Pº R.P. 31/2005 DSJ-CT.- Promessa de dação em cumprimento, com eficácia real, por devedor do preço em contrato promessa de compra e venda – Sinalagma – Consentimento ou ratificação do devedor-credor –Falta de consentimento – Reflexo tabular- Cumprimento de obrigações fiscais.
DELIBERAÇÃO
Registo a qualificar: “Aquisição do direito à promessa de dação em cumprimento (…)” a favor da recorrente “(…) por cessão de crédito” sobre o prédio da ficha nº 06580/…, da freguesia de ..., requisitado pela Ap. 50, de 6 de Dezembro de 2004.
Relatório:
Sobre o prédio da ficha nº 6580 – … está registada (F-1 – Ap. 48/191104) a promessa de dação em cumprimento assumida por Cooperativa de Habitação Económica …, C.R.L. a favor de …Construções, Ldª.
O facto objecto imediato daquele registo está titulado em escritura pública de 5 de Junho de 2001 de “compra e venda e promessa de dação em cumprimento com eficácia real”, em que a …, Construções, Ldª declarou vender à Cooperativa e esta declarou comprar àquela o prédio da ficha nº 4246 – …, com o respectivo projecto de loteamento para construção urbana, pelo preço de 76.000.000$00, de que a vendedora recebeu 40.000.000$00, devendo da parte restante do preço 35.000.000$00 ser “paga no prazo de cinco dias a contar (…)” e 1.000.000$00 “será paga pela compradora através de um lote de terreno resultante da autorização de loteamento do prédio por ela aqui adquirido, cujo lote terá o número quinze, com a área de (…), de cujo lote a Cooperativa fará dação à sociedade (…), em pagamento do citado montante de um milhão de escudos, devendo a escritura de transmissão do lote através de dação em cumprimento ser celebrada no prazo de trinta dias a contar do registo do loteamento na Conservatória do Registo Predial”. Consta ainda da escritura que “se atribui expressamente eficácia real a esta promessa de dação em cumprimento (…)” e que a Cooperativa aceitou “a venda do referido prédio com o projecto de loteamento e arquitectura, e condições de pagamento do preço nos termos exarados, designadamente da aludida dação (…)”.
A “autorização de loteamento”, referida na citada escritura, foi registada (Ap. 07/010702) na ficha nº 6565 – … (que terá sido criada – não sabemos porquê nem interessa ao caso – a partir da já mencionada descrição nº 4246), com a criação de 18 lotes, e o lote nº 15 corresponde à apontada descrição nº 6580 – ….
Pela Ap. 50, de 6 de Dezembro de 2004, a ora recorrente … Imobiliária, Ldª requisitou a seu favor, sobre o identificado prédio da ficha nº 6580 – …, a “aquisição do direito à promessa de dação em cumprimento (…), por cessão de crédito”.
Serviu de base ao registo peticionado cópia da escritura pública de 2 de Dezembro de 2004, em que a …Construções, Lda cedeu pelo preço de € 27.500 o crédito de 1.000.000$00 (€ 4.987,98) sobre a Cooperativa (cuja origem está
devidamente identificada, bem como a promessa de dação em cumprimento), “pelo que em consequência é também cedido à sociedade (…) o direito à promessa de dação em cumprimento do mencionado lote”. A …, Promoção Imobiliária aceitou a “cessão de crédito” (transcrevemos o que consta da escritura).
O peticionado registo foi lavrado (por averbamento) provisoriamente por dúvidas (art.s 43º, nº 1, 68º e 70º, C.R.P.) porque: a) de acordo com o disposto no art. 424º do C.C., a cessão da posição contratual em contrato de prestações recíprocas, para produzir efeitos, carece do consentimento, antes ou depois da celebração, do outro contraente; b) não foi apresentado documento comprovativo do pagamento do IMT devido pela cessão da posição contratual [art.s 410º e 413º do C.C. e art.s 2º, nº 3, a) e b), e 50º do CIMT].
Do despacho de qualificação foi interposto o presente recurso hierárquico, cujos termos aqui se dão por integralmente reproduzidos. É a seguinte a fundamentação do recurso:
a) A … Construções, Lda cedeu à … Imobiliária, Ldª não só o crédito mas também o “modo de o liquidar”, tendo também cedido expressamente o direito, com eficácia real, à promessa de dação em cumprimento do lote;
b) Trata-se de uma mera cessão de crédito, acompanhada da garantia do pagamento;
c) Trata-se de um direito de natureza passiva por não implicar qualquer dever de contra-prestação por parte do seu titular;
d) Pelo que não se está perante uma cessão de posição contratual, mas sim perante uma cessão de crédito, sendo que o nº 1 do art. 577º do C.C. dispensa o consentimento do devedor; apenas a eficácia da cessão para com o devedor depende da notificação (art. 583º, nº 1, C.C.).
Com a petição de recurso a recorrente juntou um documento.
A Senhora Conservadora sustentou o despacho de qualificação, com base na seguinte fundamentação:
a) O contrato-promessa de dação em cumprimento é um contrato bilateral, de que resultam direitos e obrigações para ambas as partes;
b) Havendo prestações recíprocas neste contrato, a cessão da posição contratual do credor é possível, do que resulta uma modificação subjectiva na relação contratual básica: assim, porque a sociedade credora não transmite apenas o seu direito de crédito mas também a sua posição contratual, estamos perante uma cessão de crédito e uma cessão da posição contratual; são duas figuras com regimes e efeitos jurídicos distintos, que estão entre si interligadas por força da vontade das partes interessadas;
c) A promessa de dação em cumprimento não constitui uma garantia do pagamento do crédito nem é seu acessório, antes constitui um modo de cumprimento e extinção daquele crédito, por convenção;
d) O facto está sujeito a IMT por força do art. 2º, nº 1, e nº 3, aºl. e), do CIMT.
Questões prévias:
1ª. O registo foi pedido por advogado, com poderes de representação presumidos. Ainda assim, aquele mandatário tinha poderes para interpor recurso hierárquico. É esta a posição deste Conselho, que decorre da conclusão VIII
firmada no parecer emitido no Pº C.P. 3/2000 DSJ-CT, in BRN nº 4/2000, págs. 52 e segs., para cuja fundamentação remetemos.
Em face do exposto, achamos que não se justificava a diligência da recorrida em convidar a recorrente a juntar aos autos procuração.
2ª. Tem sido entendimento deste Conselho que na fase do recurso hierárquico já não é possível juntar documentos para a requalificação do registo, devendo tais documentos ser retirados do processo e restituídos ao apresentante (cfr., dentre outros, parecer emitido no Pº R.P. 120/2000 DSJ-CT, in BRN nº 11/2000, págs. 20 e segs.).
Com a fundamentação alinhada naquele parecer, e ao abrigo do disposto no art. 543º, nº 1, do C.P.C., propõe-se a restituição à recorrente do documento junto com a petição de recurso.
Saneamento:
O processo é o próprio, as partes legítimas, o recurso tempestivo, a recorrente está devidamente representada, e inexistem outras questões prévias ou prejudiciais que obstem ao conhecimento do mérito.
Pronúncia:
A posição deste Conselho vai expressa na seguinte
Deliberação
1- Deverá ser qualificado como contrato-promessa sinalagmático (ou bilateral) o acordo titulado por escritura pública em que o devedor do preço de um contrato de compra e venda declarou prometer dar em cumprimento daquela obrigação, com atribuição à promessa de “eficácia real”, um lote de terreno e o credor declarou aceitar a “aludida dação” 1.
1- Não está em tabela nos autos a questão de saber se é legalmente possível atribuir
“eficácia real” à promessa de transmissão de uma coisa ainda não juridicamente individualizada (cfr. Orlando de Carvalho, in Direito das Coisas, 1977, pág. 210), ainda que consideremos o direito do promissário no contrato-promessa de transmissão ou constituição de direitos reais sobre imóveis, ou móveis sujeitos a registo, quando as partes lhe atribuam “eficácia real”, não um direito real de aquisição mas um direito de crédito com eficácia equiparada à dos direitos reais (cfr. Henrique Mesquita, in Obrigações Reais e Ónus Reais, 1990, págs. 231/264). Mas sempre diremos que o registo da promessa no lote nº 15 foi efectuado já depois de emitido e registado o alvará de loteamento nº 27/2002, que determinou a individualização jurídica do lote objecto mediato do direito do promissário. De qualquer modo, importa considerar que o registo definitivo constitui presunção de que o direito existe e pertence ao titular inscrito, nos precisos termos em que o registo o define (art. 7º, C.R.P.), pelo que na qualificação do pedido dos autos vamos partir do pressuposto de que o negócio jurídico de promessa de dação em cumprimento e o registo que tem por objecto este facto são válidos.
A nosso ver, o que importa, no cumprimento da tarefa de requalificação do pedido de registo que nos é pedida, é esclarecer se o contrato-promessa de dação em cumprimento dos autos é um contrato-promessa sinalagmático (ou bilateral) ou antes um contrato não sinalagmático (ou unilateral).
Para tal, impõe-se uma reflexão prévia sobre o objecto imediato do contrato-promessa, ou seja, sobre a dação em cumprimento. Como ensinou o Saudoso Mestre Antunes Varela, in Das Obrigações em Geral, Vol. II, 4ª ed., págs. 168 e segs., o principal efeito da dação em cumprimento é a extinção da obrigação, mas como a dação envolve a realização de uma prestação diferente da devida, ela só extinguirá o crédito se o devedor lhe der o seu assentimento. E, em nota (1) (pág. 168), o Autor escreveu:«O consentimento do credor é dado, em regra, no momento em que a dação se realiza. Mas pode ser prestado anteriormente, embora se não deva confundir, como vimos, a dação em cumprimento com o cumprimento da obrigação com faculdade alternativa, em que o devedor use desta faculdade».
Portanto, seja qual for a posição que adoptemos sobre a natureza jurídica da dação em cumprimento (Vaz Serra, in R.L.J., 99º, pág. 100, encara-a como uma compra e venda ou uma troca, consoante o devedor entregue uma coisa em substituição de dinheiro – que funciona como o preço dela – ou uma coisa em substituição de outra; Antunes Varela, ob. cit., pág. 174, sustenta que se trata de um acto solutório da obrigação, assente sobre uma troca ou permuta convencional de prestações, apelando para as noções de fim da dação, que é a extinção da obrigação, e meio desta extinção, que pressupõe uma troca concertada entre as partes), parece-nos líquido que nos encontramos perante um contrato sinalagmático (ou bilateral).
Chama-se contrato sinalagmático aquele de que nascem obrigações para ambas as partes, unidas uma à outra por um vínculo de reciprocidade, vínculo este que surge logo no momento da celebração do contrato, como ligação entre as suas obrigações típicas (sinalagma genético) e perdura ao longo da existência do contrato, acompanhando-o nas suas vicissitudes (sinalagma funcional). Reproduzimos os ensinamentos de Inocêncio Galvão Telles, in Manual dos Contratos em Geral, 2002, pág. 485.
Voltemos, então, ao contrato-promessa de dação em cumprimento dos autos. Nascerão deste contrato obrigações apenas para o devedor do preço da compra e venda ? Ou dele também nascerão obrigações para o credor desse preço?
Se bem ajuizamos, a obrigação típica que emerge deste contrato para o devedor é a prestação de declaração que produza o efeito real da transmissão da propriedade do lote. E, se o contrato for sinalagmático, a obrigação típica que dele emergirá para o credor é a prestação de declaração de extinção do crédito do preço com a prestação daqueloutra declaração do devedor, ou seja, o consentimento à dação em cumprimento.
Portanto, o ponto está em saber se, afastada a hipótese de um consentimento antecipado, o credor se vinculou ao consentimento ou se limitou a aceitar a vinculação do devedor. Trata-se, assim, de um problema de interpretação da declaração negocial e, neste domínio, propendemos convictamente para a tese de que o credor assumiu a obrigação de consentir na dação em cumprimento. Para além da expressa aceitação pelo credor da “aludida dação” (expressão que até poderia sugerir um consentimento antecipado), que é bem mais eloquente do que a aceitação da “promessa de dação”, sensibiliza-nos a
2- Assim sendo, a cessão do crédito e do “direito à promessa de dação em cumprimento do mencionado lote” co-envolverá a transmissão da obrigação de aceitar a dação em cumprimento como causa de extinção da dívida do preço da compra e venda, pelo que a eficácia da cessão ficará dependente do consentimento ou ratificação do devedor-credor (cfr. art.s 424º e 595º, C.C.) 2.
consequência que, a nosso ver, resultaria do entendimento de que se trata de uma promessa (contrato-promessa) unilateral. Se assim se entendesse, então a obrigação do devedor do preço adquiriria a modalidade de obrigação alternativa, que compreenderia a prestação em dinheiro e a declaração de transmissão da propriedade do lote, em que a escolha pertenceria ao credor, sendo certo que esta “determinação em contrário” à regra da escolha pelo devedor (cfr. art. 543º, nº 2, C.C.) não foi convencionada na escritura. E também se poderia questionar se, tratando-se de uma promessa unilateral, não estaria caducado o direito potestativo da parte adquirente (credor do preço) pelo decurso do prazo de duração do contrato prometido (cfr. art. 411º do C.C. e Ana Prata, in O Contrato-Promessa e o seu Regime Civil, 2001, págs. 553 e segs. e 740), nada mais restando, então, do negócio de 2.12.2004 do que uma mera cessão do crédito, facto indiscutivelmente não sujeito a registo.
Pelas razões brevitatis causa apontadas, subscrevemos o entendimento de que nos encontramos perante um contrato-promessa sinalagmático de dação em cumprimento. Pelo que não temos aqui que apreciar a questão de saber se, mesmo tratando-se de uma promessa unilateral com vinculação apenas do devedor à dação em cumprimento, o consentimento deste para a cessão do crédito e do direito potestativo à “aquisição” da propriedade do lote não seria sempre de exigir por força do «princípio, válido, também, para a cessão de posição contratual, segundo o qual ninguém é obrigado a aceitar uma nova parte contratual sem uma vontade nesse sentido» (cfr. Mota Pinto, in Cessão da Posição Contratual, 2003, pág. 236, a propósito da transmissão dos direitos potestativos, referidos na nota seguinte, de resgate, de preferência e de aceitar uma proposta contratual).
2- Assente a conclusão anterior, afigura-se-nos incontroverso que a cessão do crédito e
do direito potestativo à prestação de declaração de transmissão da propriedade do lote de terreno co-envolve a transmissão para o cessionário da obrigação do cedente em consentir na dação em cumprimento, pelo que se exigirá, na hipótese, o consentimento ou ratificação do devedor-credor (art.s 424º e 595º do C.C. e Almeida Costa, in Direito das Obrigações, 7ª ed., pág. 721).
Claro que se poderá questionar se as partes no contrato de cessão quiseram ou não transmitir e adquirir aquela obrigação. Se se apurasse que houve apenas transmissão do direito e não houve assunção da obrigação, então parece-nos que o negócio seria nulo (cfr. art. 280º, nº 1, C.C.). Em sede de qualificação do registo peticionado, a nulidade não se nos apresenta como manifesta, pelo que vamos partir do pressuposto de que a cessão do crédito e do direito potestativo co-envolve a transmissão da obrigação de consentir na dação em cumprimento.
3- Enquanto o consentimento não for prestado pelo contraente cedido, o facto jurídico de que deriva a transmissão do direito potestativo à “aquisição” da propriedade do lote de terreno a favor do cessionário merece acolhimento registral mediante averbamento à inscrição da promessa a lavrar provisoriamente por natureza nos termos do art. 92º, nº 1, e), do C.R.P. 3
No que toca à transmissão do direito potestativo à execução específica do contrato-promessa a que tiver sido atribuída “eficácia real” – que o ora relator continua a entender ser a hipótese da norma do art. 101º, nº 1, f), do C.R.P., pese embora o douto Acórdão do S.T.J. de 27 de Janeiro de 2004, publicado no BRN, I Caderno, nº 3/2004, págs. 18/20, e, no meu modo de ver, a deficiente formulação daquela norma registral -, que é o que verdadeiramente interessa ao Registo, cremos que in casu estamos perante um direito potestativo não autónomo ou dependente, e como tal insusceptível de transmissão autónoma, que está ligado à relação contratual e que se transmite com esta (cfr. Mota Pinto, ob. cit., págs. 234 e segs., para quem existem direitos potestativos autónomos, não ligados a uma relação contratual existente, susceptíveis de serem transmitidos isoladamente – v.g., o direito convencional de preferência dotado de “eficácia real” e o direito de resolução no contrato de venda a retro -, direitos potestativos ligados ao crédito, que se transmitem com a cessão deste, e os referidos direitos potestativos que concernem com a relação contratual).
Mas, apesar de entendermos que in casu o direito potestativo concerne com a relação contratual, não fazemos questão em que a sua transmissão se processe no quadro da cessão da posição contratual. Como é consabido, há quem defenda que «o efeito duma mudança de partes contratuais é totalmente abrangido por uma cessão de créditos e por uma assunção de dívidas» (cfr. Mota Pinto, ob. cit., pág. 222, sendo de salientar que este Saudoso Mestre era adepto da doutrina monista ou unitária – cfr. obra cit., págs. 281 e segs.).
O que importa, pois, é que o devedor-credor consinta na cessão da posição contratual ou na cessão do crédito e na transmissão da obrigação de consentir na dação em cumprimento. Assim o exige o art. 412º, nº 2, do C.C. (cfr. Almeida Costa, in Contrato-Promessa, Uma Síntese do Regime Vigente, 7ª ed., 2001, pág. 51).
3- Como é consabido, é controvertidaa natureza do consentimento do contraente cedido.
Mota Pinto, ob. cit., pág. 194, coloca a questão nestes termos: «Será [o consentimento] um mero requisito de eficácia – uma espécie de condicio iuris – dum contrato já perfeito entre cedente e cessionário ? Ou será, antes, um elemento constitutivo do contrato, cuja perfeição exige o encontro das três declarações negociais ? Quer dizer: trata-se de saber se a cessão é um contrato bilateral (…) ou um contrato trilateral». O Autor opta pelo último sentido, sustentando que «o acordo entre cedente e cessionário dá origem, pois, a um negócio in itinere, cujo aperfeiçoamento – não apenas a sua eficácia – é subordinado ao consenso do outro contraente, sendo este, portanto, um elemento constitutivo dum contrato plurilateral». Carvalho Fernandes, in A Conversão dos Negócios Jurídicos Civis, 1993, págs 868/872, defende que o consentimento exigido pelo art. 424º do C.C. tanto pode ser prestado antes como «depois da celebração do contrato», pelo que, ao
4- Em sede de registo deste facto, o conservador não terá que cuidar se foi pago o IMT eventualmente devido ao abrigo da al. e) do nº 3 do art. 2º do CIMT (Anexo II do art. 2º, nº 2, do D.L. nº 287/2003, de 12 de Novembro), porquanto nesta hipótese nem a liquidação precede o facto translativo do bem nem este facto constitui o termo inicial do prazo para para a liquidação [cfr. art.s 4º, g), 22º, nº 1, e 36º, nº 9, do CIMT] 4.
contrário do que sustentava Mota Pinto, tal consentimento assume a natureza de “ratificação”, e daí que «a falta de consentimento do contraente cedido determina a ineficácia (definitiva) do contrato de cessão», e, em termos de conversão comum de negócio meramente ineficaz, a “vontade conjectural” das partes apontará para uma «eficácia interna do acto».
Como vemos, não é nada fácil tomar posição na questão. Em sede registral, num sistema, como o nosso, de registo consolidativo, a posição de Mota Pinto levar-nos-ia em linha recta à recusa do registo enquanto o contrato de cessão não estivesse perfeito com o consentimento do contraente cedido (a inscrição pré-contratual é excepção e não está prevista). Mesmo a posição de Carvalho Fernandes não conduz sem mais ao registo (provisório). No nosso modo de ver, tudo está em saber se a condição legal (a “aprovação” do contraente cedido) tem eficácia retroactiva. Cremos que tem, porquanto tal condição não é imposta pela lei em obediência à própria natureza do negócio (por se tratar de um pressuposto ou antecedente lógico), mas mediante determinação especial (cfr. Manuel de Andrade, in Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. II, 1966, pág. 359, nota 2).
Perfilhando a posição de Carvalho Fernandes e sustentando que a condicio iuris tem eficácia retroactiva, cremos que se justifica um outro esforço, consistente em enquadrar o caso dos autos na norma do art. 92º, nº 1, e), do C.R.P. A redacção da al. i) do nº 1 do art. 64º do CRCom é bem diferente, porquanto contempla na sua fattispecie o negócio jurídico ineficaz por falta de consentimento (aprovação de terceiro), antes de sanado o vício. Não vislumbramos motivos para a diferença de conteúdo das citadas normas. E propendemos para eleger como mais adequada à satisfação dos interesses em presença a norma do CRCom, e à sombra desta fazer a interpretação extensiva daquela norma do C.R.P., apelando à unidade do sistema jurídico.
4- Cremos que a conclusão do texto não demanda outros desenvolvimentos. A recorrida
começou (no despacho de qualificação) por invocar as alíneas a) e b) do nº 3 do art. 2º do CIMT para justificar a exigência do comprovativo do pagamento do imposto. A recorrente nada disse sobre o ponto, mas concluiu com o pedido de registo definitivo do facto, o que inculca a ideia de que também não concorda com tal fundamento de qualificação minguante do pedido de registo. Finalmente, a recorrida, no despacho de sustentação, sem aliás para tal advertir, “mudou de agulha” e invocou a al. e) do citado nº 3 do art. 2º do CIMT como norma-fundamento.
Claro está que a al. a) não é aplicável (o facto objecto do registo não é um contrato-promessa), e a al. b) também não é (a cessão da posição contratual não está consentida
Em face do exposto, é entendimento deste Conselho que o recurso não merece provimento.
Não obstante, deve ser alterada a qualificação do registo para provisório por natureza [art. 92º, nº 1, e), do C.R.P.].
Esta deliberação foi homologada por despacho do Director-Geral de 29.06.2006.
pelo cedido no contrato-promessa, aliás se estivesse não estaríamos agora aqui a discutir a questão de fundo).
Quanto à al. e), não temos nesta sede que nos pronunciar sobre se o facto é ou não tributável, porque, como se disse na conclusão do texto, nem a liquidação deve preceder o facto translativo (a cessão da posição contratual) nem este facto constitui o termo inicial do prazo para a liquidação do imposto. Como decorre linearmente do nº 9 do art. 36º do CIMT, o imposto a pagar pelo promitente adquirente que cedeu a sua posição contratual a terceiro (quando o contrato-promessa não lhe concede esse direito) deve ser entregue nos cofres do Estado no prazo de 30 dias a contar da data da celebração do contrato definitivo (entre o primitivo promitente cedente e o terceiro) ou a contar da data da decisão que não reconheceu o direito à exclusão, quando o interessado tiver requerido a prova prevista na al. g) do art. 4º.
É certo que em Junho de 2003 foi publicado pela DGCI – Centro de Formação um estudo de José Maria Fernandes Pires, denominado Novos Factos Sujeitos a IMT, onde se sustentava (pág. 26) que o imposto deveria ser pago “no prazo de 30 dias após a celebração do contrato de cessão da posição contratual a terceiro, nos termos da alínea a) do nº 9 do art. 36º do CIMT”. Acontece que o estudo tem uma Ressalva (pág. 28) em que adverte que o texto foi elaborado com base no projecto do CIMT disponível até 29 de Junho de 2003. Portanto, teremos que admitir que nessa data o projecto (que desconhecemos) tivesse outra formulação para aquela norma.
Assim sendo, parece-nos evidente que só no momento da qualificação do registo do contrato definitivo, se vier a ter lugar, é que se colocará a questão de saber se a cessão da posição contratual (já entretanto registada) é tributável em sede de IMT e se o conservador pode-deve exigir então o comprovativo do pagamento do imposto.
