economia e dos consumidores, o então Conselheiro-Relator entendeu que a imposição dos registros de desenho industrial contra os fabricantes independentes no mercado secundário revelou-se como um abuso de direito, tanto por desvirtuar os fins socioeconômicos do direito de propriedade industrial, quanto por configurar medida desproporcional, e ainda por prejudicar a livre concorrência sem nenhum benefício em contrapartida. Por essas razões, o Conselheiro-Relator considerou que a conduta implicou em potencial infração à ordem econômica, passível de repressão por parte do CADE.
19. Não tendo sido verificados indícios relevantes de preços abusivos ou de sham
litigation, delimitou-se como conduta a ser apurada (e, eventualmente, punida) o abuso
de posição dominante com o fim de impedir ou dificultar a atuação de concorrentes por meio do exercício abusivo do direito de propriedade intelectual.
9 Fls. 3850-3932.
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20. Diante deste contexto, o Plenário do CADE, por unanimidade, deu provimento ao recurso de ofício e determinou a instauração de Processo Administrativo, nos termos do voto do então Conselheiro-Relator.10
21. Em 23.02.2011, os embargos de declaração, opostos pelas Representadas, foram rejeitados pelo CADE, por inexistência de contradição, omissão ou obscuridade na decisão de mérito da Averiguação Preliminar.11
1.3. Processo Administrativo
22. Em 18.03.2011, os autos foram recebidos pela antiga SDE e, em 28.04.2011, determinou-se a instauração de Processo Administrativo para a apuração de condutas infringentes à ordem econômica.12
1.3.1. Instrução e Nota Técnica da SG
23. Em 19.12.2012, a Superintendência-Geral (“SG”) do CADE publicou a Nota Técnica nº 117, que apresentou vários questionamentos às Representadas em relação ao mercado objeto de investigação, além de avaliar algumas das preliminares suscitadas e facultar às partes a apresentação de rol de testemunhas.13
24. A Fiat já havia manifestado, em defesa, que pretendia ouvir o Sr. Nilson Bretz, mas preferiu apresentar uma declaração escrita em seu nome. Apenas a Anfape apresentou pessoas a serem ouvidas: Fernando Boff; Moises de Assis Sirvente; e Manoel Vieira Neto. A Anfape, posteriormente, solicitou a substituição de Manoel Vieira Neto por Walter Codogno. Em 17.01.2013, como exposto no termo de audiência, as três testemunhas indicadas pela Anfape foram ouvidas.14
25. Posteriormente, as Representadas impugnaram as testemunhas que teriam sido arroladas pela Anfape, entendendo que esta não era parte no processo e, portanto, não 10 Fls. 3933-3934. 11 Fls. 4016-4026. 12 Fls. 4035-4040. 13 Fls. 4626-4636. 14 Fl. 4804.
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teria direito de arrolar testemunhas. A Ford também alegou que, na eventualidade de serem aceitas as testemunhas da Anfape, não caberia substituição das testemunhas inicialmente invocadas pela parte, conforme norma estabelecida no âmbito do art. 408 do Código de Processo Civil15, que impede a substituição da testemunha, salvo em caso de falecimento, doença grave ou falta de intimação dela por oficial de justiça.
26. A SG não acolheu as impugnações visto que, sendo a Representante a parte que trouxe a notícia da infração ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”), esta seria parte capaz de auxiliar o órgão instrutório no deslinde da controvérsia. Nesse sentido, poderia a SG, como dominus litis, ouvir tais pessoas a respeito dos fatos relevantes ao processo. Além disso, entendeu como inaplicável o art. 408 do CPC suscitado pela Ford, já que este diploma legal tem aplicação subsidiária, e não direta, no Processo Administrativo.
27. Em 10.05.2016, a SG encerrou a fase instrutória do presente Processo Administrativo e notificou as Representadas para que, querendo, apresentassem alegações finais (SEI nº 0197456). Em 23.04.2016 e 24.05.2016, as Representadas apresentaram suas alegações, por meio das quais, em suma, reiteraram os argumentos anteriormente formulados.16
28. Em 15.06.2016, a SG recomendou a condenação das Representadas por infração à ordem econômica, pela imposição abusiva dos registros de desenho industrial sobre autopeças de reposição, com o fim de impedir a atuação de fabricantes independentes de autopeças no mercado (SEI nº 0209160). Ademais, a Superintendência-Geral entendeu pela não configuração das condutas de sham litigation e de preços abusivos.
29. Em sua Nota Técnica, a SG apresentou uma tabela contendo as demandas judiciais envolvendo as Representadas. Ao total, verificam-se pelo menos: 19 ações ajuizadas pela Ford, 2 ações ajuizadas pela Volkswagen e 1 ação ajuizada pela Fiat, em geral com pedido
15 Art. 408. Depois de apresentado o rol, de que trata o artigo antecedente, a parte só pode substituir a testemunha: I - que falecer; II - que, por enfermidade, não estiver em condições de depor; III - que, tendo mudado de residência, não for encontrada pelo oficial de justiça.
16 Alegações Finais da Ford: SEI nº 0203042. Alegações Finais da Volkswagen: SEI nº 0203815. Alegações Finais da Fiat: SEI nº 0203820.
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de abstenção de fabricação e de comercialização no mercado secundário de peças – como rodas e calotas – protegidas por desenho industrial (SEI nº 02111885, pp. 60-62).
1.3.2. Instrução complementar do Tribunal
30. Em 16.06.2016, na 115ª Sessão Ordinária de Distribuição, o presente Processo Administrativo foi distribuído à minha relatoria (SEI nº 0211741). No mesmo dia, os autos foram remetidos à ProCADE para emissão de parecer.
31. Em 26.10.2016, uma instrução complementar foi realizada, com envio de ofícios às Representadas e a outras montadoras atuantes no setor automotivo brasileiro.
32. Às Representadas, requisitou-se a lista atualizada de desenhos industriais de autopeças registrados perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (“INPI”), o faturamento no ramo de atividade em que ocorreu a suposta infração e o faturamento total, ambos relativos ao ano anterior à instauração do Processo Administrativo, dentre outras informações (SEI nº 0253224, 0253256 e 0253259).
33. Ademais, solicitou-se aos principais concorrentes das Representadas no mercado de venda de automóveis, nomeadamente outras montadoras de renome (General Motors, Renault, Peugeot-Citroën, Hyundai, Toyota, Honda e Nissan), informações sobre eventuais peças cujos desenhos estariam registrados no INPI, bem como possível exercício desse direito contra concorrentes no mercado secundário de reposição peças (SEI nº 0253262, 0253664, 0253674, 0253681, 0253682, 0253684 e 0253687).
1.3.3. Alegações finais das Representadas
34. Em 16.01.2017, concedeu-se prazo para que as Representadas apresentassem suas alegações finais.
35. Em 29.03.2017, a Fiat apresentou alegações finais, aduzindo, em síntese, que: (i) a revisão de políticas públicas calcadas em lei é matéria de lege ferenda; (ii) não há abuso de direito; (iii) não há venire contra factum proprium; (iv) a solução proposta pela SG
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desencadeará indesejadas consequências no mercado; e (v) é impossível a aplicação de sanção pecuniária (SEI nº 0319771).
36. Em 30.03.2017, a Volkswagen apresentou alegações finais, alegando, em síntese, que: (i) o CADE tem uma solução pronta e estaria buscando um problema para justifica-lo, a despeito da legalidade e da segurança jurídica; (ii) os fabricantes independentes nunca pediram licença à Volkswagen e, portanto, não há recusa em licenciar; (iii) o processo de registro de desenho industrial favorece interessados em apresentar recursos; (iv) a conduta da Volkswagen se limita à propositura de duas ações judiciais; (v) os supostos efeitos anticompetitivos advêm do próprio ordenamento jurídico, independente de conduta da Volkswagen; (vi) a SG, após 5 anos de instrução, não acrescentou qualquer elemento relevante à investigação; (vii) aplicar a regra da razão ao exercício do direito de desenho industrial é ilegal; (viii) não há abuso de direito; (ix) não se verificam as circunstâncias especiais mencionadas pela SG; (x) não se pode falar em venire contra
factum proprium; e (xi) a SG não demonstrou efeitos não compensados por eficiências
(SEI nº 0320266).
37. Em 30.03.2017, a Ford apresentou alegações finais, aduzindo, em suma, que: (i) não poderia ter sido aberto prazo para alegações finais antes dos pareceres consultivos; (ii) não há coerência e concretude na acusação; (iii) não há individualização da conduta; (iv) não há elementos que justifiquem diferentes conclusões pela mesma autoridade; (v) não há abuso de direito; (vi) a legalidade do exercício de propriedade industrial não pode ser analisada de forma casuística; (vi) a racionalidade econômico-social do direito de propriedade industrial justifica a conduta da Ford; (vii) não há efeitos negativos do exercício do direito de propriedade intelectual pela Ford; (viii) não há previsão legal que restrinja a oponibilidade dos direitos de propriedade industrial contra os fabricantes independentes de autopeças; e (ix) seria necessária instrução complementar mais aprofundada (SEI nº 0320332).
1.3.4. Parecer da ProCADE
38. Em 03.05.2017, a ProCADE ratificou sua posição pela condenação (SEI nº 0330261), anteriormente exarada em 01.03.2017 através de seu parecer jurídico (SEI nº 0235702).
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39. Inicialmente, afastou as preliminares arguidas pelas Representadas em relação à nulidade da oitiva das testemunhas arroladas pela Anfape e ao indeferimento, pela SG, da produção de provas requeridas.
40. No mérito, opinou pela condenação. Após breve incursão no histórico do setor automobilístico do Brasil e na teoria geral do Direito de Propriedade Industrial, a ProCADE afirmou a competência do CADE no presente Processo Administrativo e considerou abusivo o exercício do direito sobre o desenho industrial de autopeças pelas Representadas, dentre outros motivos, por exceder os limites impostos pela boa-fé.
41. Em suma, a ProCADE entendeu que a conduta configuraria venire contra factum
proprium, em razão da frustração de legítima expetativa dos fabricantes independentes
criada pela própria conduta omissiva das Representadas. Em seguida, após demonstrar os efeitos lesivos à concorrência e individualizar a conduta das Representadas, recomendou a condenação por infração à ordem econômica, nos termos da legislação (art. 20, incisos I, II e IV c/c art. 21, incisos IV, V, VI e XI, ambos da Lei nº 8.884/94, aos quais correspondem ao art. 36, I, II e IV, bem como § 3º, III, IV, XIV e XIX da Lei nº 12.529/2011).
1.3.5. Parecer do MPF
42. Em 27.07.2017, o MPF junto ao CADE emitiu parecer igualmente pela condenação das Representas por infração à ordem econômica (SEI nº 0367341). O MPF ratificou a análise feita pela SG e pela ProCADE em relação às questões preliminares.
43. No mérito, o Parquet entendeu que a conduta das Representadas configura infração à ordem econômica, tanto pela ótica econômico-concorrencial (regra da razão) quanto pela perspectiva jurídico-constitucional. Frisou o parecer que a responsabilidade antitruste é objetiva, conforme a redação expressa do art. 36 da Lei nº 12.529/11 (que possui a mesma redação do artigo 20 da Lei nº 9.884/94), o que dispensaria a comprovação da ilicitude da conduta. Assim, produzidos os efeitos anticompetitivos
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mencionados no art. 36 da Lei nº 12.529/11, haverá infração à ordem econômica do ponto de vista concorrencial.
44. O MPF também entendeu que cada peça de reposição de cada veículo configura um mercado relevante distinto, ante a ausência de substituibilidade entre diferentes peças.
45. Após ponderar os efeitos anticompetitivos da conduta das Representadas e as alegadas eficiências, o parecer conclui que os efeitos negativos ao bem-estar da economia e dos consumidores superam as eficiências suscitadas, configurando abuso de posição dominante.
46. Em sua análise constitucional, o MPF entende que a liberalização do mercado secundário “é realmente a medida adequada, necessária e proporcional para a garantia
da concorrência naquele mercado. É esta, portanto, a melhor solução para compatibilizar o conflito entre os direitos constitucionais analisados neste caso” (SEI nº
0367341).
47. Nesse sentido, o Parquet opinou pela condenação de todas as Representadas por infração à ordem econômica, com fulcro no art. 20, incisos I, II e IV c/c o art. 21, IV e V, ambos da Lei n.º 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, incisos I, II e IV e seu § 3º, incisos III e IV, todos da Lei n.º 12.529/2011) e para que, em caso de condenação, seja expedido ofício com cópia da decisão à Secretaria Nacional do Consumidor (“Senacon”) para ciência e providências que entenda cabíveis, especialmente em relação à promoção de maior transparência por parte das montadoras quanto às informações técnicas relevantes sobre as autopeças de reposição quando da venda de veículos no foremarket, com base no art. 6º, III da Lei n.º 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).
14 2. Preliminares
2.1. Nulidade da oitiva das testemunhas arroladas pela Anfape
48. A Fiat arguiu a nulidade da oitiva das testemunhas arroladas pela Anfape. Para tanto, aduziu que a Anfape, na condição de Representante, não é parte no Processo Administrativo e, portanto, não poderia arrolar testemunhas. Ademais, a Fiat arguiu a invalidade, no caso, da substituição de testemunhas inicialmente arroladas.
49. A arguição da Fiat não merece prosperar.
50. Inicialmente, verifica-se que a SG acolheu a indicação de testemunhas feita pela Anfape, em razão da possível relevância das oitivas para a instrução processual. A SG tem poderes instrutórios amplos e pode “requisitar esclarecimentos orais de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridade e entidades, públicas ou privadas”, nos termos do art. 13, VI, alínea b, da Lei nº 12.529/2011.17
51. Sobre esta preliminar, o Parecer da ProCADE é preciso ao esclarecer o assunto nos seguintes termos:
“Assim, o fato de os nomes terem sido arrolados como testemunhas pela representante e aceitos pelo órgão investigador, não impinge de nulidade a oitiva, porquanto encontra-se dentro da competência legal de determinar a realização de atos instrutórios necessários à formação do convencimento. Ademais, a oitiva das testemunhas submeteu-se ao procedimento do contraditório, em que as partes puderem ter ciência prévia, acompanhar a oitiva e ter suas perguntas realizadas às testemunhas pelo condutor da audiência, em tudo atendendo às disposições legais acerca do procedimento e sequência de atos referentes à audiência de oitiva de testemunhas”. (SEI nº 0235702)
52. Conforme demonstrado na Nota Técnica da SG, a intimação das testemunhas indicadas pela Anfape se deu por meio dos Ofícios nº 6512, 6513 e 6514, enviados e juntados aos autos públicos deste Processo Administrativo em 27.12.2012, assim como do Despacho nº 46 do Superintendente-Geral Substituto, publicado em 14.01.2013,
17 Art. 13. Compete à Superintendência-Geral: (...) VI - no interesse da instrução dos tipos processuais referidos nesta Lei: (...) b) requisitar esclarecimentos orais de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, na forma desta Lei; (...).
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ratificando a substituição de uma testemunha anteriormente indicada pela Anfape (SEI nº 0000508).
53. Por meio desses atos, a SG, no exercício de seus poderes instrutórios, requisitou e autorizou formalmente a oitiva das testemunhas indicadas, deixando claro seu interesse em ouvi-las no âmbito deste processo. O fato de as testemunhas terem sido, inicialmente, indicadas pela Representante não macula os atos processuais.
54. Ademais, não há qualquer nulidade referente ao prazo para conhecimento do rol de testemunhas. A Fiat alega que foi desrespeitado o prazo de 10 dias presente no art. 407 do CPC/73. Entretanto, pela simples leitura desse dispositivo, verifica-se que o prazo 10 dias somente é aplicável subsidiariamente, caso o juiz não fixe outro prazo:
Código de Processo Civil de 1973
Art. 407. Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixará ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local de trabalho; omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até 10 (dez) dias antes da audiência.
55. Em realidade, verifica-se que o Despacho nº 466 da SG, de 20.12.2012, ao designar a data de realização da audiência de instrução, também fixou o prazo para apresentação do rol de testemunhas, afastando o prazo subsidiário da parte final do art. 407 do CPC/73.
56. Também não merece prosperar a alegação de violação ao contraditório na oitiva das testemunhas.
57. A Anfape apresentou tempestivamente a lista de testemunhas em 26.12.2012 (SEI nº 0000508). Em 16.01.2013, as Representadas impugnaram as testemunhas arroladas pela Anfape, o que demonstra a ciência das partes quanto ao rol de testemunhas apresentado, bem como a data designada para realização das oitivas (SEI nº 0000508). Ademais, conforme demonstrado pelo termo de audiência juntado ao presente Processo, as Representadas efetivamente compareceram à referida audiência e formularam questionamentos às testemunhas. Não houve, portanto, qualquer desrespeito, por parte da SG, ao contraditório. Note-se, ainda, que mesmo que as Representadas não tivessem
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contraditado as testemunhas em audiência, o teor dos depoimentos prestados poderia ser impugnado a qualquer tempo no decorrer da instrução processual, considerando que o áudio daquela audiência está disponível nos autos para qualquer uma das Representadas (SEI nº 0201701).
58. Por fim, não resta demonstrado qualquer prejuízo às Representadas causado pela oitiva das testemunhas impugnadas – pas de nullité sans grief.
59. Também foi impugnada a substituição de testemunhas previamente arroladas, especificamente a substituição do Sr. Manoel Vieira Neto pelo Sr. Walter Codogno. A Ford aduziu que não era possível a substituição por força do art. 408 do CPC/73.
60. A este respeito, o parecer da ProCADE é, mais uma vez, elucidativo ao afastar tal preliminar processual:
“Já no que se refere à deduzida impossibilidade de substituição de testemunhas, pois que em confronto com o art. 408 do CPC/1973, conclui-se que não seria razoável limitar as hipóteses de substituição de testemunhas, pois o CADE utiliza de forma diversa do processo judicial de intimação de pessoas arroladas como testemunhas, como a apresentação espontânea das testemunhas arroladas, independentemente de intimação, e intimação por ofício. No presente caso, a substituição foi requerida 7 (sete) dias antes da realização da audiência, que ocorreria em 17 de janeiro de 2013, sendo que o despacho que a autorizou foi publicado no DOU em 14 de janeiro de 2013. Um dia antes da realização da audiência, a VW, Fiat e a Ford questionaram em petição a oitiva das testemunhas arroladas pela Anfape, tendo essa última argumentado contrariamente à substituição de uma das testemunhas. Consequentemente, o alegado prejuízo ao contraditório não se sustenta, diante do prévio conhecimento de que haveria a substituição, da participação na audiência de instrução e dos questionamentos realizados pelas representadas às testemunhas inquiridas. Assim, as representadas tomaram conhecimento do deferimento da substituição em data anterior à audiência, tanto que peticionou para manifestar a discordância do pedido, restando, por conseguinte, não comprovada a existência de efetivo prejuízo para a defesa”.
(SEI nº 0235702)
61. Lembre-se que o CPC somente tem aplicação subsidiária aos processos administrativos, que seguem uma dinâmica diferente no CADE, suficiente para afastar a aplicação do referido dispositivo do CPC/73. A título de exemplo, constata-se que o CADE não pode se valer de oficiais de justiça, capazes de conduzir coercitivamente
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testemunhas. Assim, não é razoável limitar, como no processo judicial, as hipóteses de substituição de testemunhas.
2.2. Violação à ampla defesa pelo não atendimento de diligência solicitada
62. A Fiat solicitou, em 23.12.2014, a expedição de ofício ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), para que este se manifestasse sobre o presente Processo Administrativo, respondendo alguns questionamentos formulados pela Representada.
63. No entanto, a SG não acolheu o pedido e não enviou o ofício. Não há qualquer violação à ampla defesa ou ao contraditório nesta negativa.
64. O art. 155, § 1º, do Regimento Interno do CADE permite que a SG indefira a produção de provas impertinentes e desnecessárias.18 Os questionamentos formulados pela Representada se limitavam a questões relativas à legislação de propriedade industrial, sem informações que agregassem valor ao caso em tela. Tratava-se, em geral, de questões impertinentes para a instrução do caso. Portanto, a SG agiu de forma lícita ao indeferir a diligência requerida.
65. Ademais, percebe-se que o INPI já havia se manifestado nos autos, inclusive sobre aspectos atinentes à legislação de propriedade industrial, bem como ao reconhecimento da competência do CADE sobre eventuais abusos no exercício dos direitos de propriedade industrial.19
2.3. Ausência de abertura de prazo para alegações finais após os Pareceres da ProCADE e do MPF
18 Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso.
§1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.
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66. Em 14.02.2017, a Ford peticionou nos autos requerendo a retificação do Despacho Decisório nº 10/2017/GAB5 (SEI nº 0300459), que abriu prazo para as Representadas apresentarem alegações finais.20 Mais especificamente, a Ford requereu que o Despacho não empregasse a expressão “alegações finais”, mas simplesmente “manifestação quanto aos documentos juntados”, como se depreende pelo trecho abaixo:
Por questão de ordem e em atenção aos princípios da legalidade e ampla defesa, a FORD requer que este dd. Conselheiro-Relator retifique o teor do r. Segundo Despacho para eliminar a referência às alegações finais e simplesmente requerer a manifestação da FORD quanto aos documentos e informações acostadas aos autos nos últimos meses. (SEI nº 0300459)
67. Para fundamentar o pedido, a Representada aduziu que o prazo de alegações finais deveria ser aberto após a emissão dos pareceres da ProCADE e do Ministério Público Federal. Alegou que, segundo o Regimento Interno do CADE, o prazo para alegações finais deve ser concedido apenas quando o processo estiver “pronto para julgamento” e que esse momento somente ocorre após a juntada das referidas peças opinativas.
68. No entanto, o argumento não encontra qualquer guarida legal. Isto porque as Representadas devem se manifestar, em alegações finais, após a conclusão da fase de instrução, ou seja, após o plexo fático do caso ter sido completamente delimitado. Em outras palavras, a manifestação deve incidir sobre o conjunto probatório constante nos autos, assim compreendido como aquele decorrente da instrução processual realizada pelo CADE.
69. Em regra, a fase de instrução é finalizada no âmbito da Superintendência-Geral. Assim, o procedimento usual é que, após a instrução realizada pela SG, as Representadas apresentem alegações finais. Posteriormente, inicia-se a fase de julgamento, sendo exarados pareceres pela Superintendência-Geral, pela ProCADE e pelo Ministério Público Federal, todos de natureza não-vinculativa. Na sequência das manifestações opinativas, o Tribunal do CADE julga o Processo Administrativo.
20 A Fiat fez pedido no mesmo sentido (SEI nº 0310506). A Volkswagen arguiu a questão como preliminar em suas Alegações Finais (SEI nº 0321483).
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70. É precisamente por este motivo que inexiste direito de apresentar alegações finais após os pareceres, pois estes não alteram o raio de incidência do acervo probatório e não configuram, portanto, instrução processual. Frise-se que as alegações finais devem ocorrer ao final da fase de instrução.
71. Evidentemente, faculta-se às Representadas, até a data do julgamento, a apresentação de petições nos autos, inclusive sobre os pareceres opinativos, bem como o agendamento de reuniões com o Conselheiro-Relator e os demais julgadores do Processo Administrativo, além da possibilidade de sustentação oral na sessão de julgamento, pelo que não há qualquer violação ao contraditório e à ampla defesa, como pretende fazer crer a Ford.
72. No caso ora em análise, abriu-se prazo para as alegações finais justamente por conta da realização de instrução complementar e juntada de novos documentos por parte da Representante. Nestes casos, o Regimento Interno determina que o prazo seja concedido como forma de permitir o contraditório às Representadas:
Art. 158. O Conselheiro-Relator poderá, em despacho fundamentado, determinar diligências complementares, quando entender que os elementos existentes nos autos não são suficientes para a formação de sua convicção.
§1º O Conselheiro-Relator realizará as diligências referidas no caput ou, a seu critério, solicitará que a Superintendência-Geral as realize, caso em que ele deverá declarar os pontos a serem esclarecidos e especificar as diligências a serem produzidas, no prazo assinalado.
§2º A realização das diligências referidas no caput pela Superintendência-Geral não implica reabertura da instrução processual perante este órgão.
Art. 159. Estando o processo pronto para julgamento, o Conselheiro-Relator notificará o representado para, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, apresentar alegações finais.
Parágrafo único. No prazo de 15 (quinze) dias úteis contado da data de recebimento das alegações finais ou do transcurso do prazo sem manifestação do representado, o Conselheiro-Relator solicitará a inclusão do processo em pauta para julgamento.
73. A título de esclarecimento, o Conselheiro-Relator enviou ofícios a outros agentes do mercado, que não tinham sido oficiados pela SG, com requisição de informações de práticas comerciais. Ademais, a Representante (Anfape) juntou novos documentos no dia 07.02.2017, inclusive parecer jurídico do Professor Eros Grau, ex-Ministro do Supremo
20
Tribunal Federal (STF). Tratam-se de fatos novos nos autos, que podem servir como incremento de uma eventual posição condenatória deste Tribunal, pelo que devem, em nome do contraditório e da ampla defesa, ser objeto de manifestação pelas Representadas. Isto foi, efetivamente, realizado através da concessão de prazo de 15 dias úteis, contados em dobro, em sede alegação finais, conforme Despacho de 08.02.2017 (SEI nº 0300459).
74. A Ford afirma, corretamente, que o Regimento Interno do CADE determina que esse prazo somente deve ser aberto quando o relator entender que o processo está pronto
para julgamento (cf. art. 159 do RICADE). Todavia, a expressão “pronto para julgamento” não significa que todos os pareceres já foram juntados, mas apenas que a
fase de instrução está encerrada; ou seja, que não há necessidade de produção de outras provas.
75. Esclarece-se que fase de instrução é aquela em que as partes produzem provas e aduzem os argumentos jurídicos que entendem cabíveis. Essa fase foi encerrada com as alegações finais das Representadas, após a instrução complementar feita no âmbito do Tribunal.
76. É nesse momento que o processo estará pronto para julgamento, mesmo se órgãos consultivos – ProCADE e MPF – ainda não tiverem se manifestado. Frise-se: parecer não configura instrução processual. É exatamente por isso que, se inexistente instrução complementar no âmbito do Tribunal, não se abre prazo para alegações finais na fase de julgamento.
77. Diante deste contexto, verifica-se que os supostos precedentes invocados pela Ford são impertinentes.21 Em todos os casos mencionados pela Ford, o prazo de alegações finais só foi aberto após os pareceres porque houve instrução complementar pelo Conselheiro-Relator após a emissão dos referidos pareceres. A título ilustrativo, no Processo Administrativo 08012.010744/2008-71, após o parecer do MPF, em 11.04.2016, a Conselheira-Relatora Cristiane Alkmin realizou instrução complementar, enviando uma
21 Processo Administrativo nº 08012.010744/2008-71 (cartel do leite); Processo Administrativo
nº 08012.000504/2005-15; Processo Administrativo nº 08012.002568/2005-51; Processo Administrativo nº 08012.005930/2009-79; Processo Administrativo 08012.001273/2010-24.
21
série de ofícios solicitando informações às partes, em 10.08.2016 e 15.09.2016. Por esse motivo, em 01.11.2016, concedeu-se prazo para alegações finais.
78. Com relação ao prazo de 15 dias, previsto no art. 159 do Regimento Interno do CADE para solicitação de inclusão no processo em pauta para julgamento, destaca-se que este configura prazo impróprio.
79. Como forma de corroborar este entendimento, verifica-se que Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui jurisprudência firme – em sede de processo penal, no qual as garantias costumam ser igual ou maiores do que nos processos administrativos, em razão da gravidade da acusação e de suas consequências – no sentido de que órgão opinativo, na qualidade de fiscal da lei, manifesta-se por último:
EMENTA: Habeas corpus. Processual penal. Crimes contra o sistema financeiro. Denúncia rejeitada. Recurso em sentido estrito. Provimento. Sustentação oral perante o tribunal. Ordem. art. 610, parágrafo único, e art. 618, ambos do CPP. Órgão ministerial, na função precípua de custus legis fala por último.
Ausência de ofensa à ampla defesa e ao contraditório. Prejuízo indemonstrado.
Fonte: HABEAS CORPUS nº 41.667-SP. Rel.: Min. Gilson Dipp da 5.ª Turma do STJ - R.P/Acórdão: Min. Laurita Vaz, julgado em 15.09.2005.
80. Em conclusão, a preliminar arguida pela Ford também não merece prosperar.
2.4. Suposta ausência de coerência e concretude da acusação
81. Em 27.03.2017, em sede de alegações finais, a Ford alegou ausência de coerência e concretude da acusação, argumentando que todos os pareceres externos de especialistas, acostados aos autos durante a instrução, reconheceram a inexistência das alegadas únicas duas hipóteses de abuso de direitos de propriedade industrial: (i) fraude na obtenção do registro perante o INPI; e (ii) abuso do direito de petição, usualmente conhecida por sham
litigation (SEI nº 0320332, p. 10).
82. Entretanto, essas não são as únicas possibilidades que configuram abuso de direito de propriedade industrial, conforme será visto mais adiante na seção de mérito do voto, quando serão exploradas outras hipóteses.
22
83. Nesse sentido, cabe ressaltar que, no caso em tela, tanto o parecer da ProCADE (SEI nº 0235702) quanto o parecer do MPF (SEI nº 0367341) concluem pela existência de abuso por outras hipóteses além das apresentadas pela Representada.
84. Ademais, o plenário do CADE proveu por unanimidade o recurso de ofício que ensejou a instauração do Processo Administrativo, nos termos do Voto do Conselheiro-Relator Carlos Ragazzo:
“Não se verifica indícios relevantes de conduta de preços abusivos ou sham litigation. A prática a ser apurada e eventualmente punida é a de abuso de posição dominante com o fim de impedir ou dificultar a atuação de concorrentes (arts. 20, incisos 1, II e IV, e21, incisos IV e V, da Lei nº 8.841/94)”. (fl. 4038)
85. Ora, fica claro, assim, que o abuso pode advir de outras hipóteses, e que este é o objeto da conduta em análise, não se verificando nenhuma incoerência na acusação.
86. Dessa forma, a preliminar arguida pela Ford é improcedente.
2.5. Violação ao devido processo legal pela não individualização da conduta
87. Também em sede de alegações finais, a Ford alegou a violação ao devido processo legal, já que “a Nota Técnica de Instauração deveria (i) identificar de forma clara e coerente o objeto da investigação; (ii) identificar e individualizar a conduta alegadamente praticada pela Ford; (iii) demonstrar, se for o caso, que tal conduta é ilegal (apresentando a devida fundamentação de fato e de direito), e (iv) aplicar penalidade específica de acordo com o resultado da aplicação individual dos fatores mencionados no artigo 45 da Lei de Defesa da Concorrência” (SEI nº 0320332, p. 11).
88. No entanto, a Nota Técnica de Instauração (fls. 4035-4039), acolhida pelo Despacho nº 292/2011 (fl. 4040), define suficientemente a conduta objeto de investigação:
“Para o Conselho, o conteúdo fático-probatório dos autos leva a crer que a imposição dos registros de desenho industrial perante os FIAPs, por parte das Representadas, impede a concorrência entre esses agentes, gerando danos significativos à ordem econômica. Sendo assim, a prática a ser apurada pela SDE, consoante determinação do CADE, é a de abuso de posição dominante com o fim de
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impedir ou dificultar a atuação de concorrentes (art. 20, incisos 1, II e IV, e art. 21, incisos IV e V, da Lei n° 8.884/94)”. (fl. 4039)
89. Além disso, a Nota também expõe os fundamentos do Voto do Conselheiro-Relator Carlo Ragazzo no recurso de ofício, provido por unanimidade pelo Plenário do CADE, que ensejou o retorno dos autos à então SDE para a instauração de Processo Administrativo:
“Na medida em que produz tal resultado negativo, a imposição dos registros de desenho industrial das Representadas diante dos FIAPs revela-se: (a) um exercício abusivo do direito de propriedade industrial em questão, na medida em que se desvirtua dos fins sócio-econômicos estabelecidos pela própria norma constitucional que ampara esse direito, que tem por objetivo "o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País" (art. 5°) XXIX); (b) juridicamente desproporcional, pois compromete severamente o direito à livre concorrência, o direito dos consumidores e a repressão ao abuso de poder econômico, sem contrapartidas em termos de benefícios visados pelos direitos de propriedade industrial; e (c) uma potencial infração à Lei n° 8.884/94, pois consubstancia abuso deposição dominante com o fim de impedir ou dificultar a atuação de concorrentes, com potenciais efeitos danosos à ordem econômica” (fl. 4037)
90. Como bem lembrado pela Nota Técnica n.°117 da SG:
“Por outro lado, o parágrafo primeiro do art. 50 da Lei 9784/99 informa que a motivação de atos administrativos pode se dar através da concordância "com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato". A nota técnica, na parte dispositiva fez menção expressa ao voto do ex-Conselheiro do CADE, Relator do presente caso, Dr. Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo” (fl. 4629)
91. Verifica-se, assim, que a Nota Técnica de Instauração definiu e identificou a conduta objeto do Processo Administrativo, bem como fundamentou a sua potencial ilicitude e a enquadrou como suposta infração prevista pela então Lei n° 8.884/94, sendo parte integrante da referida nota todos os pormenores da individualização da conduta feitos no voto do ex-Conselheiro Ragazzo. Portanto, a alegação da Representada também não merece prosperar.
92. Superadas as questões preliminares, em complemento a consonância com o entendimento unânime da SG, da ProCADE e do MPF sobre esses aspectos, passa-se à análise do mérito.
25 3. Mérito
3.1. Roteiro da análise de mérito
93. Preliminarmente, a título de introdução, uma breve incursão na teoria geral do Direito de Propriedade Industrial será feita, sobretudo no que toca a sua interface com a política de defesa da concorrência. Diante desse contexto, será analisada a competência do CADE em relação às atribuições do INPI e do Poder Judiciário.
94. Desde logo, esclarece-se que a conduta das Representadas, ora objeto de escrutínio, é a seguinte: comportamento empresarial configurado pelo exercício – eventualmente, abusivo – do direito de propriedade intelectual sobre desenho industrial de autopeças, por meio de medidas judiciais e extrajudiciais, vistas em conjunto, de maneira a excluir ou dificultar o funcionamento de concorrentes no mercado de autopeças de reposição (também denominado mercado secundário). Este mercado não se confunde com o mercado de venda de automóveis (novos ou usados), usualmente referido como mercado primário.22
95. O enfrentamento das questões de mérito será feito da forma abaixo.
96. Em primeiro lugar, será analisado o enquadramento da conduta ao art. 20 da Lei 8.884/94 (correspondente ao art. 36 da Lei nº 12.529/11). Em outras palavras, será examinado se a conduta configura ato que tenha por objeto ou possa produzir um dos seguintes efeitos, ainda que não alcançados e independentemente de culpa, nos termos da legislação concorrencial: (i) limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; ou (iii) exercer de forma abusiva posição dominante. Para tanto, uma análise concorrencial tradicional será empreendida como forma de verificar a existência de posição dominante nos mercados afetados, seguida de eventual abuso de posição dominante, assim entendido pela produção de efeitos anticompetitivos injustificados.
22 É importante notar que a existência da conduta imputada às representadas é fato incontroverso. O que se discute nos presentes autos é sua licitude. A tabela contendo, de forma detalhada, os processos judiciais movidos pelas Representadas contra fabricantes independentes de autopeças está nas páginas 60-62 da Nota Técnica da SG (SEI nº 0211185).
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97. Em seguida, comprovada a existência de efeitos anticompetitivos injustificados por eficiências praticado por agente econômico titular de posição dominante – o que pode ser visto como a tipicidade do ilícito concorrencial – será analisada a alegação das Representadas de que se trata de exercício regular de direito apto a afastar a antijuridicidade da conduta. Para isso, a Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/96 ou LPI), o Código Civil e a Constituição Federal da República serão analisadas à luz dos princípios que orientam a ordem econômica constitucional no ordenamento jurídico brasileiro.
98. Nessa etapa, a questão cinge-se em determinar se a conduta configura exercício
regular ou exercício abusivo do direito de propriedade industrial; quer dizer, se excede
os limites impostos pelo seu fim econômico e social, ou pelos ditames da boa-fé, nos termos do Código Civil (art. 187).
99. Esta seção do voto visa a identificar se há particularidades no caso concreto capazes de justificar uma excludente de ilicitude ou atenuante de penalidade, de modo a concluir (ou não) pela antijuridicidade da conduta e consequente infração à ordem econômica.
100. Por fim, apresenta-se breve análise do direito comparado relativo ao tema objeto deste Processo Administrativo, antes de finalizar por eventual dosimetria das penas, em caso de efetiva existência de infração à ordem econômica.
3.2. Propriedade intelectual e defesa da concorrência
101. O Direito da Propriedade Intelectual pode ser definido como o conjunto de normas jurídicas que dispõem sobre o domínio dos bens incorpóreos, tais como as criações artísticas (músicas, filmes, pinturas, livros, etc.), as invenções científicas e técnicas, a conformação externa de produtos, os sinais distintivos, entre outros.
102. Por sua vez, e considerando que a propriedade industrial é espécie do gênero
propriedade intelectual, o Direito da Propriedade Industrial ser compreendido como as
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os desenhos ou modelos industriais, as marcas de fábrica ou de comércio, as marcas de serviço, o nome comercial e as indicações de proveniência ou denominações de origem, bem como a repressão da concorrência desleal”23.
103. Nas palavras do Professor Fabio Ulhoa Coelho:
“São bens integrantes da propriedade industrial: a invenção, o modelo de utilidade, o desenho industrial e a marca. O direito de exploração com exclusividade dos dois primeiros se materializa no ato de concessão da respectiva patente (documentado pela carta-patente); em relação aos dois últimos, concede-se o registro (documentado pelo certificado)”.24
104. Ou seja, a propriedade industrial comporta 4 (quatro) tipos de bens: a invenção, o modelo de utilidade, o desenho industrial e marca. Enquanto os dois primeiros são protegidos por patente, os dois últimos podem ser objeto de registro para fins de garantia dos respectivos direitos de exclusividade. Destaca-se que os direitos da propriedade industrial (e o consequente direito de exclusividade) nascem da efetiva concessão da patente ou registro, diferentemente dos direitos autorais que têm origem na própria criação intelectual humana.
105. A Lei de Propriedade Industrial (LPI – Lei nº 9.279/96), em seu artigo 2º, dispõe que a proteção dos direitos de propriedade industrial, considerando o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante (i) a concessão de patentes de invenção e modelo de utilidade, (ii) a concessão de registro de desenho industrial, (iii) a concessão de registro de marca, (iv) a repressão às falsas indicações geográficas, e (v) pela repressão da concorrência desleal. Ou seja, esses são os bens jurídicos tutelados pela LPI.
106. O presente caso envolve, especificamente, o exercício do direito de propriedade sobre o desenho industrial de peças de automóveis.
107. A LPI conceitua desenho industrial no art. 95:
23 Convenção de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial. Art. 1º, 2.
24 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. vol. 1. 11ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, São Paulo. 2007. p. 136.
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Art. 95. Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial.
108. Há, portanto, duas espécies de desenho industrial: a forma plástica ornamental de um objeto (como no exemplo dado pelo Professor Fabio Ulhoa Coelho, a garrafa de refrigerante da Coca-Cola) e o conjunto ornamental de linhas e cores (em exemplo dado pelo mesmo autor, o padrão quadriculado característico da Burberry).25
109. No presente caso, o desenho industrial de autopeças se enquadra no primeiro grupo: “forma plástica ornamental” de peças de automóveis. Protege-se, por exemplo, a forma plástica ornamental do farol do “Ford Fusion” (SEI nº 0269381), do para-choque do “Volkswagen Fox” (SEI nº 0010911) e da calota do “Fiat Siena” (SEI nº 0271500). Esses são exemplos concretos de peças que foram objeto de proteção específica de desenho industrial no INPI na sequência de pedidos por parte das Representadas – a despeito e independente do seu eventual exercício no mercado primário ou secundário.
110. O registro do desenho industrial “confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar” o produto objeto do registro (art. 42 c/c art. 109 da LPI). Como se verá adiante, esse direito não é absoluto. Em realidade, não existe no ordenamento jurídico brasileiro direitos absolutos, conforme entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal (STF) a este respeito. Nas palavras do Ministro Celso de Mello, “não há, no sistema
constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto”26.
3.2.1. Complementariedade entre políticas de PI e de defesa da concorrência
111. A Constituição Federal de 1988 é expressa ao assegurar a proteção dos direitos de propriedade industrial no âmbito dos direitos e garantias fundamentais:
Art. 5º, XXIX. A lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à
25 Parecer do Prof. Fábio Ulhoa Coelho juntado pela Fiat (fls. 3156-3157).
26 STF. MS 23452, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 16.09.1999, DJ 12-05-2000 PP-00020 EMENT VOL-01990-01 PP-00086.
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propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo
em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;
(grifos deste voto)
112. Destaca-se que a proteção dos direitos de propriedade industrial deve ter em vista o “interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País”, conforme disposto no próprio texto constitucional (art. 5º, XXIX, CF/88). Ao mesmo tempo, este direito deve estar em harmonia com outros princípios constitucionais, como o princípio constitucional da livre concorrência (Art. 170, IV, CF/88) e o princípio constitucional da função social da propriedade (Art. 170, III, CF/88), ambos integrantes dos “Princípios Gerais da Atividade Econômica” (Capítulo I, Título VII, CF/88).
113. Assim, não se verifica, prima facie, um conflito de ordem constitucional entre a proteção da propriedade industrial e a livre concorrência.
114. É verdade que o exercício do direito de propriedade industrial pode restringir a concorrência estática, em curto prazo. No entanto, a proteção desses direitos tem por finalidade gerar eficiências dinâmicas que, a longo prazo, vão ao encontro do interesse social, inclusive dos consumidores, e do desenvolvimento do País. Na prática, trata-se de um direito de exclusividade dado a seu titular por prazo determinado, de modo sobretudo a incentivar a criação de novos desenhos industriais. Definitivamente, a inovação aparece como elemento-chave.
115. A certeza dada ao inventor de que sua criação não será indevidamente apropriada por outros, ao menos durante certo período, gera incentivos à inovação e ao desenvolvimento econômico – uma forma de eficiência dinâmica. A este respeito, destacam-se os ensinamentos da Professora Paula Forgioni ao defender que a aplicação das noções de eficiências dinâmicas, para justificar restrições à concorrência “estática”, não seja feita de maneira acrítica:
“[o] problema é que a aplicação exagerada (por vezes com marcado viés
ideológico) dos ensinamentos de Shumpeter implica distorções graves. Chega-se a afirmar que “o objetivo da concorrência não é a redução de preços, mas o incentivo à inovação”. As inovações Shumpeterianas tudo justificariam: admitem-se práticas verdadeiramente abusivas, restritivas da concorrência e prejudiciais à sociedade para preservar pretensa “capacidade de inovar”. Nessa
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visão, quase não há abuso dos grandes agentes, pois estes costumam deter maiores recursos e, portanto, maior capacidade de inovar”.27
116. Além disso, a proteção da propriedade intelectual também incentiva a disseminação comercial do produto e, portanto, aumenta o acesso à criação, o que beneficia a sociedade. O Professor Robert Cooter destaca que, antes da política de propriedade intelectual, os Renascentistas venezianos guardavam a sete chaves a técnica de produção de vidros e que Shakespeare mantinha em segredo suas peças, em razão do receio de que fossem copiadas. Dessa forma, os direitos de propriedade intelectual ampliam o acesso às criações do engenho humano e aos seus benefícios.28 Nesse contexto, compreende-se porquê a concessão de uma patente exige a publicação da invenção, o que possibilita invenções derivadas ou, ao menos, que outros possam utilizá-la quando a invenção entrar em domínio público.
117. O objeto deste processo se encontra justamente na interface entre o Direito Concorrencial e o Direito de Propriedade Industrial, sendo preciso “(...) demonstrar a
relação de complementariedade existente entre esses ramos do direito e os desafios impostos à autoridade antitruste para assegurar o ambiente concorrencial sem ir de encontro ao estímulo à inovação” 29, nas palavras da Professora Ana Frazão.
118. Desse modo, deve-se reconhecer a relação de complementariedade entre a proteção jurídica da propriedade industrial e a política de defesa da concorrência, já que ambos buscam promover a diferenciação e a inovação, relevantes componentes competitivos. Neste mesmo sentido, entende Joshua D. Wright, em parecer juntado aos autos que afirma: “Os direitos de propriedade industrial e antitruste são melhor
compreendidos como regimes complementares que compartilham o objetivo de maximizar o bem-estar econômico” (SEI nº 0395495).
119. Note-se que nem sempre a propriedade industrial – por exemplo, uma patente de invenção – resultará em poder de mercado ou em monopólio para seu titular. A
27 FORGIONI. Paula. Os fundamentos do antitruste. 9ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 331.
28 COOTER, Robert D.; ULEN, Thomas. Law and Economics. New York: Pearson Addison Wesley, 2012. 6ª Edição. p. 116.
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exclusividade garantida se refere à invenção específica, que normalmente não configura um mercado relevante único. Trata-se, sobretudo, de um direito de exclusividade, geralmente com prazo determinado.
120. A título de exemplo, a propriedade industrial da Apple Inc. sobre o iPhone não lhe garante monopólio no mercado de smartphones, concorrendo com outros fabricantes, tais como Samsung e Motorola. Na maioria das vezes, o objeto protegido pela propriedade industrial não configura um mercado separado. No mercado de automóveis, por exemplo, a Fiat tem exclusividade, garantida pelo direito de propriedade industrial, para produzir o Fiat Uno. No entanto, essa exclusividade não lhe garante monopólio, já que sofre pressão competitiva de outros automóveis de padrão similar, tais como o Gol, da Volkswagen. Em outras palavras, o titular de um direito de PI não será, necessariamente, detentor de poder de mercado – elemento-chave nas análises antitrustes relacionados a condutas unilaterais.
121. Todavia, em algumas situações, é possível que o objeto de direito de propriedade industrial configure um mercado relevante próprio, sem concorrência de outro produto. É justamente o que ocorre no mercado de autopeças de reposição, o chamado mercado secundário, como será demonstrado de forma mais detalhada ao longo deste voto. Nesse caso, o titular do direito de PI é detentor de poder de mercado.
122. Isso acontece porque, no momento da reposição de uma autopeça danificada, o consumidor não pode substitui-la por peça feita para outro veículo. Um farol direito danificado de um “Ford Fusion” não poderá ser substituído por outra peça qualquer, mas somente por outro farol de “Ford Fusion”. O mesmo acontece para o para-choque do “Volkswagen Fox” e a calota do “Fiat Siena”. Nesses casos, o exercício do direito de propriedade industrial traz maiores preocupações sob a ótica concorrencial, pois tende a criar um monopólio.
3.2.2. Competência do CADE e do INPI
123. É importante, também preliminarmente, delimitar e distinguir a competência do CADE, como autoridade de defesa da concorrência, e do Instituto Nacional de
